周湖勇（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州 325035）

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我國老年監(jiān)護(hù)制度的立法檢討與完善

周湖勇
（溫州大學(xué)法政學(xué)院，浙江溫州 325035）

中共十八屆四中全會提出要編撰民法典，由此提出監(jiān)護(hù)制度的立法問題，其中老年人權(quán)益保障問題就成為其中的一個重要問題，這是我國進(jìn)入老齡社會后老年人權(quán)益保障的需要。為此需要從立法原則、立法模式以及具體制度的設(shè)計(jì)等方面對老年人的權(quán)益進(jìn)行修改和完善。

老年人；監(jiān)護(hù)；民法典

中共十八屆四中全會提出要編撰民法典?？梢灶A(yù)見，民法典的制定是今后一段時間我國立法的重點(diǎn)和熱點(diǎn)問題，民法典作為市場經(jīng)濟(jì)和社會生活的基本法，其制定牽涉到全社會的方方面面。隨著我國逐步進(jìn)入老齡社會，老年人權(quán)益的保障已經(jīng)成為我國立法和司法實(shí)踐一個難點(diǎn)和重點(diǎn)問題，保護(hù)老年人權(quán)益也是民法的一個重要任務(wù)，因而在民法典的制定中要考慮老年人權(quán)益保障問題，為此需要對現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行全面梳理，以便在民法典中對監(jiān)護(hù)制度作出全面系統(tǒng)的規(guī)定，據(jù)以有效保障老年人的合法權(quán)益，適應(yīng)老齡社會的需要。

一、現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度修改的必要性

（一）設(shè)立老年人監(jiān)護(hù)制度是保護(hù)老年人權(quán)益的迫切需要

老年監(jiān)護(hù)制度屬于成年監(jiān)護(hù)制度的一部分，是指為了保護(hù)因年老而不能全部或部分處理自己事務(wù)的人的合法權(quán)益而為其設(shè)立監(jiān)護(hù)人，對其人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益進(jìn)行照護(hù)和管理的一項(xiàng)民事法律制度。我國現(xiàn)行法律只規(guī)定了未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)制度，明顯不適應(yīng)我國老齡化社會發(fā)展和老年人生活與權(quán)益保障的需要。老年人受生理規(guī)律的影響，隨著年齡增長，自身的能力，如自理能力、辨識、控制能力也可能隨之弱化，甚至喪失，因而很難通過自身實(shí)施法律行為，以行使相關(guān)權(quán)利，履行相關(guān)義務(wù)。雖然《民法通則》規(guī)定，人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，但由于沒有精力或能力去行使權(quán)利，老年人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利很多處于“睡眠”的狀態(tài)，甚至自己的權(quán)利受到侵犯，仍然無法通過有效途徑予以保護(hù)，這在老齡化社會將更為明顯和普遍。

目前中國是世界上唯一的老年人口過億的國家，占全球老年人口的23.6%。第六次全國人口普查數(shù)據(jù)顯示，截至2010年10月1日，60歲以上的老年人達(dá)1.78億，占總?cè)丝诘?3.26%，其中65歲以上老年人為1.19億，占總?cè)丝诘?.87%?！笆濉逼谀?，老年人口將達(dá)到2.21億，平均每年增加860萬，老齡化水平提高到16%，到2025年突破3億，2033年突破4億，2055年前后達(dá)到峰值4.87億。國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，截至2011年底，我國60歲及以上人口約1.85億，占總?cè)丝诘?3.7%；65歲及以上人口約1.23億，占總?cè)丝诘?.1%；80歲以上高齡老人已超過2000萬。在這樣一個龐大的老年人大軍中，失能、半失能老人的數(shù)量約3300多萬。隨著老齡社會的到來，如何妥善解決如此眾多的失能和半失能的老年人的照護(hù)，讓他們老有所養(yǎng)、老有所依、老有所為、老有所用已經(jīng)成為中國一個重大的社會問題。

在實(shí)踐中，由于缺乏有效的監(jiān)護(hù)制度，很多老年人的權(quán)益容易受到侵犯，進(jìn)入訴訟程序只是少數(shù)，但在這些案件中，大多數(shù)又是老年人監(jiān)護(hù)問題。根據(jù)上海市長寧區(qū)人民法院的統(tǒng)計(jì)，2009年至2013年，申請宣告公民無行為能力和限制行為能力案件85件，申請確定監(jiān)護(hù)人6件，申請變更監(jiān)護(hù)人14件，申請宣告公民恢復(fù)民事行為能力5件。其中，申請宣告公民無（限制）行為能力、申請確認(rèn)監(jiān)護(hù)權(quán)案件中約有70%是由于老年癡呆、腦梗等老年疾病造成，30%則是因?yàn)榫窦膊?、智力殘疾等原因。而申請變更監(jiān)護(hù)權(quán)案件中，約60%是由于原監(jiān)護(hù)人死亡需要重新確定監(jiān)護(hù)人，40%則是申請人認(rèn)為原監(jiān)護(hù)人存在侵害被監(jiān)護(hù)人利益的行為而要求變更監(jiān)護(hù)權(quán)［1］。

