劉勇

（南京大學 法學院，江蘇南京210093）

“欺詐”的要件重構與立法課題
——以民法典的編纂為背景

劉勇

（南京大學 法學院，江蘇南京210093）

關于欺詐的要件構成，在肯定“違法性”的要件意義的同時，應肯定“過失的欺詐”的可能；這樣的觀點能夠得到我國裁判實務與比較法的支持?？紤]到“錯誤一元論”，欺詐應被視為處于錯誤制度的延長線上，從而改變“意思的欠缺”與“意思表示不自由”的傳統(tǒng)區(qū)分。新興的信息提供義務可以作為判斷欺罔行為以及該行為是否具有違法性的要素，未必作為平行于欺詐或錯誤的另一種意思表示瑕疵制度進行規(guī)定。欺詐的“雙效果”立法模式也不應延續(xù)，應僅規(guī)定欺詐導致“行為效力消滅”，損害賠償由侵權責任加以解決；此時可以將欺詐制度看作侵權責任法的“特別法”。無論是當下的民法總則還是未來的民法典編纂，都應充分意識到有關欺詐的理論及實務動向在立法論層面的意味。

欺詐；民法典；錯誤；侵權責任

民法典的制定已經(jīng)成為當下中國民法學界的“頭等大事”，相關的議論如火如荼。作為民法典“拼圖”中的重要部分，“民法總則”的立法也已箭在弦上。但是，正如學者所指出的，在民法典制定的必要性以外，對于我國民法典的“整體圖景”，并不存在清晰的共識［1］。以當下民法總則的編纂來說，無論是學者建議稿還是全國人大的征求意見稿，更多的努力都體現(xiàn)在編制、體例整合和填補疏漏方面，如何在具體制度上尋求新的立法方向和解釋空間并未得到充分的重視。例如，對于作為總則核心內(nèi)容的“意思表示”制度（法律行為法），似乎并沒有系統(tǒng)考慮是否存在“整序”的可能。按照通常的理解，法律行為法中的意思表示瑕疵制度分為“意思的欠缺”和“意思表示不自由”兩個涇渭分明的部分；前者包括錯誤①我國法上稱為“重大誤解”，這樣的稱謂主要源自于蘇聯(lián)法，而學說上則認為應當避免現(xiàn)有的表達，進而回復“錯誤”的稱謂；本文也堅持學說的立場，采取“錯誤”的表達。［2］、真意保留、虛偽表示，而后者則指欺詐與脅迫。一般而言，欺詐所導致的是表意人的動機錯誤［3］182，這已經(jīng)在一定程度上暗示了欺詐與錯誤的制度關聯(lián)。這樣的話，“意思的欠缺”和“意思表示不自由”的界限就不會是看上去那樣的分明，法律行為法的內(nèi)部構造也就存在重塑的可能——這對于重視體系性的民事立法和研究來說，將產(chǎn)生“牽一發(fā)而動全身”的體系效應。

同時，我國并不缺少實質意義上的民法規(guī)則，民法典的編纂很大程度上是對現(xiàn)有實體規(guī)則的“形式統(tǒng)一”，因此可以將我國民法典的編纂看作是“再法典化”的過程。此時，民法總則或民法典的編纂勢必要遵循“透明度”的要求，對現(xiàn)有學說與實務立場進行總結和梳理將是必要的基礎性工作［4］114。

基于上述的考量，本文將首先討論“欺詐”在我國司法實務與理論研究中的實態(tài)，并結合比較法的動向，嘗試重塑欺詐內(nèi)部構成的可能；由此進而討論欺詐與法律行為法的其他部分，以及法律行為法與民法其他制度的體系關聯(lián)。同時，本文的討論或許還存在著立法論層面的意義——民法總則中法律行為法的構造是否應嚴格遵循現(xiàn)有路徑，還是存在改造與創(chuàng)新的可能？

一、學說與實務的狀況

（一）主流學說的立場

對于欺詐的構成，我國目前的通說認為包括三個方面的要件：行為人存在欺罔行為、欺罔行為與表意人的意思表示存在因果關系以及行為人具有欺詐的故意［5］。其中，欺詐的“故意”是指行為人具有“二重故意”——欺騙他人、欲使他人陷入錯誤的故意；欲使相對人因錯誤而作出一定的意思表示的故意［6］187。

需要指出的是，在上述要件之外，有學者認為還應當包括欺罔行為具有“違法性”的要件［6］188。雖然并未得到多數(shù)學者的認同，但“違法性”要件的存在似乎并未被完全否認。有學者就認為，并非所有的與事實不一致的陳述都會構成欺詐，一定程度的“修辭”或夸張是應當被允許的［5］274。若將“違法性”界定為“超過社會觀念上允許的限度”，那么以上的表達實際上就可以被概況為“缺乏違法性的欺罔行為不構成欺詐”。

