章璐璐

（華東政法大學(xué)，上海，200042）

芻議“公開以平和方式非法獲取他人財(cái)物”行為的定性
——兼論“秘密竊取說”與“平和竊取說”的取舍

章璐璐

（華東政法大學(xué)，上海，200042）

公開以平和方式非法獲取他人財(cái)物的行為的定性是“平和竊取說”攻擊“秘密竊取說”的主要論點(diǎn)。盡管“平和竊取說”自成體系可以解決這一問題，但是由于其自身存在曲解盜竊原意，難以自圓其說的問題，而“秘密竊取說”襲承法律文化傳統(tǒng)，為廣大民眾所支持，也符合立法模式，因而“平和竊取說”不存在取代“秘密竊取說”的優(yōu)勢(shì)。而公開以平和方式非法獲取他人財(cái)物的行為歸入到搶奪罪中，并配置不同的法定刑便可以得到解決。

平和竊取說；秘密竊取說；搶奪

盜竊罪與搶奪罪是侵犯財(cái)產(chǎn)罪中兩個(gè)非常重要的罪名，在社會(huì)生活中也時(shí)有發(fā)生，尤其是盜竊行為屢禁不止，在年關(guān)將近之時(shí)更是越發(fā)猖獗，在旅游熱門之地更是頻頻發(fā)生，嚴(yán)重侵犯了人們的財(cái)產(chǎn)安全，也增加了司法工作人員的負(fù)擔(dān)。

就字面意思而言，盜竊罪與搶奪罪不難區(qū)分。正所謂“明搶暗偷”，盜竊及秘密竊取他人財(cái)物，搶奪即公然奪取他人財(cái)物。“竊”與“搶”已經(jīng)將兩者分立開來，一個(gè)是偷偷地、不被人察覺地取得財(cái)物，一個(gè)是公然地、使用強(qiáng)力取得財(cái)物。但如果就此理解，兩者之間必然存在一個(gè)中間地帶，即如果行為人是當(dāng)著被害人的面，平和地取走財(cái)物，應(yīng)當(dāng)定盜竊還是搶奪？基于此，平和竊取說被引入中國(guó)，與傳統(tǒng)的秘密竊取說分庭抗禮。

但是平和竊取說真的能夠克服秘密竊取說的缺點(diǎn)，完美地將盜竊罪與搶奪罪劃分開來并且不留下空白嗎？

一、平和竊取說之論點(diǎn)與反駁

“平和竊取說”主張“盜竊是指使用非暴力脅迫手段（平和手段）違反財(cái)物占有人意志，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或第三者（包括單位）占有。”[1]即拋棄傳統(tǒng)的以秘密與否界定盜竊罪的觀點(diǎn)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為平和取財(cái)為盜竊，對(duì)物暴力并有可能造成人身傷害為搶奪，對(duì)人實(shí)施暴力后當(dāng)場(chǎng)取財(cái)為搶劫。

首先，張明楷教授認(rèn)為根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，基本上不可能區(qū)分盜竊罪與搶奪罪，因?yàn)椤懊孛芨`取”意味著“乘人不備”；反過來說，“乘人不備”也具有秘密性。[2]但事實(shí)上，這兩個(gè)概念之間不能完全等同。秘密竊取是指在被害人難以察覺的情況下取走被害人的財(cái)物，而“乘人不備”則是指在被害人無法立即做出反應(yīng)、難以做出有效應(yīng)對(duì)的情況下快速地奪走財(cái)物，更多體現(xiàn)的是突發(fā)性而非秘密性。但這并不是說以秘密性持續(xù)的時(shí)間長(zhǎng)短來區(qū)分盜竊罪與搶奪罪，所謂的秘密應(yīng)當(dāng)是取得財(cái)物的這個(gè)過程是否具有秘密性。張明楷教授以扒竊者為例，認(rèn)為其秘密性持續(xù)時(shí)間短，且極易被被害人立即察覺，但卻不成立搶奪罪。事實(shí)上扒竊者一般在汽車即將到站時(shí)扒竊，到站后立即下車，此時(shí)整個(gè)盜竊行為已經(jīng)完成，這個(gè)過程是秘密的。而由于竊取的是被害人的貼身物品，對(duì)于其他類型的盜竊而言，被被害人立即發(fā)現(xiàn)