同時，實(shí)踐中由于缺乏合理的監(jiān)護(hù)制度，失獨(dú)老人因無監(jiān)護(hù)人而無法進(jìn)入養(yǎng)老院，就醫(yī)因?yàn)闆]有監(jiān)護(hù)人簽字而無法進(jìn)行手術(shù)。“三無”老人①俗稱指城鎮(zhèn)居民中無勞動能力、無生活來源、無贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人，或者其贍養(yǎng)人和扶養(yǎng)人確無贍養(yǎng)或扶養(yǎng)能力的60周歲及以上老年人.由政府供養(yǎng)，街道或民政部門承擔(dān)具體監(jiān)護(hù)之責(zé)，但對于日漸龐大的失獨(dú)群體還沒有具體的政策支持，其正當(dāng)醫(yī)療權(quán)等權(quán)利由于缺乏合理的監(jiān)護(hù)制度而得不到保障。

（二）現(xiàn)有監(jiān)護(hù)制度的缺陷無法適應(yīng)老年人權(quán)益保障的需要

我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度是建立在傳統(tǒng)的家庭倫常道德基礎(chǔ)上的，立法觀念較為滯后，與國際社會提出的“尊重自我決定權(quán)”、“充分發(fā)揮本人殘余能力”等成年監(jiān)護(hù)理念不相符，尚未與國際法律制度接軌［2］。還有學(xué)者指出，我國監(jiān)護(hù)制度重家庭責(zé)任，輕國家責(zé)任；重親屬監(jiān)護(hù)，輕社會監(jiān)護(hù)；重扶養(yǎng)關(guān)系，輕監(jiān)護(hù)體系；重未成年人監(jiān)護(hù)，輕老年人監(jiān)護(hù)。具體而言，現(xiàn)有監(jiān)護(hù)制度存在如下缺陷。

第一，適用對象狹窄，只適用于未成年人和成年的精神病人，沒有設(shè)立專門的老年人監(jiān)護(hù)制度?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，但僅對無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和成年精神病人設(shè)立監(jiān)護(hù)制度。根據(jù)《民法通則》有關(guān)規(guī)定，成年監(jiān)護(hù)制度適用對象為精神病人，不適用老年人監(jiān)護(hù)，或者只有不能辨認(rèn)和控制自己行為的成年精神病人才可以適用成年人監(jiān)護(hù)制度，并沒有專門的老年人監(jiān)護(hù)制度，實(shí)踐中法院比照精神病人監(jiān)護(hù)制度確立老年人監(jiān)護(hù)制度，上述長寧區(qū)人民法院就是如此。

第二，我國監(jiān)護(hù)制度只有法定監(jiān)護(hù)，沒有意定監(jiān)護(hù)，沒有關(guān)注到被監(jiān)護(hù)人的自我決定權(quán)和尚存的自由意志與行為能力。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，我國成年人監(jiān)護(hù)制度包括法定監(jiān)護(hù)、指定監(jiān)護(hù)，沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)，即監(jiān)護(hù)人無法在自己清醒的時候確立監(jiān)護(hù)人，從而無法反映被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意思，無法體現(xiàn)其意志，即使其和有關(guān)親屬關(guān)系惡劣，在雙方互不信任的情況下，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，仍然要選擇順位靠前的親屬作為監(jiān)護(hù)人。

第三，監(jiān)護(hù)人范圍比較狹窄，難以有效維護(hù)老年人的合法權(quán)益。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)護(hù)人一般為被監(jiān)護(hù)人的配偶、父母、子女，在特殊情況下單位、居（村）委會或民政部門也可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，即如果被監(jiān)護(hù)人沒有配偶、子女和父母，或者其配偶、父母和子女沒有監(jiān)護(hù)能力，單位、居（村）委會或民政部門也可以作為監(jiān)護(hù)人。如此規(guī)定可能適合未成年人的監(jiān)護(hù)，但對老年人的監(jiān)護(hù)人未必合適：老年人的配偶、父母可能年事已高，難以勝任監(jiān)護(hù)人工作；而很多老年人的子女是獨(dú)生子女，一對夫妻可能要承擔(dān)四個老人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，加上繁重的工作和養(yǎng)育自己子女的重任，其成年子女工作可能力不從心；在農(nóng)村，為了生計(jì)，成年子女很多常年在外，也無暇照顧老年人；單位、居（村）委會或民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人缺乏可行性與合理性，在實(shí)踐中基本處于閑置的狀態(tài)。

第四，監(jiān)護(hù)人的確定主要考慮的是監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人親疏關(guān)系，未必有助于被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益的保護(hù)。鑒于我國傳統(tǒng)習(xí)俗，加上我國主要是家庭養(yǎng)老，在確定監(jiān)護(hù)人時，主要考慮的是被監(jiān)護(hù)人和監(jiān)護(hù)人之間的親屬遠(yuǎn)近關(guān)系。一般而言，監(jiān)護(hù)人的確立首先考慮的是配偶、父母、子女、兄弟姐妹等，然后才是愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的其他親友。從根本而言，監(jiān)護(hù)制度的目的是為了保障老年人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)其利益的最大化。因此，在確立監(jiān)護(hù)人時，不僅要考慮監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系，從監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及與被監(jiān)護(hù)人生活上的聯(lián)系情況等因素加以考慮，還要考察監(jiān)護(hù)人的品行、文化水平、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間除經(jīng)濟(jì)聯(lián)系之外的其他關(guān)系等因素，由此才能保證監(jiān)護(hù)人全面履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，防止監(jiān)護(hù)人對被監(jiān)護(hù)人實(shí)施侵權(quán)行為。