另外，有關欺詐的構成要件，通說的立場似乎從未發(fā)生過任何改變。與此相對應，民法通則以及司法解釋的相關表達一直被沿用。無論是學者提出的建議稿①參見中國法學會民法典編纂項目領導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》第131條。，還是全國人大法工委的征求意見稿②參見全國人大法工委《民法總則》征求意見稿第105條。，都未在相關規(guī)范的表達上做出實質的變動。

（二）實務的立場

有學者曾指出，就民法典的立法而言，法律習慣調查是十分必要的［7］。若要在較短的時間內(nèi)完成民法總則乃至民法典的編纂，恐怕并沒有進行全面法律習慣調查的可能。實際上，更重要的是“司法習慣”的調查。學者指出，民法是所謂“混合型”法律，在學術理論之外，還存在著強有力的“實務理論”［8］55-56。我國各級法院的司法解釋和裁判立場正是此類實務理論的集中體現(xiàn)。因此，要將現(xiàn)有的“活法”進行整合以融入民法典，就必須要對實務立場進行系統(tǒng)的梳理；對欺詐制度的研究與立法也不例外。

如果按照通說的立場來判斷欺詐的構成，表意人要舉證相對人存在欺詐將是極其困難的：證明行為人存在“二重故意”會是巨大的難題。然而，這一點在我國司法實務中似乎從來都沒有成為過問題。就最高人民法院的立場來看，行為人“應知信息”而未告知的情形就會被認定為存在欺詐。以最高人民法院的指導案例為例，在“張莉訴北京合力華通汽車服務有限公司買賣合同糾紛案”③最高人民法院指導案例17號（最高人民法院審判委員會討論通過2013年11月8日發(fā)布）。中，法院認定汽車銷售商并未告知車輛買受人該車存在瑕疵，因而構成欺詐。但法院并未對汽車銷售商的主觀樣態(tài)做出任何的判斷，即無論是故意還是過失，只要銷售商知曉或應當知曉的信息未告知買受人的，欺詐即能構成。最高人民法院公報所刊載的案例中，還有直接以經(jīng)營者“應知”存在提供單證的法定義務，但未提供單證，就被認定為欺詐的例子④參見“張志強訴徐州蘇寧電器有限公司侵犯消費者權益糾紛案”，《最高人民法院公報》2006年第10期。?！皯庇嘘P信息，至少可以區(qū)分為應知而不知、應知且知道兩種情形；前者顯然處于“過失”的范疇之內(nèi)，但法院完全忽視或者是“放任”了這種可能。這樣的判斷方式并非孤例，在最高人民法院公報中還存在著類型的情形⑤參見“廣東黃河實業(yè)集團有限公司與北京然自中醫(yī)藥科技發(fā)展中心一般股權轉讓侵權糾紛案”，最高人民法院（2008）民二終字第62號，《最高人民法院公報2009年第1期。。但在否定構成欺詐的案例中，行為人不存在故意則成為重要的阻卻要件⑥參見“佛山市順德區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權轉讓合同糾紛案”，最高人民法院（2004）民二終字第212號，《最高人民法院公報》2005年第12期。。

就此而言，裁判實務所重視的并非是行為人的主觀樣態(tài)，而是表意人對相關信息的不知⑦參見中華人民共和國最高人民法院民事裁定書（2013）民申字第489號。。此時，與其說是從要件構成的角度來考慮是否存在欺詐，不如說是從當事人利益均衡的角度來做出認定。例如，法院認為保險公司未告知投保人可以獲得保險賠付的信息，是違反誠實信用原則的，因此構成了欺詐①參見“劉向前訴安邦財產(chǎn)保險公司保險合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2013年第8期。。此類案件多出現(xiàn)在消費者合同的場合②可參見“蘇向前與徐州百鑫商業(yè)有限責任公司百惠超市分公司、徐州百鑫商業(yè)有限責任公司侵犯消費者權益糾紛案”，《最高人民法院公報》2013年第12期。，但無論是從學說還是實務上，目前都不存在消費者合同可以緩和認定故意的共識。

至于“違法性”要件，由于通說并不承認，實務裁判中也難覓其蹤跡；但內(nèi)容相近的判斷仍然是存在的。有法院認為廣告主發(fā)布的廣告違反了《廣告法》的規(guī)定，進而徑直認定廣告主存在欺詐③參見“王泉訴東方腎臟病醫(yī)院郵購藥品賠償糾紛案”，四川省瀘州市中級人民法院（2006）瀘民終字第783號，《最高人民法院公報》2014年第8期。。如果認為“故意”屬于行為人的主觀范疇，那么“違法性”的判斷則應針對行為人的客觀行為。判斷行為人的特定行為對法定規(guī)范的背離程度，顯然屬于對行為惡性程度的評價，即法院此時所認定的是行為的“違法性”而非其他要件。