的可能性較大，但是無論這個(gè)可能性有多大，扒竊者在盜竊的過程中都是極其小心力圖不被發(fā)現(xiàn)的，這與搶奪者不隱藏自己的行為，無謂自己是否被發(fā)現(xiàn)而奪取財(cái)物的行為是完全不同的。

實(shí)踐中還存在這樣的情形，行為人進(jìn)入被害人的家中行竊，被害人已醒，但因害怕不敢出聲，行為人以為被害人不知情而取走財(cái)物，此類案件，依據(jù)“秘密竊取說”定盜竊罪。據(jù)此，“平和竊取說”者認(rèn)為“秘密竊取說”承認(rèn)秘密具有主觀性無異于承認(rèn)“公開盜竊說”。[3]與此相對(duì)的還有，行為人主觀上想公然奪取，但事實(shí)上被害人并不知曉。就這些情況，傳統(tǒng)的“秘密竊取說”一律以主觀為準(zhǔn)，主觀上想秘密竊取的就定盜竊罪，主觀上想公然奪取的就定搶奪罪。必須承認(rèn)的是“秘密竊取說”的這一主張的確存在不妥之處。司法工作人員在定案時(shí)完全要依賴于行為人的口供，行為人想要脫罪或者減輕處罰必定會(huì)選擇對(duì)自己有利的回答。這樣一來，法庭裁判就完全被行為人的口供所控制。事實(shí)上這種情況完全可以用事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤來解決。主觀認(rèn)識(shí)與客觀實(shí)際不一致，其行為又跨越了不同的構(gòu)成要件，在重罪不處罰未遂，以及在重罪處罰未遂但輕罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情況下，如果重罪與輕罪同質(zhì)，則在重合的限度內(nèi)成立輕罪的既遂犯。[4]

其次，“平和竊取說”進(jìn)一步認(rèn)為盜竊罪并不以采取平和非暴力手段為前提，行為人以暴力方法取得財(cái)物，但又沒有達(dá)到使他人不能抗拒的程度，只能認(rèn)定為盜竊[5]，而可能危害被害人人身的取財(cái)行為為搶奪。這一標(biāo)準(zhǔn)可以清晰地界分盜竊罪與搶奪罪嗎？按照“平和竊取說”的觀點(diǎn)，盜竊罪也可以采用輕微暴力，那么什么程度的暴力是輕微的呢？行為人打擊被害人的手，在其受到驚嚇?biāo)砷_手中財(cái)物時(shí)取走財(cái)物，算不算輕微暴力？將被害人推開是不是輕微暴力？而對(duì)于搶奪罪的可能危害被害人人身的暴力，“平和竊取說”提出了兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是被奪取財(cái)物被被害人緊密占有；二是行為人對(duì)物使用暴力。[6]何謂緊密占有？是要貼身保管才算緊密嗎？離開一步遠(yuǎn)緊密嗎？?jī)刹饺侥?？何謂對(duì)物使用暴力？把包割開是不是暴力？如果這樣的話，那么扒竊完全符合這個(gè)搶奪罪的要求。扒竊針對(duì)的對(duì)象是被害人貼身的財(cái)物，而且很多情況下行為人貼身帶著小刀，通過劃破被害人的包的方式取得財(cái)物。那么在這個(gè)過程中是完全有可能危害被害人人身的，難道扒竊的行為也要?dú)w入到搶奪罪中嗎？這簡(jiǎn)直是無法想象的。再者，為什么就能夠斷定搶奪是有可能危害被害人人身的呢？何謂危害被害人人身？把被害人推開致使其倒地手上擦破皮算不算危害人身？盡管刑法規(guī)定的搶奪罪中的“情節(jié)特別嚴(yán)重”是包含搶奪行為過失致人重傷、死亡的情形的，但這也僅僅是極其嚴(yán)重的個(gè)例，而并非是指所有搶奪行為都會(huì)有這個(gè)可能。況且這種可能在現(xiàn)實(shí)生活中也極難判斷?！皧Z取財(cái)物的行為在客觀上并沒有造成人員傷亡的實(shí)際結(jié)果時(shí)，要想判斷此種奪取財(cái)物行為有沒有造成人員傷亡之可能性，這在實(shí)踐中幾乎是不太可能操作的?！盵7]此種判斷必然要加入法官的自由裁量，反而增加了同罪異判的可能。而且，如果一個(gè)行為具有極大的危害被害人人身的可能，那么他的行為對(duì)被害人的壓制也是極大的，很有可能使被害人無法反抗或不敢反抗，那么為什么不定搶劫罪而非要定搶奪罪不可呢？盡管搶奪罪可能存在危害人身的情況，但不能說所有搶奪都是有可能危害人身的，更不能說不可能危害人身的就絕不是搶奪罪。