第五，婚姻法的規(guī)定雖歷經(jīng)了 2001年的修訂，但對老年人監(jiān)護(hù)只關(guān)注贍養(yǎng)問題，對老年人平等權(quán)利和地位以及老年人如何自主參與民事生活，特別是老年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益的關(guān)注還不夠。

第六，監(jiān)護(hù)救濟(jì)和監(jiān)督程序不合理。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，監(jiān)護(hù)人未履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或侵害本人利益的，其他有監(jiān)護(hù)資格者可以向法院起訴，要求更換監(jiān)護(hù)人。但是由于我國沒有明確規(guī)定設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，在監(jiān)護(hù)人不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時，對被監(jiān)護(hù)人難以及時救濟(jì)，這種現(xiàn)象在孤寡老人以及親人不在身邊的老人身上更容易發(fā)生。

二、2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》對意定監(jiān)護(hù)制度的確立

2012年修訂的《老年人權(quán)益保障法》首次確立老年監(jiān)護(hù)制度，并將其作為老年人權(quán)益保障機(jī)制的重要組成部分，該法第26條規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。監(jiān)護(hù)人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。老年人未事先確定監(jiān)護(hù)人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人?！睂υ撝贫瓤梢宰魅缦陆庾x。

第一，該制度的確立有助于彌補(bǔ)老年人行為能力的不足，從而建立較為完善的行為能力制度，從而維護(hù)老年人的合法權(quán)益。如前所述，《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度包括未成年人監(jiān)護(hù)和成年人監(jiān)護(hù)，而成年監(jiān)護(hù)主要適用于精神病人，而對非精神病人的成年人，如老年人因?yàn)樽约旱男袨槟芰Φ娜毕荻鵁o法處理自己的事務(wù)的成年人（老年人），比如對于精神狀態(tài)正常但行動不便無法正常處理自己事務(wù)的老年人則無法適用，而該條則可以適用非精神病但行為能力欠缺的老年人。

第二，該條還確立了意定監(jiān)護(hù)制度，且確立了意定監(jiān)護(hù)優(yōu)先法定監(jiān)護(hù)，既充分尊重了老年人的意識自治，又規(guī)定了老年人一旦無法行使權(quán)利時的法律救濟(jì)途徑。根據(jù)該條，具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護(hù)人。只有在沒有意定監(jiān)護(hù)的前提下，才適用法定監(jiān)護(hù)，充分體現(xiàn)了監(jiān)護(hù)制度“尊重自主決定權(quán)”的理念。

第三，該條和《民法通則》的相關(guān)規(guī)定接軌。法定監(jiān)護(hù)人需要根據(jù)《民法通則》予以確立。據(jù)此，老年人的監(jiān)護(hù)人可以是：配偶；父母；成年子女；其他近親屬；關(guān)系密切的其他親屬、朋友；居民委員會；村民委員會等。

總之，該法的修改在一定程度彌補(bǔ)了《民法通則》監(jiān)護(hù)制度的不足，有助于維護(hù)老年人的合法權(quán)益，適合我國進(jìn)入老年人社會的需要。同時，該條還進(jìn)一步體現(xiàn)了對被監(jiān)護(hù)人自身意愿的尊重，體現(xiàn)尊重老年人“自我決定權(quán)”的立法理念，但該條沒有規(guī)定意定監(jiān)護(hù)的具體實(shí)施方法，沒有規(guī)定監(jiān)護(hù)監(jiān)督的實(shí)體制度和具體程序，除了對指定監(jiān)護(hù)作出了“除依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護(hù)人”的規(guī)定以外，其他程序概無規(guī)定［3］。因此，需要制定有關(guān)具體規(guī)則，需要民法典或相關(guān)單行法予以具體化，以增強(qiáng)其可操作性。在民法典制定的重新啟動之際，需要立法者對該制度予以考慮，決定是否將其放入民法典中，還是另外制定單行法。