（三）問題點

近來，出現(xiàn)了認為應緩和欺詐的主觀“故意”要件，乃至承認“過失的欺詐”的觀點。［9］從我國裁判實務的立場來看，“欺詐行為人存在故意”似乎根本不需要表意人進行舉證。那么，“故意”是否仍然具有要件意義，就是值得進一步討論的問題；法院緩和“故意”要件的理由與基準也不明確。同時，對于“違法性”要件的必要性，學說上并沒有取得共通的認識；實務中雖然有類似的判斷，但由于缺乏學說支持，法院未必“自覺”地意識到該要件的必要性。

另一個需要指出的問題是欺詐制度與錯誤制度之間的關聯(lián)。而正如學者所言，欺詐會造成表意人陷入錯誤，而且多數(shù)情況下是動機錯誤［3］182。若動機錯誤可以被納入錯誤制度進行考量，那么欺詐的情形實際上就成為錯誤制度中的一個“子類型”——相對人造成的錯誤。實務中，有法院認為，當被讓與的股權存在權利瑕疵時，讓與人應當知曉而對此未予以說明構成了欺詐④參見“佛山市順德區(qū)太保投資管理有限公司與廣東中鼎集團有限公司債權轉讓合同糾紛案”，最高人民法院（2004）民二終字第212號，《最高人民法院公報》2005年第12期。。實際上，該案所涉及的是表意人對股權的認識錯誤，屬于“交易上重要”的性質錯誤，存在以“重大誤解”予以解決的可能。這樣的例子在一定程度上說明，裁判實務也并未清晰地意識到欺詐與錯誤之間的可能的競合關系。

二、欺詐的要件重構

如前所述，欺詐的內(nèi)部構成要件存在著重塑的可能，尤其是在“故意”與“違法性”要件等方面。而倘若在理論層面可以做出要件重塑的嘗試，那么在立法論的層面也可能會產(chǎn)生積極的變化。

（一）過失欺詐的可能

實際上，緩和認定或者“推定”欺詐構成要件中的“二重故意”的觀點并不罕見。“二重故意”的認定標準來自于德國法，但即便是德國學者也未必極其嚴格地認定二重故意。弗盧梅就認為，欺詐的惡意不僅包括行為人直接故意的情形，還包括行為人“可以預見到”的情形［10］646；后者顯然更接近過失。而梅迪庫斯認為，欺詐的構成并不需要對損害的“故意”［11］594。若將表意人被欺詐后作出的意思表示自身視為損害——表意人陷入不想進入的法律關系之中——梅迪庫斯所主張的“故意”就已經(jīng)排除了通說立場中的第二重故意。從規(guī)范目的上來說，如果欺詐制度是用來保護意思自由的，那么存在第一重的故意足以導致欺詐成立——此時已經(jīng)對意思自由造成了侵害［12］。

另外，欺詐中的“故意”要件一定程度上可以視為歷史的殘留，與羅馬法關于“誠實”的生活原則、刑法中“行為無價值論”的發(fā)展以及德國民法典的特殊結構有著密切的關系［9］。換言之，故意要件的存在可以被視為一定邏輯演繹的結論，而并非出于功能的考慮；即“故意”要件生產(chǎn)的理由是“形式的”而非“實質的”。由此，當離開德國潘德克頓的語境來考察欺詐制度時，就可能產(chǎn)生不同的結論。

有學者指出，法國法上的欺詐在主觀要件方面就比德國法要寬松，并不需要證明行為人存在“二重故意”［13］。法國法上的欺詐規(guī)定于法國民法典第1116條，其構成要件首先要求欺罔行為的存在。該行為可以是積極的，也可以是消極的［14］33-34。欺詐方必須基于欺騙相對人的意圖（故意）而實施欺罔行為，且具有使得相對人陷入錯誤的意圖。原則上，在沒有故意的場合，即使存在輕率的行為導致相對人的錯誤，也不構成欺詐。但在1958年之后，法國最高法院承認“沉默”也能構成欺詐［15］，并且隨后逐步放寬了欺詐的認定。有學者總結，法國法的欺詐制度經(jīng)歷了三個擴張階段：首先是判例將民法1116條規(guī)定的“策術”擴張至計謀或隱瞞的手段；然后擴張到?jīng)]有害意及積極行為的“虛偽的言明”；而目前則以違反告知義務來認定欺罔行為的存在［16］?？梢?，法國法上欺詐制度的發(fā)展傾向是越來越重視行為的客觀評價，而在一定程度上放寬了對行為人主觀樣態(tài)的要求。