最后，“平和竊取說”認(rèn)為其主張可以減少“攜帶兇器搶奪擬制為搶劫罪”的適用，體現(xiàn)刑法的謙抑性，筆者認(rèn)為也不盡然。比如“平和竊取說”者所舉案例：甲的錢包不慎掉落樓下馬路上，甲一面讓家人下樓拿一面盯著馬路上的錢包，此時(shí)丙攜帶管制刀具路過此地，在明知錢包屬于甲所有的情況下將錢包拿走。筆者認(rèn)為按照“秘密竊取說”此案也不可能因?yàn)椤皵y帶兇器搶奪”而被定性為搶劫罪。法律之所以將“攜帶兇器搶奪”擬制為搶劫，就是行為此時(shí)兇器有極大的被使用的可能性，會(huì)嚴(yán)重危害被害人的人身安全，因此需要以嚴(yán)重的搶劫罪來加以處罰。但是在案例中，丙所攜帶的兇器完全沒有使用的可能性，也不會(huì)對(duì)被害人的人身造成嚴(yán)重危害，因此僵硬地套用法條也是不合適的。法律只能將社會(huì)生活中的想象高度抽象化形成簡(jiǎn)明的法條，但是現(xiàn)實(shí)生活中的事情可能不能完全符合法律的規(guī)定，要結(jié)合當(dāng)時(shí)的客觀情況具體分析。因此，在體現(xiàn)刑法的謙抑性方面，“平和竊取說”并不比“秘密竊取說”更具優(yōu)勢(shì)。

二、秘密竊取說之堅(jiān)持必要性

按照“平和竊取說”的主張，盜竊與搶奪之間的縫隙的確不復(fù)存在，而盜竊、搶奪、搶劫三者之間，按照對(duì)人身危害的程度排列，似乎形成了一個(gè)完整的階梯，但正如上文論述，“平和竊取說”本身還存在一些無法解釋的問題，除了填補(bǔ)空白之外并沒有比“秘密竊取說”更具優(yōu)越性，而且其對(duì)概念的解釋也完全不符合字義。同時(shí)，“秘密竊取說”在我國(guó)并沒有出現(xiàn)完全脫節(jié)以至于不能適用的情況，就我國(guó)國(guó)情而言，其還是具有無限發(fā)展可能的。

（一）傳統(tǒng)法律文化的傳承

文明的傳承是立國(guó)的根基，相同的文化形態(tài)是民族大團(tuán)結(jié)的重要紐帶。我國(guó)作為一個(gè)歷史悠久的古國(guó)，傳統(tǒng)文化的力量不容小覷。