三、老年人監(jiān)護(hù)的立法模式的選擇

關(guān)于老年人監(jiān)護(hù)的立法模式，有以下觀點(diǎn)和模式：第一，專門專項(xiàng)立法，即制定老年人監(jiān)護(hù)法或成年人監(jiān)護(hù)法，對老年人監(jiān)護(hù)進(jìn)行專門立法。第二，將老年人監(jiān)護(hù)放在民法典中，但具體放在民法典的哪一部分則存在不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在親屬法中規(guī)定老年人監(jiān)護(hù)制度，設(shè)立完整的老年人監(jiān)護(hù)制度，具體包括老年人監(jiān)護(hù)的基本原則、主體范圍、監(jiān)護(hù)類型與方式、 監(jiān)護(hù)的設(shè)置、監(jiān)護(hù)主體的權(quán)利義務(wù)、監(jiān)護(hù)的 終止、監(jiān)護(hù)監(jiān)督等內(nèi)容，而這些應(yīng)當(dāng)在民法典的親屬編中以專章的形式予以明確規(guī)定［4］。大陸法系的國家大多將監(jiān)護(hù)制度置于親屬法，作為對親權(quán)的補(bǔ)充和延伸。因?yàn)闊o論是對未成年人的監(jiān)護(hù)，還是對精神病人的監(jiān)護(hù)都以親屬監(jiān)護(hù)為主，第三人監(jiān)護(hù)只是親屬監(jiān)護(hù)的補(bǔ)充和延伸［5］。另一種觀點(diǎn)則主張放在民法總則中的民事主體部分予以規(guī)定：在我國民法典的制定中，應(yīng)當(dāng)將監(jiān)護(hù)制度置于民法典總則，將親權(quán)置于親屬法中［6］。

上述觀點(diǎn)都具有合理性，且都能找到具體的立法實(shí)踐依據(jù)，如英國和美國等國采用單行法的模式，有的國家和地區(qū)是將其納入民法典中，其中有的將其放在總則主體制度中，如中國大陸和臺灣地區(qū)“民法典”，有的則放在親屬法中。

監(jiān)護(hù)制度橫跨民法總則和婚姻家庭法，涉及民事主體制度、法律作為制度和監(jiān)護(hù)制度。同時，老年人監(jiān)護(hù)作為老年人權(quán)益保障法的一個重要組成部分，也屬于社會法范疇。因此，老年監(jiān)護(hù)立法既要考慮其作為老年人權(quán)益保障法重要組成部分而與民法總則、婚姻法、繼承法、社會保險(xiǎn)法等相關(guān)法律的一致性和協(xié)調(diào)性，又要考慮老年人監(jiān)護(hù)性質(zhì)的特殊性和立法目的的實(shí)現(xiàn)。

將老年人監(jiān)護(hù)納入親屬法具有一定的合理性，因?yàn)槔夏耆吮O(jiān)護(hù)主要由具有親屬關(guān)系的自然人擔(dān)任的，監(jiān)護(hù)人主要是被監(jiān)護(hù)人的配偶和子女等近親屬。親屬的身份是確立老年人法定監(jiān)護(hù)的主要依據(jù)，在沒有意定監(jiān)護(hù)的前提下，監(jiān)護(hù)人首先由其配偶、子女擔(dān)任，只有在沒有親屬、親屬不能承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任或有損被監(jiān)護(hù)人的利益的前提下，才考慮確立公職或單位監(jiān)護(hù)人。因此，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人之間一般存在親屬關(guān)系。一般而言，監(jiān)護(hù)人能夠最大程度維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，其對被監(jiān)護(hù)人的生活起居、性格、生活習(xí)慣等最為熟悉，知悉被監(jiān)護(hù)人的需要，監(jiān)護(hù)人作為被監(jiān)護(hù)人的親屬最符合被監(jiān)護(hù)人的利益。同時，監(jiān)護(hù)制度恰恰是當(dāng)事人親屬關(guān)系的體現(xiàn)，因而將其放入親屬法中具有合理性，符合監(jiān)護(hù)人制度的內(nèi)在邏輯。但是，下列幾個因素需要予以斟酌：一是親屬家庭關(guān)系日益出現(xiàn)松弛化的趨勢，國家介入得越來越深，干預(yù)手段越來越多樣化，即監(jiān)護(hù)制度出現(xiàn)了公法化趨勢。二是監(jiān)護(hù)制度的適用范圍日益廣泛。從歷史維度來說，監(jiān)護(hù)制度呈現(xiàn)出由家庭化向國家化、由親屬化向社會化、由私法化向公法化的強(qiáng)勁走向；公職監(jiān)護(hù)和親屬法不相吻合［7］。

從本源意義而言，監(jiān)護(hù)制度是作為民事行為制度的配套產(chǎn)生的，民事主體具有民事權(quán)利能力、民事行為能力和民事責(zé)任能力。自然人和法人等主體因?yàn)榫哂忻袷聶?quán)利能力而具有法律人格成為民事主體，民事主體則通過法律行為借助民事行為能力制度實(shí)現(xiàn)意思自治，并對自己的行為承擔(dān)民事責(zé)任。但是，民事主體享有民事行為能力的前提是具有理性和自由意志，即能夠判斷自己行為的法律意義和法律后果，如果行為失常或有缺陷，則需要創(chuàng)設(shè)監(jiān)護(hù)制度和代理制度來實(shí)現(xiàn)。由此，民事權(quán)利能力制度、民事行為能力制度和民事責(zé)任能力制度以及監(jiān)護(hù)制度就構(gòu)成比較完整的民事主體制度，于此意義而言，將監(jiān)護(hù)制度放在民事主體制度之中具有合理性。但是，將其放在民事主體部分又無法對老年人監(jiān)護(hù)作出詳細(xì)的可操作性規(guī)定，那樣可能和民法的理念和原則不協(xié)調(diào)，影響民法作為私法基本法的地位。

筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)制度立法完善不僅要考慮在民法典中予以規(guī)定，還要考慮其特殊性，以及和老年人權(quán)益保障法的協(xié)調(diào)問題。因此，可以考慮在民法典中規(guī)定監(jiān)護(hù)的共性問題，再通過指定單行法對其作出詳細(xì)的規(guī)定，以增強(qiáng)其可操作性，鑒于老年監(jiān)護(hù)制度的特殊性，應(yīng)根據(jù)老年人身體和心理等智障的情況，反映，或者是部分反映老年人的意志和意思表示，以尊重老年人自我決定權(quán)，并盡量讓其參與社會，進(jìn)行正常生活，從而做到自主，自為。老年人監(jiān)護(hù)和未成年人監(jiān)護(hù)與精神病人監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)有所差別。因此，可能的立法模式是在民法典中規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的共性問題，之后再通過制定單行法對老年監(jiān)護(hù)制度的共性作出詳細(xì)的規(guī)定，以便增強(qiáng)制度的可操作性，并體現(xiàn)其特殊性。同時，這也要考慮相關(guān)立法的協(xié)調(diào)問題。不僅要考慮其和民法總則、婚姻家庭法、繼承法的協(xié)調(diào)，更要考慮其和老年人權(quán)益保障的協(xié)調(diào)。老年監(jiān)護(hù)制度是老年人權(quán)益保障法的一個重要組成部分，根據(jù)老年人權(quán)益保障法制定的專門法律或法規(guī)，既是完善老年人權(quán)益保障法律體系的重要措施，也屬于老年人立法的配套立法［8］。老年監(jiān)護(hù)不僅僅是一個民法論題，還是一個社會法論題。根據(jù)我國法律部門的劃分，老年人權(quán)益保障法應(yīng)當(dāng)屬于社會法的重要組成部分，其立法理念和原則與普通民法不同。為了保障民法的純粹性，可以制定專門的《老年監(jiān)護(hù)法》，這既是我國進(jìn)入老齡社會的需要，也是適當(dāng)規(guī)范法律部門的需要。還有，世界上很多國家都是單行立法，如英國、美國等國都制定了單行法，大陸法系國家在民法典規(guī)定監(jiān)護(hù)制度的同時，還對老年人監(jiān)護(hù)進(jìn)行專門立法，甚至制定專門配套的程序法。

四、老年人監(jiān)護(hù)的立法理念和原則

老年人監(jiān)護(hù)制度的完善需要通過修改相關(guān)立法并完善有關(guān)具體制度才能實(shí)現(xiàn)。但是，如果忽略理念的引領(lǐng)和原則的指引，有關(guān)制度的改進(jìn)也將是不完善的，在司法實(shí)踐中執(zhí)行也會發(fā)生變異，立法修改的目的將難以實(shí)現(xiàn)。因此，在修改監(jiān)護(hù)制度時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)老年人監(jiān)護(hù)制度的理念確立監(jiān)護(hù)制度制定和實(shí)施的基本原則，確保立法的實(shí)際運(yùn)行不會產(chǎn)生太多偏差。我國臺灣地區(qū)在 2008年確立了監(jiān)護(hù)和照顧制度，奉行一種全新的成年人監(jiān)護(hù)、照護(hù)的理念，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，重視成年障礙者的人權(quán)，尊重其殘余意思能力和自我決定權(quán)，援助其在不受歧視的條件下，平等、正常地參與社會生活［9］。根據(jù)老年人監(jiān)護(hù)的實(shí)踐以及西方國家監(jiān)護(hù)制度的改革經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)老年人監(jiān)護(hù)的發(fā)展趨勢以及基本原則，這對構(gòu)建我國老年人監(jiān)護(hù)制度具有指導(dǎo)和借鑒意義。

（一）立法理念

現(xiàn)代成年監(jiān)護(hù)制度的確立要樹立以下理念：一是尊重本人的自主決定權(quán)，這是成年人監(jiān)護(hù)的核心理念，具體有兩重含義：一是能力低下的場合，要活用其殘存能力；二是在有能力的時候，預(yù)先作好自己的決定，前者是法定監(jiān)護(hù)的任務(wù)，后者是意定監(jiān)護(hù)的任務(wù)［10］。二是維持本人生活正?；?，就是要讓被監(jiān)護(hù)人能夠回歸社會，參與社會，發(fā)揮老年人在社會中的應(yīng)有作用，即我們常說的“老有所養(yǎng)、老有所依、老有所用、老有所為”。傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)形式有利于保障被監(jiān)護(hù)人的利益，本質(zhì)卻是維護(hù)交易的安全，并以剝奪被監(jiān)護(hù)人自主、自治能力為前提和代價(jià)，結(jié)果造成老年人的被剝奪感，產(chǎn)生“老了、沒用了”的消極體念，這實(shí)際上造成對老年人的歧視，這就是所謂的“反向歧視”。

（二）立法原則

1.意思自治基礎(chǔ)上的國家干預(yù)