有人認為我國法上的法律行為法系繼受德國法的結果，欺詐在要件構成方面也應遵循德國法的路徑。但就我國現(xiàn)有立法來看，無論是侵權責任法還是合同法，與德國法有著明顯的差異。如果未來的民法典是潘德克頓式的，那就意味著在短短數(shù)年內(nèi)要對侵權責任法、合同法等進行系統(tǒng)、甚至是全盤的重新編纂，這恐怕是不現(xiàn)實的。由此，民法總則做出不同于德國法的規(guī)范設計也毫不奇怪；德國2001年債法改革本身就是對潘德克頓體系的某種程度上的“反動”。更何況，“過失的欺詐”實際上是符合我國司法裁判的實態(tài)的。

（二）“違法性”要件的必要性

如果把欺詐的主觀要件從故意降低到過失，自然會存在“過分擴張欺詐制度”的擔憂。我國裁判實務中對“故意”要件的不堅持，已經(jīng)在一定程度上造成了欺詐制度“一般條款化”的傾向——只要表意人是值得保護的，法院就可能通過欺詐的認定來消滅特定法律行為的效力，尤其是在涉及消費者保護的場合。確實，我國裁判實務對利益衡量方法的利用是非常普遍的，而且利益衡量確實是一種能直接獲取“實質化”公平效果的手段。但是，利益衡量是以特定的價值判斷為前提的，是通過對不同價值進行比較從而得出結論的，其必然指向價值相對主義，使得判斷基準會隨不同判斷主體或判斷環(huán)境而發(fā)生不斷的變換。概言之，利益衡量無法為裁判結果提供“穩(wěn)定”的合理性。在立法論的層面，利益衡量恐怕更是無法直接提供較為固定的解決方案。當然，任何案件的裁判結果都帶有價值判斷的色彩，民法的判斷也不例外；但民法的價值評價應當隱含于“要件——效果”的思維模式之中，由于效果是由要件決定的，因此民法價值評價的具體載體就應當是“要件”。

眾所周知，信息的不對稱普遍存在于所有類型的交易之中，無法一般性地期待所有市場主體完全地披露信息，甚至應當允許一定程度的隱瞞與虛假信息。學者指出，早在羅馬法時期就已經(jīng)存在了“良的欺詐（dolus bonus）”和“惡的欺詐（dolus malus）”的區(qū)別［16］。若醫(yī)生為了避免對患者心理造成影響而未告知其患有晚期癌癥，此種類型的“隱瞞真實信息”恐怕無法被認定為欺詐。因此，需要在要件層面排除部分符合社會倫理或常識的行為。如果將行為人的故意或過失定位于主觀樣態(tài)，那么對行為的客觀樣態(tài)進行評價就是必不可少的。因此，要防止欺詐制度的過度擴張，主要的工作應當從要件方面入手，而“違法性”要件正是起到了“調節(jié)閥”的作用。如前所述，我國司法實務中也存在著對期罔行為“違法性”進行認定的情形，肯定違法性要件必要性的觀點可以被認為是“實務理論”的體現(xiàn)。

三、欺詐與錯誤的制度關聯(lián)

（一）錯誤一元論

按照傳統(tǒng)的學說，動機錯誤并不會導致法律行為效力的瑕疵，因此產(chǎn)生于欺詐的動機錯誤并不在錯誤制度的射程之內(nèi)（“錯誤二元論”）。但近來“錯誤一元論”的立場得到了有力的表達，逐步成為主流的觀點，從而有必要重新審視錯誤與欺詐的關系。所謂“錯誤一元論”，是指不再區(qū)分動機錯誤與表示錯誤，而是以統(tǒng)一的判斷基準來看待錯誤對法律行為效力的影響［17］。至于具體的基準，則存在著“認識可能性”、“錯誤事項重要性的認識可能性”、“原因”等多種表達［3］149-163。但主張一元論的學者的問題意識是一致的，即認為通過將錯誤類型化并區(qū)別對待的做法存在著基準不明確的缺陷，而且不符合實際交易的過程［18］。德國法上的傳統(tǒng)意思表示理論，在錯誤法的領域被有意超越了，可以說學說的傾向是將錯誤問題還原到社會經(jīng)濟生活的本身。從單純考慮表意人的情況，到充分考量相對人的正當信賴，再到以雙方當事人的合意為判斷基準，學說的發(fā)展一步步回歸到交易的實際情形。向生活回歸的傾向，一定程度上也體現(xiàn)了對傳統(tǒng)意思表示理論的懷疑。在此意義上，可以將這樣的發(fā)展稱為“克服意思欠缺”。