盜本義為因貪而取得他人器皿中的食物，因此在秦漢時(shí)期是侵犯財(cái)產(chǎn)罪的概稱，公開還是秘密，暴力還是非暴力均可。[8]但竊不同。竊本義為蟲私食米，不易為人所察覺，因而為秘密取財(cái)。《疏議》對(duì)于盜竊曾明確指出，竊盜，謂潛行隱面而取。[9]因此，雖然“盜”有強(qiáng)盜，可以公開地使用暴力奪取，但竊盜（即如今的盜竊）則只能是秘密取財(cái)。

唐朝時(shí)對(duì)竊盜所下的定義為宋、明、清所襲承，而建國(guó)后所頒布的盜竊罪的相關(guān)司法解釋也都承認(rèn)盜竊的秘密性，因而秘密竊取可以說是深入人心的。盜竊在日常生活中通常會(huì)被稱為“偷”，而“偷”也是秘密地，暗地里的意思。因此，民眾是普遍認(rèn)可盜竊是秘密取財(cái)?shù)?。如果貿(mào)然將公開地、以平和的方式取財(cái)?shù)男袨橐布{入到盜竊中去，必然會(huì)導(dǎo)致接受不良。更何況“平和竊取說”還主張盜竊不限于以非暴力的方式進(jìn)行，行為人可以使用輕微暴力來完成盜竊，這更是難以接受的。盡管從“盜”字我們可以聯(lián)想到強(qiáng)盜，一群窮兇極惡之徒揮舞著大刀殺傷搶掠，但是一個(gè)“竊”字已經(jīng)完全排除了這種可能，竊賊一般是干些偷雞摸狗的事情而不至于傷人害命。

可以說“平和竊取說”對(duì)盜竊所下定義完全不符合盜竊的本來意義，也超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。這樣完全顛覆民眾的想象，讓民眾陌生的規(guī)定也很難落到實(shí)處。

（二）立法模式的選擇

誠然，我國(guó)法律在體系、立法技術(shù)等等方面都存在落后的現(xiàn)象，取彼之長(zhǎng)補(bǔ)己之短是非常需要的。但是外國(guó)法律規(guī)定的一定都是先進(jìn)的，都是適合我國(guó)國(guó)情的嗎？

恐怕不盡然。各國(guó)由于歷史文化的不同，對(duì)一個(gè)詞的理解也就不同，罪名設(shè)置不同，那么一個(gè)罪的外延也就不同。德日刑法中并沒有搶奪罪的立足之地，因而公開取走財(cái)物的行為也只能規(guī)定在盜竊罪中。但我國(guó)不同。自古以來，我國(guó)對(duì)于侵犯財(cái)產(chǎn)的行為就細(xì)分為多個(gè)罪名，而在現(xiàn)今的刑法體系中，盜竊、搶奪、搶劫并立，那么盜竊的外延就不能過分?jǐn)U大，只能限定于秘密取財(cái)，否則搶奪罪何以立足。如果真的要將公開取財(cái)?shù)男袨榧{入到盜竊中，那還不如直接廢除搶奪罪，將盜竊罪規(guī)定公開取財(cái)?shù)皇褂檬谷瞬桓曳纯埂o法反抗或不知反抗的暴力、脅迫行為，直接與搶劫罪對(duì)接。但很顯然，這樣的變動(dòng)太過顛覆，也不必要。

因此，照搬外國(guó)的立法而不顧我國(guó)國(guó)情，只會(huì)導(dǎo)致刑法體系更加混亂。而外國(guó)的先進(jìn)立法在我國(guó)也會(huì)遭遇水土不服。