老年人監(jiān)護(hù)和未成年監(jiān)護(hù)以及精神病人監(jiān)護(hù)具有共性，它們都是為了保障被監(jiān)護(hù)人的利益而設(shè)置的，但老年人監(jiān)護(hù)制度有其個性和特殊性，老年人監(jiān)護(hù)適用的很多情形是老年人自身具有意思和判斷能力，只是因?yàn)樯眢w的原因無法親自行使；即使是意思不能，也可以事前預(yù)見，并可以通過自己的行為選擇自己信任的監(jiān)護(hù)人，因而老年人制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)被監(jiān)護(hù)人的意思自治，從而最大程度反映和保障被監(jiān)護(hù)人的利益，畢竟每個人是自己利益的最佳判斷者，對相關(guān)事務(wù)和監(jiān)護(hù)人也最為熟悉，因而能夠選擇出最符合自己利益的監(jiān)護(hù)人，并對監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容作出最符合自身利益的選擇。

為了保障被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，防止監(jiān)護(hù)人濫用權(quán)益，確保監(jiān)護(hù)人忠實(shí)地履行保護(hù)義務(wù)。國家對監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行必要的監(jiān)督，現(xiàn)代以來，各國公權(quán)力對監(jiān)護(hù)事務(wù)的介入越來越深，范圍越來越廣，從監(jiān)護(hù)人的設(shè)立、約束、批準(zhǔn)監(jiān)護(hù)、職務(wù)內(nèi)容、解除監(jiān)護(hù)等出現(xiàn)，司法權(quán)全面介入，成為現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法的趨勢和通例［11］。但和精神病人及未成年人不同，老年人可能還有一定的意思表示，被監(jiān)護(hù)人就應(yīng)當(dāng)尊重其意思表示，尊重老年人的自我決定權(quán)成為老年人監(jiān)護(hù)制度的核心理念。

2.權(quán)利義務(wù)的平衡

老年人監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致性。在意定監(jiān)護(hù)中，監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)通過協(xié)議，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)兩者權(quán)利義務(wù)的平衡，除意定監(jiān)護(hù)中約定的監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人雙方的權(quán)利和義務(wù)外，還應(yīng)規(guī)定監(jiān)護(hù)人的義務(wù)和權(quán)利，規(guī)定監(jiān)護(hù)人享有報(bào)酬請求權(quán)、辭任和拒任權(quán)、代理權(quán)、同意權(quán)等。在法定監(jiān)護(hù)中，也有要體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致，既要注重被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的保障，也要注重保障監(jiān)護(hù)人的利益，以調(diào)動監(jiān)護(hù)人的積極性、主動性，更好地為被監(jiān)護(hù)人服務(wù)，監(jiān)護(hù)不僅是一種義務(wù)，也是一項(xiàng)權(quán)利。

老年人監(jiān)護(hù)不僅是一個家庭的行為，而且是一種社會公益。政府和社會有責(zé)任和義務(wù)保障老年人的權(quán)益，不僅要完善相關(guān)社會保障制度，比如醫(yī)療和護(hù)理制度的完善和支持，發(fā)揮政府在其中的應(yīng)有作用，而且還要通過政府的干預(yù)和介入，實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人權(quán)利義務(wù)的平衡，但要充分尊重被監(jiān)護(hù)人的自主決定權(quán)。

3.自立、自主、參與

傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)制度從維護(hù)交易安全出發(fā)，對被監(jiān)護(hù)人的行為作出嚴(yán)格的限制，甚至剝奪被監(jiān)護(hù)人的行為能力，其中的原因很簡單，傳統(tǒng)民法主要是財(cái)產(chǎn)法。用徐國棟教授的話講就是“物文主義”，強(qiáng)調(diào)民法的首要功能是調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，把民法解釋為經(jīng)濟(jì)法，忽略民法的社會組織功能，并且把民法的一切和財(cái)產(chǎn)法無關(guān)的內(nèi)容排斥出去［12］。因而，禁治產(chǎn)制度的立法目的主要為了保障市場交易的安全，甚至不惜剝奪被監(jiān)護(hù)人的行為能力。日本學(xué)者指出：傳統(tǒng)民法是交易法。把交易作為前提，要保護(hù)高齡者就要進(jìn)行禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告。為了保障老年人的基本人權(quán)，適應(yīng)老齡社會的需要，各國紛紛對傳統(tǒng)的禁治產(chǎn)、準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度進(jìn)行改革，強(qiáng)調(diào)自治，而不是他治，強(qiáng)調(diào)參與而不是剝離，強(qiáng)調(diào)人身監(jiān)護(hù)，而不僅僅是財(cái)產(chǎn)管理。法律政策最終不僅要與“老年人需要”相適應(yīng)，而且在人道主義方面，實(shí)現(xiàn)老年人“自立、參與、照料、自我實(shí)現(xiàn)、尊嚴(yán)”，建立“不分年齡、人人共享的社會”。這是當(dāng)代成年監(jiān)護(hù)制度改革的社會背景和實(shí)際需求［13］。據(jù)此，應(yīng)根據(jù)老年人的身心狀況實(shí)行不同層級的監(jiān)護(hù)制度，以充分反映被監(jiān)護(hù)人的意志和利益，讓老年人能夠參與社會，變成一個“正常的人”，既能做到老有所養(yǎng)，老有所依，還要強(qiáng)調(diào)老有所為、老有所用。