實際上，一元論的立場與我國現(xiàn)行立法也較為契合。民法通則與合同法并未將錯誤制度的射程限定于表示錯誤，而是使用了“重大誤解”的概況表達?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》所界定的“重大誤解”則既包含表示錯誤，也包含了動機錯誤［2］。因此，至少很難說我國現(xiàn)行法是支持傳統(tǒng)的錯誤二元論的。

而我國實務方面，動機錯誤并非完全不對法律行為的效力產(chǎn)生影響，法院會根據(jù)動機錯誤對當事人利益狀況的影響作出個別的判斷。例如，在無權轉賣他人之物的場合，法院認為對標的物權屬的認識錯誤構成重大誤解，表意人可以請求撤銷。該案涉及的是讓與標的物權利瑕疵的問題，應界定為有關權利的“性質錯誤”，法院的裁判實際上肯定了動機錯誤對合同效力的影響。另外，在買受人購買汽車用于運輸營業(yè)，但該車因排放不達標只能用于非運輸目的的場合，法院認為買受人“合同目的不能實現(xiàn)”，從而構成了重大誤解①參見“湖南省宏發(fā)物流有限公司與湖南正大汽車貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書”，湖南省長沙市中級人民法院民事判決書（2015）長中民一終字第06048號。。但很顯然，“合同目的”并非意思表示的構成部分，而應當屬于“動機”的范疇。而在買賣古董的案件中，法院認為為對古董制作年代的認識錯誤并不構成重大誤解，對古董材質的錯誤則構成重大誤解②參見“路鮮芳訴胡德敏特定物古董買賣合同糾紛案”，南京市白下區(qū)人民法院（2011）白民初字第2694號。。實際上，無論是年代還是材質的認識錯誤，在合同沒有明確約定的情況下，對于古董這樣的特定物來說都是性質錯誤，區(qū)分對待是沒有充分理由的。當然，也有法院堅持區(qū)分動機錯誤與性質錯誤，僅承認前者對法律行為效力的影響③比較充分的說明可參見“陳國明與海寧中國皮革城股份有限公司、海寧中國皮革城經(jīng)營管理有限公司房屋租賃合同糾紛二審民事判決書”，浙江省嘉興市中級人民法院民事判決書（2014）浙嘉民終字第618號。。但實務立場至少說明了錯誤一元論與二元論并存的狀況。

（二）處于錯誤制度延長線上的欺詐

只要承認動機錯誤可能對法律行為效力造成影響的話，即使是堅持錯誤的二元論，也會自然地得到以下的結論：欺詐造成動機錯誤的情形可能會被錯誤制度所覆蓋。這樣的話，區(qū)分“意思的欠缺”與“意思表示不自由”所形成的藩籬就會被突破，欺詐與錯誤就有了共同的理論基礎。有學者指出，如果按照一元的立場來理解錯誤，那么錯誤整體上與欺詐并非是異質的東西——例如法國法所理解的錯誤和欺詐都是發(fā)生在欠缺“基于明確認識的合意”的場合［19］246-247。法國判例認為，若錯誤是相對人引起的，即使并非是關于物的本質的錯誤，但對合意具有決定意義的場合，也可能構成欺詐［20］。有學者就此認為，欺詐擴張了錯誤制度的適用范圍［21］。由此，欺詐是對動機錯誤提供保護的制度，也就處于錯誤制度的延長線上。日本學者也認為，錯誤包括“相對人引起錯誤”的子類型，其行為效力存在瑕疵的根本原因在于錯誤是由相對人引起的［22］43。若承認錯誤包括“相對人引起錯誤”的情形，則表意人只須證明相對人引起自己的錯誤就可以通過重大誤解而撤銷行為，無須再進一步舉證相對人主觀樣態(tài)以及相對人行為違法性等來證明欺詐的成立——欺詐的適用領域會被錯誤制度所覆蓋。

即使未必是自覺的，我國裁判實務對錯誤與欺詐之間的“親緣性”也是有所認識的。有法院在判決中指出，“動機錯誤，除非是由欺詐引起，不構成撤銷事由”④湖北省荊門市中級人民法院民事判決書（2015）鄂荊門中民二終字第00077號。。這樣的表達已經(jīng)明確地暗示了錯誤與欺詐之間的連續(xù)性。裁判實務中還存在著當事人以“欺詐”作為訴訟理由，但法院卻以“重大誤解”作為判決依據(jù)的例子①參見“郭長友與楊國鋒、管生衛(wèi)買賣合同糾紛二審民事判決書”，陜西省西安市中級人民法院民事判決書，（2014）西中民三終字第00192號。。此時，法院實際上承認了相對人引起的錯誤是可以被當做“重大誤解”來處理的。