三、公開以平和方式取走財(cái)物的定性

盡管筆者在前文中論述了“秘密竊取說”的合理性，但是公開以平和方式取得財(cái)物行為的定性，的確是現(xiàn)今法律的一個(gè)漏洞。因其缺乏秘密性，無法被盜竊罪所包含，又因其缺少強(qiáng)力奪取的行為方式又難以被搶奪罪所吸收。但這一行為又必須予以評(píng)價(jià)。舉輕以明重，秘密竊取的行為要輕于公開取物的行為，那么既然盜竊行為需要評(píng)價(jià)，公開以平和方式取物的行為就沒有理由躲過刑法的規(guī)制。

盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪三者對(duì)于法益的侵害有一個(gè)遞進(jìn)的過程。盜竊罪是在被害人不知情的情況下進(jìn)行的。這個(gè)過程，被害人所受到的傷害比較小，首先人身安全不會(huì)被侵犯，其次由于不知情因而在當(dāng)時(shí)不會(huì)產(chǎn)生恐懼的心理，一般是在事后發(fā)現(xiàn)錢財(cái)被偷后覺得氣憤懊悔。而搶奪罪由于是公然進(jìn)行的，一般還帶有一定的強(qiáng)力奪取的行為，如趁被害人不備一把奪過其項(xiàng)鏈，或者飛車搶奪，因而存在使被害人受傷的可能。搶劫罪侵犯雙重法益，一是財(cái)產(chǎn)安全二是人身安全，因而其危害性最大。

而公開以平和方式取得財(cái)物的行為，介于盜竊和搶奪之間。比之于盜竊罪，由于它是當(dāng)著被害人的面進(jìn)行的，所以其危害性當(dāng)然不能和暗地里進(jìn)行的盜竊罪同日而語。張明楷教授

舉了一系列例子來證明“秘密竊取說”的無力，但筆者認(rèn)為這些例子不歸入盜竊也能處理。如甲在火車站下車時(shí)遇見乘客乙?guī)е欣詈托『?，便詢問乙是否需要幫忙把行李扛出站，隨后甲乙商定，由乙支付甲一定的報(bào)酬，甲幫乙把行李扛出車站。甲在幫乙扛行李出站的過程中，乙被檢票人員攔下，而乙一直注視著甲，甲仍然當(dāng)著乙的面將其行李扛走。[10]張明楷教授認(rèn)為成立盜竊罪，但筆者認(rèn)為成立搶奪罪更為妥當(dāng)。首先，盡管行李在甲手上，但行李仍為乙所有，甲只是占有輔助人。甲在乙被人攔下時(shí)拿走行李，事實(shí)上就是在甲不及反抗的情況取財(cái)。搶奪罪難道一定要求乘人不備嗎？筆者認(rèn)為搶奪罪的落腳點(diǎn)不在于乘人不備而在于公然奪取，即當(dāng)著被害人的面奪取財(cái)物，乘人不備只是搶奪的常態(tài)。搶奪從字面看來，似乎帶有使用強(qiáng)力的意思，但這并不意味著搶奪罪一定要采取強(qiáng)力的方式進(jìn)行。“我國(guó)刑法規(guī)定的諸多涉‘搶’型犯罪都沒有將‘搶’限縮解釋為對(duì)物使用暴力取走被害人緊密占有的財(cái)物，而是強(qiáng)調(diào)行為的公然性。以聚眾哄搶罪為例，聚眾哄搶罪之‘搶’不要求對(duì)物使用暴力，行為人的行為具有相對(duì)的平和性，最多是對(duì)物使用有形力而不對(duì)人使用暴力?！盵11]應(yīng)該說，搶奪罪的落腳點(diǎn)在于公然。因?yàn)楣蝗∝?cái)，被害人親身面臨一個(gè)犯罪過程，情緒是憤怒也好，害怕也罷，對(duì)其心理都是造成了一定的傷害的。盡管刑法更多的強(qiáng)調(diào)的是對(duì)人身造成的傷害，但心理傷害難道就不是傷害了嗎？包括錢包掉到樓下被人撿走，眼睜睜看著自己的錢財(cái)被人拿走的傷害才是搶奪罪真正重于盜竊罪的原因所在。