四、老年人監(jiān)護(hù)制度的完善和具體化

從世界范圍來看，成年監(jiān)護(hù)制度目前已經(jīng)比較清晰地呈現(xiàn)出以下發(fā)展趨勢：從醫(yī)療保護(hù)模式轉(zhuǎn)向人權(quán)監(jiān)護(hù)模式，從全面監(jiān)護(hù)轉(zhuǎn)向部分監(jiān)護(hù)，制度利用者擴(kuò)大化，保護(hù)和支持措施多元化，意定監(jiān)護(hù)為主，法定監(jiān)護(hù)為輔［14］。據(jù)此，我國老年人監(jiān)護(hù)制度的完善需要充分借鑒世界范圍內(nèi)監(jiān)護(hù)制度的發(fā)展趨勢，從我國的實(shí)際出發(fā)，尤其要考慮我國人口老齡化的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢，充分發(fā)揮監(jiān)護(hù)制度在老年人權(quán)益保障中的應(yīng)有作用，實(shí)現(xiàn)老年監(jiān)護(hù)的立法目的。

（一）實(shí)行意定監(jiān)護(hù)為主、法定監(jiān)護(hù)和指定監(jiān)護(hù)為輔的模式

“正?；?、尊重自我決定權(quán)”是身心障礙者（包括老年人）國際人權(quán)保障的基本準(zhǔn)則，據(jù)此，應(yīng)當(dāng)以任意監(jiān)護(hù)為主，法定監(jiān)護(hù)為輔，且任意監(jiān)護(hù)優(yōu)先于法定監(jiān)護(hù)。自主決定權(quán)不僅表現(xiàn)在尊重意思能力不健全時殘留的僅有的自我決定權(quán)，即有限的意思表示，而且要尊重意思能力喪失之前的自我決定，即被監(jiān)護(hù)人在能力喪失之前對自身事務(wù)的安排，這能較為充分反映被監(jiān)護(hù)人的意志和利益，因此應(yīng)當(dāng)落實(shí)《老年人權(quán)益保障法》第 26條的規(guī)定，鼓勵具有完全民事行為能力的老年人，依自己的意思選定監(jiān)護(hù)人并與之訂立委托監(jiān)護(hù)合同，由本人將有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)的全部或部分代理權(quán)授予監(jiān)護(hù)人，在本人因年老、精神障礙或其他喪失認(rèn)識、判斷能力的事實(shí)發(fā)生后，合同生效。同時，為了保障合同的合法性，可以考慮對此類合同實(shí)行強(qiáng)制公證，即公證是合同的生效要件，由此維護(hù)雙方權(quán)利義務(wù)的平衡，保障老年人的合法權(quán)益。在尊重被監(jiān)護(hù)人意志的基礎(chǔ)上，完善指定監(jiān)護(hù)的人員的順序、指定程序及異議程序。

（二）根據(jù)老年人身心的狀況分層分級設(shè)立監(jiān)護(hù)內(nèi)容

為了更好地保障老年人的合法權(quán)益，應(yīng)根據(jù)老年人身心狀況，建立多元化、多層次的老年人監(jiān)護(hù)制度，充分反映老年人的意志和利益。從監(jiān)護(hù)的內(nèi)容來看，老年人監(jiān)護(hù)可以包括日常生活、療養(yǎng)看護(hù)、財(cái)產(chǎn)管理、身體照顧等方面，并根據(jù)具體內(nèi)容約定和設(shè)定相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。不同的照護(hù)內(nèi)容，權(quán)利義務(wù)的設(shè)置是不同的。從監(jiān)護(hù)的方式，老年監(jiān)護(hù)可以分為意定方式和法定方式，法定方式又可以分為全面監(jiān)護(hù)、部分監(jiān)護(hù)和特定監(jiān)護(hù)，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上可以作出適合自己的選擇。其中，德國、日本和我國臺灣地區(qū)的模式可供參考。

1990年，德國在廢除禁治產(chǎn)宣告制度的同時，將成年監(jiān)護(hù)由原來的“監(jiān)護(hù)和輔佐”合并為“照管”，由此監(jiān)護(hù)制度富有彈性，能夠適應(yīng)不同的“照管”對象的需要選擇不同的“照管”內(nèi)容，具體的對象包括精神病患者、智力障礙者、身體障礙者以及老年人。日本的法定監(jiān)護(hù)制度針對因精神障礙而欠缺辨識事理能力且處于常態(tài)、因精神障礙而辨識事理能力明顯不足、因精神上的障礙而辨識能力不足而分設(shè)監(jiān)護(hù)、保佐和輔助措施，這三種情形根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的辨識能力對其行為能力作出不同程度的限制。我國臺灣地區(qū)也根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的標(biāo)識能力分為受監(jiān)護(hù)宣告和受輔助宣告，在前一種情形，被監(jiān)護(hù)人的所有行為均須監(jiān)護(hù)人代理，在后一種情形下，除了純獲利益或日常生活等必須行為以外，被監(jiān)護(hù)人的其他行為須得監(jiān)護(hù)人同意。其中，德國模式最富有彈性，可以根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的情況作出具體的有針對性的選擇，但過于靈活，實(shí)踐中很難把握，日本模式相對比較復(fù)雜，我國臺灣模式則比較簡便，易于操作。