另外，就比較法上的動向來看，欺詐與錯誤的密切關系在立法論層面也有所體現(xiàn)。法國2005年的債法修訂草案（Avant-projet Catala）第1111條將錯誤與欺詐規(guī)定在同一個條文之中②該條文規(guī)定：“合意系錯誤造成之時，以及因欺詐而被騙取或者因脅迫而被強制取得之時，不存在有效的合意?！?。雖然法國債法修訂的具體內(nèi)容仍然處于不確定的狀態(tài)，上述立場未必會被最終的立法所采納，但至少也表明了在立法層面體現(xiàn)欺詐與錯誤關聯(lián)的可能性。類似的調整或許會改變?nèi)藗儗Ψ尚袨榉ㄕw框架的認識，我國民法總則以及民法典的編纂須對此作出充分的認識和考量。

四、信息提供義務與欺詐

（一）信息提供義務的立法動向

從邏輯上說，欺詐的客觀要件“隱瞞真實情況或告知虛假情況”是以行為人負有“告知真實信息”的義務為前提的；后者已經(jīng)成為近年來比較法領域的重大課題。有研究機構在總結歐盟現(xiàn)行立法后指出，歐盟現(xiàn)行法要求當事人在締約協(xié)商階段相互提供必要的信息，包括經(jīng)營者與消費者的交易（B2C）或者是經(jīng)營者之間的交易（B2B）［23］。《共同參考框架草案》（DCFR）則進一步規(guī)定了關于締約階段信息提供義務的一般性規(guī)則［24］；在典型合同的場合，也規(guī)定了具體的信息提供義務③例如AⅣc.2：102；ArtⅣe.2：101；ArtⅣc.8：105等。。法國債法修訂過程中，2005年的修訂草案（Avant-projet Catala）與2013年的法國司法部修訂草案都規(guī)定了締約信息提供義務，獨立于錯誤、欺詐等傳統(tǒng)意思表示瑕疵制度，且可以導致法律行為的無效［25］。日本“民法（債權法）改正檢討委員會”的“債權法改正基本方針”在總則欺詐與錯誤制度之間，增設了“不實表示”的專門規(guī)定。并且，“基本方針”還在債法總則的部分直接規(guī)定了概況性的締約信息提供義務［26］43。我國《消費者權益保護法》第20條也規(guī)定了經(jīng)營者的全面的信息提供義務。

對于上述立法動向，有學者指出，信息提供義務的相關規(guī)則與現(xiàn)有制度之間的關系并不明確。例如，《共同參考框架草案》中的有關規(guī)則與與錯誤、欺詐等規(guī)范的關系就不甚明了［27］。因此，問題在于：若欺詐的前提是信息提供義務的存在，那么信息提供義務的立法是否會對欺詐制度的存在必要性造成影響？對此，我國法應作出怎樣的選擇？

（二）作為欺詐“判斷因素”的信息提供義務

在信息提供義務的理論與實踐方面，法國法是較為激進的。對于法國法的狀況，有學者認為，法國判例的立場是在傳統(tǒng)的合意瑕疵之外考慮信息提供義務的問題，而最終擴張欺詐或錯誤的結果是將信息提供義務的違反作為與欺詐、錯誤和脅迫并列的合意瑕疵的一種具體類型［28］。而法國學者蓋斯旦（Ghestin）則認為信息提供義務的違反應屬于欺詐范圍內(nèi)的特別類型［29］。法國債法修正草案可以認為是第一種立場的表現(xiàn)。