但并不是說公開以平和方式取財(cái)?shù)男袨槎级ㄐ詾閾寠Z罪，還要視當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境而定。比如行為人進(jìn)入被害人家中，明知被害人知情但由于其膽小或病弱不敢反抗而當(dāng)著他的面取走財(cái)物。在這一過程中，被害人所遭受的心理恐懼是巨大的，而行為人肆無忌憚地取財(cái)必定有對(duì)自己所處的強(qiáng)勢(shì)地位的自信，一旦被害人反抗，就可能遭受到人身傷害。盡管行為人并沒有暗示可能使用武力，但結(jié)合當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境，被害人一人面對(duì)犯罪人，而且自身處于弱勢(shì)地位，那么行為人的這種威懾作用是不用言語行為就可以傳遞到被害人的。這種所謂的平和方式與搶劫罪規(guī)定的脅迫無疑，可以說是一種無言的脅迫，因此，這種情況應(yīng)當(dāng)定搶劫罪。

必須要說明的是，公開以平和方式取財(cái)與公然以強(qiáng)力奪取財(cái)物的行為相比，其對(duì)法益的侵害還是要小一些的。因其不可能造成被害人人身傷害，但后者還是有一些情況下會(huì)造成人身傷害的。同時(shí)，現(xiàn)行刑法規(guī)定的盜竊罪除了一般盜竊外，其他的盜竊類型都是沒有數(shù)額限制的，而搶奪罪卻依然有數(shù)額較大的限制，這樣給人一種盜竊罪反而重于搶奪罪的錯(cuò)覺。尤其是將公開以平和方式獲取財(cái)物歸入到搶奪后，其本應(yīng)重于盜竊罪，卻有可能因?yàn)閿?shù)額不大而不定罪，這是非常不公平的。因此，有必要修改搶奪罪的法定刑配置。首先應(yīng)該取消搶奪罪的數(shù)額限制或起碼應(yīng)將其起刑降至比盜竊罪低。其次，應(yīng)該對(duì)公開以平和方式取財(cái)類型的搶奪與公然以強(qiáng)力奪取財(cái)物的搶奪罪設(shè)置不同的法定刑，后者應(yīng)當(dāng)適當(dāng)重于前者，而前者的法定刑則要略重于盜竊罪。

將公開以平和方式取財(cái)?shù)男袨闅w入到搶奪罪中也更符合國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。前文已反復(fù)論述這一取財(cái)方式是要比秘密竊取嚴(yán)重的多，如果將此歸入到盜竊罪中，會(huì)給國(guó)民一種法律包庇罪犯、處罰不公的感覺。而將其歸入到搶奪罪中，就比較符合國(guó)民這種懲治罪犯的訴求。同時(shí)，對(duì)于這一行為方式配置輕于常態(tài)的搶奪類型的法定刑，也可以避免重刑主義的弊端。

[1] [2] [6][10] 張明楷：盜竊與搶奪的界限[J].法學(xué)家，2006（2）：128，120，121.

[3]徐光華：“公開盜竊說”質(zhì)疑[J].法商研究，2015（3）：95.

[4]張明楷：刑法學(xué)（第三版）[M].北京：法律出版社，2007：229.

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[7]董玉庭：盜竊與搶奪的新界分說質(zhì)疑——兼與張明楷教授商榷[J].人民檢察，2010（15）：24.

[8][9]劉柱彬：中國(guó)古代盜竊概念的演進(jìn)及形態(tài)[J].法學(xué)評(píng)論，1993（6）：46，47.

[11]周光權(quán)：刑法各論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：96.

D924.35

A

1672-0385（2016）05-0082-04

2016-09-08

章璐璐，女，在讀碩士研究生，主要研究方向?yàn)樾谭▽W(xué)。