（三）設(shè)立和完善監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)，并完善相關(guān)程序

雖然老年人監(jiān)護(hù)是為了保障被監(jiān)護(hù)人的利益而創(chuàng)設(shè)的，但監(jiān)護(hù)是以限制老年人基本權(quán)利和自由為前提、以干預(yù)其日常事務(wù)為手段，并通過監(jiān)護(hù)人之手來保障被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益，監(jiān)護(hù)人極易濫用權(quán)力（利），損害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益。因此，監(jiān)護(hù)人資格的設(shè)定和監(jiān)督就顯得極為必要，建立有效監(jiān)督制約機(jī)制因而成為監(jiān)護(hù)制度的一個重要課題。監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職責(zé)主要是監(jiān)督監(jiān)護(hù)人善意良好地履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，對監(jiān)護(hù)人危害被監(jiān)護(hù)人人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為及時向法院報(bào)告。

為此，有的國家設(shè)立監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)，由其產(chǎn)生監(jiān)護(hù)監(jiān)督人。有些國家的監(jiān)護(hù)監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)為司法機(jī)關(guān)，在監(jiān)護(hù)人出現(xiàn)不合乎資格情況時，可以請求法院撤換。日本所有監(jiān)護(hù)均由家庭法院統(tǒng)一行使監(jiān)護(hù)人選任權(quán)，對不同類型的監(jiān)護(hù)人均設(shè)立監(jiān)督人，使監(jiān)護(hù)監(jiān)督體系更加嚴(yán)密。英國則制定《持續(xù)性代理權(quán)授予法》，通過立法保障在本人意思能力喪失后監(jiān)護(hù)契約仍然有效，代理人仍有權(quán)繼續(xù)代理本人的監(jiān)護(hù)事務(wù)，但同時要受到本人的親屬及法院的監(jiān)督。同時，此類代理權(quán)須在法院進(jìn)行登記，經(jīng)法院允準(zhǔn)登記后才能發(fā)生效力；其《意思能力法》也提出建立公共監(jiān)護(hù)人制度，由公共監(jiān)護(hù)人實(shí)施通知義務(wù)。

從監(jiān)護(hù)監(jiān)督的有效性和便利出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大監(jiān)督權(quán)力機(jī)關(guān)包括村（居）委員會、單位監(jiān)護(hù)單位的職權(quán)，賦予其監(jiān)督的職責(zé)，只有在監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)有損監(jiān)護(hù)人的利益的情形下，其可以啟動特別程序，變更監(jiān)護(hù)人，為此需要完善特別程序，以便法院行使監(jiān)督權(quán)。

對于意定監(jiān)護(hù)，除了前面所述的公證生效以外，還應(yīng)當(dāng)采用登記公示方法。雖然大陸法系國家立法幾乎均采用司法宣告的公示方法，現(xiàn)各國立法呈現(xiàn)轉(zhuǎn)改登記公示的趨勢。如日本修改成年人監(jiān)護(hù)的戶籍登記制度，在家事法院進(jìn)行監(jiān)護(hù)裁判后，由法院書記官通知法務(wù)局（司法局），在監(jiān)護(hù)登記文檔中進(jìn)行登記［15］。同時，還要完善相關(guān)司法程序，如日本和我國臺灣地區(qū)制定專門的非訴訟事件程序法，以適應(yīng)老年監(jiān)護(hù)制度的需要，老年監(jiān)護(hù)制度案件的審理不同于一般的民事案件，不是分清是非，查明事實(shí)，而是要確認(rèn)事實(shí)，因而不能完全適用傳統(tǒng)的舉證責(zé)任模式和訴訟模式，在尊重當(dāng)事人意思自治的基礎(chǔ)上，對當(dāng)事人的處分權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，法院也可以主動調(diào)查取證。同時，在審判效率上也應(yīng)當(dāng)快于其他財(cái)產(chǎn)案件，為此需要改進(jìn)我國的特別程序，以適應(yīng)我國老年監(jiān)護(hù)的需要。

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（編輯：付昌玲）

Legislative Review and Improvement of the Elderly Guardianship System in China

ZHOU Huyong
（School of Law and Political Science，Wenzhou University，Wenzhou，China 325035）

The compiling of the civil code was put forward in the Fourth Plenary Session of the Eighteenth Central Committee，then the legislative issues of guardianship system were also put forward，of which the elderly rights protection is one of the important issues because it is the requirement of our rapidly aging society. Therefore，it is necessary to modify and improve the elderly rights from the aspects of legislative principles，legislative mode and specific design of system.

Elderly People； Guardianship； Civil Code

D922.7

A

1674-3555（2016）01-0004-09

10.3875/j.issn.1674-3555.2016.01.002 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

2015-10-01

國家社會科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目（14FFX031）

周湖勇（1974- ），男，江西九江人，副教授，博士，研究方向：民商法和社會法