而對于我國民法典來說，“先進性”的要求似乎是毋庸置疑的；“信息提供義務”與欺詐制度也有著天然的“親緣性”。在現(xiàn)有的欺詐、錯誤制度之外，設置獨立的信息提供義務的話，很可能會遭遇《共同參考框架草案》所受到的詰難。作為正在“塑造”過程中的制度，信息提供義務很大程度上違反了傳統(tǒng)民法信息收集方面的“自己責任”原則?，F(xiàn)有欺詐、錯誤等意思表示瑕疵規(guī)則雖然是使相對人承擔意思表示無效風險的制度，但總體上仍然堅持了“意思自治”的基本理念。自己責任是意思自治的題中之義，將信息提供義務與現(xiàn)有意思表示瑕疵并行的做法存在基礎原理方面的碰撞與沖突。而且，現(xiàn)有意思表示瑕疵制度經(jīng)歷了時間與實踐的考驗，恐怕難以輕易加入新的制度元素。因此，考慮到欺詐在主觀要件方面的緩和傾向，較為可行的方式就將信息提供義務納入欺詐的判斷框架。其實，我國裁判實務中就存在著類似的處理思路。在“劉某某訴某某銀行股份有限公司上海武寧支行、某某銀行股份有限公司證券投資基金交易糾紛”一案中①（2009）滬二中民三（商）終字第428號。，法院通過審查金融機構信息提供義務履行狀況，認為金融機構已經(jīng)盡到信息提供義務，客觀上能夠使得客戶正確判斷風險，不存在欺罔行為，從而否定了客戶提出的金融機構存在“欺詐”的主張。在上述裁判中，信息提供義務是否履行被法院作為判斷欺罔行為是否存在的要素。需要說明的是，此時的信息提供義務并非欺詐的“構成要件”，而是判斷欺詐的客觀要件“欺罔行為”是否存在的“前提”，同時也是“違法性”要件的判斷“因素”。這樣的處理方式或許在一定程度上了“矮化”了信息提供義務，但在信息提供義務的具體構成與效果獲得全面的共識之前，應該是比較妥當?shù)穆窂健?/p>

五、欺詐與侵權責任法的體系定位

民法總則的制定并不意味著民法典的編纂的成功，更為重要的工作在于法典各部分的“拼接”。由于各個單行立法制定的時間不一，起草者也多有更迭，體系違反等不協(xié)調之處并不罕見。作為民法典“統(tǒng)領”的民法總則，勢必要體現(xiàn)其對單行立法的“輻射效應”，提高法典的體系化程度。具體到欺詐制度方面，另一個重要的體系性問題就是欺詐與侵權行為法之間的關系；該問題的定位將直接關系到我國合同法與侵權責任法中相關條款的解釋與“再立法”。

（一）欺詐的“單效果”與“雙效果”

無論是民法通則還是合同法，都規(guī)定了欺詐的“雙效果”：“撤銷或變更法律行為+損害賠償”；這樣的立場在全國人大法工委民法總則征求意見稿中也得到了延續(xù)。對此，部分學者認為，欺詐所導致的行為人對表意人的損害賠償責任屬于締約過失責任的范疇［30］；也有學者認為意思表示瑕疵所產(chǎn)生的損害賠償屬于侵權責任②日本民法的起草人是將錯誤、欺詐和脅迫的場合產(chǎn)生的責任認定為侵權行為責任的。瀨川信久：《民法七0九條（不法行為の一般的成立要件）》，廣中俊雄、星野英一編集：《民法典の百年Ⅲ》，有斐閣1998年初版1刷，第563頁。。近來有力的學說主張，締約過失責任在我國法上應被視為侵權責任［31］。這樣的話，欺詐的“雙效果”就可以表達為：“行為效力消滅+侵權損害賠償”③我國法上的欺詐還可以產(chǎn)生“變更”法律行為內(nèi)容的效果。但所謂的“變更”，對于原來的行為而言，實際上是被認定為無效或部分無效后，再由法官進行補充解釋。因此，也應被看作是“效力消滅”型救濟。。由此會產(chǎn)生另一個問題：侵權責任法已經(jīng)規(guī)定了系統(tǒng)的侵權責任，民法總則或合同法中是否仍然有規(guī)定欺詐“雙效果”的必要？

在回答上述問題之間，欺詐所生的損害賠償責任的侵權屬性需要進一步的說明。將該損害賠償責任作為單獨責任類型來看待的觀點，很大程度上可能與德國法區(qū)分“權利”與“利益”的侵權法模式有關。在欺詐的場合，并沒有法律明確規(guī)定的“絕對權”受到侵害，因此會被認為產(chǎn)生違約與侵權以外的獨立的締約過失責任。但就我國侵權責任法的規(guī)范模式來看，生硬套用德國法的理解似乎并無充足的理由。侵權責任法第6條并未區(qū)分受侵害的權益屬性，而是以“權益”統(tǒng)一概況了所有的“合法權利和利益”。換言之，只要是合法權益，就都在侵權責任法的保護范疇之內(nèi)；“意思決定自由”也不例外。欺詐制度的宗旨在于保護表意人的意思決定自由，表意人的相關權益當然處于法律的保護范疇之內(nèi)。并且，區(qū)分權利和利益的侵權法規(guī)范模式在比較法上也逐漸式微。日本民法借2004年“現(xiàn)代語化”之際，在原有侵權法一般條款之中，加入了“法律上應當保護的利益”的表達，從而在立法層面突破了侵權法上“絕對權侵害”的藩籬?？梢?，無論是從我國法的規(guī)范模式還是比較法的動向來說，將欺詐行為人的損害賠償責任認定為侵權責任并不突兀。

既然如此，民法總則以及合同法中就沒有必要再重復規(guī)定欺詐行為人的損害賠償責任，否則不僅會造成條文的堆疊，還會給解釋論的體系化帶來不必要的繁瑣和迷惑?！半p效果”規(guī)定的成因有兩種可能：或者是想構建“大而全”的單行法；或者是隨意地加入有關責任的規(guī)定，似乎實現(xiàn)了邏輯上的圓滿。無論何者，都是缺乏體系思想的典型。因此，未來的民法總則在規(guī)定欺詐的法律效果時，應堅持“單效果”的立場，即僅規(guī)定欺詐對法律行為效力的影響，而將損害賠償留給侵權法去處理。

（二）欺詐：侵權法的特別法

實際上，不僅損害賠償，欺詐所能達成的“撤銷”效果也能通過侵權責任來取得。如果承認損害賠償?shù)幕驹瓌t在于“回復原狀”，那么在欺詐的場合，回復原狀就意味著表意人可以脫離法律行為的約束，即消滅行為的效力。由于欺詐的構成中，雙重故意的證明十分困難，日本法上就曾積極運用侵權法的規(guī)定來處理有關欺詐的情形。法官可以就此依照社會的基準，對企業(yè)等主體課以一定程度的注意義務，以此作為認定過失責任的基準；并且還存在比例處理的可能［32］350。例如日本法院曾在判決中認為，“證券公司及使用人應按照誠信原則，按投資人的職業(yè)、年齡、財產(chǎn)狀態(tài)以及投資經(jīng)驗、投資目的等，提供使投資人對該投資風險形成正確認識的充分的情報。證券公司及使用人違反以上義務進行投資勸誘時，根據(jù)具體情形，以上勸誘行為具有私法上的違法性?！雹俅筅娓吲衅匠?·4·20，《判タ》885號207頁。最終，證券公司的侵權損害賠償責任被認定。學者指出，這樣的規(guī)制方式可以在一定程度上實現(xiàn)法律行為制度的目的［33］。

按照上述觀點，似乎欺詐制度就沒有存在的必要了。但欺詐所產(chǎn)生的撤銷權是形成權，而侵權法上的損害賠償為請求權；前者原則上可對抗第三人，后者則僅具有債權效力。對此，有學者指出，作為形成權，“撤銷”在法技術上是優(yōu)先的，因為不用像損害賠償那樣提起訴訟；同時，撤銷權構造簡明，具有法審美上的優(yōu)勢［34］。此外，作為意思自治的內(nèi)涵和實現(xiàn)機制，“意思決定自由”一定程度上是優(yōu)先于財產(chǎn)權益的。在此意義上，作為意思決定自由保護制度的欺詐也應得到優(yōu)先的適用。因此，在效果相當?shù)那闆r下，欺詐應優(yōu)先于侵權責任法的規(guī)定來適用；換言之，此時的欺詐制度是作為侵權責任的“特別法”而存在的。

六、結語

從民法典編纂的視角來看，欺詐制度的內(nèi)部構成與外部關聯(lián)可以被當做考察法典體系化安排的“試金石”。微觀層面，欺詐的要件重構可以使得相關規(guī)則在解釋論方面對司法裁判的實態(tài)做出回應；中觀層面，欺詐與錯誤的關聯(lián)性認識可以使得立法者反思法律行為法的內(nèi)部構造和具體的制度安排；宏觀層面，把欺詐視為侵權行為法的特別法的觀點將可能改變未來法典的整體解釋邏輯，進而形成新的敘述體系。當然，在強調體系性的民法內(nèi)部，可能還有其他能起到類似“暗示”的制度，但對于當下的民法總則和之后的民法典編纂來說，對欺詐的有關問題展開深入討論可謂恰逢其時。對現(xiàn)有單行法的“再法典化”并不僅僅是拾遺補缺，更應當是未來民法學理論與實務發(fā)展的新起點。為此，需要在考慮與其他法制度的關系的基礎上，對于某一法制度的要件、效果等展開具體的解釋論和立法論，建構邏輯圓滿、價值統(tǒng)一的民法體系。此外，需要說明的是，本文并不意在提供直接的“立法建議”，而是說明解釋論和立法論層面應當具體考量的各種關聯(lián)因素——制度的表現(xiàn)“形式”固然重要，但決定制度形式的“實質”因素也應受到足夠的重視。

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（責任編輯 盧虎）

DF5

A

1671-511X（2016）05-0063-09

2016-04-21

劉勇（1978-），男，南京大學法學院講師，法學博士，研究方向：民法總則、合同法。