吳平
(浙江工商大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州)
異種有期自由刑的并罰問題探討
吳平
(浙江工商大學(xué)法學(xué)院,浙江杭州)
異種有期自由刑的并罰問題確實存在,應(yīng)當(dāng)加以討論和解決。目前出現(xiàn)的各種學(xué)術(shù)觀點都存在缺陷,難以采納??梢圆扇〉牟⒘P方法是:全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰,同時分別執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。
異種有期自由刑;數(shù)罪并罰;管制;有期徒刑
所謂異種有期自由刑的并罰問題,是指被同一被告人因犯數(shù)罪被判處刑罰,而宣告的數(shù)罪的刑罰分別為有期徒刑、拘役或者管制時,應(yīng)當(dāng)如何并罰。對于這個問題,我國刑法并沒有予以明文規(guī)定,在刑法理論上則歧義甚多,因此有必要予以深入探討。
從理論上說,異種有期自由刑的并罰問題應(yīng)當(dāng)說確實存在。這是因為既然有數(shù)罪,就存在判處不同刑罰的可能性,而這不同刑罰當(dāng)然包括了不同種的有期自由刑。正因為如此,異種有期自由刑的并罰問題引起了眾多學(xué)者的關(guān)注。但是也有學(xué)者不以為然,在他們看來,有些所謂異種有期自由刑的并罰問題,完全是由那些書齋里的學(xué)者們閉門造車而臆想出來的,在事實上是不可能存在的[1]286。筆者認(rèn)為,不同種有期自由刑的并罰存在的場合確實并不多,但是我們卻不能說不同種有期自由刑的并罰存在的場合不存在。下面,我們分審判前一人犯數(shù)罪的場合和發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場合兩種情況討論之。
(一)審判前一人犯數(shù)罪的場合
一般說來,審判前一人犯數(shù)罪的場合通常不會發(fā)生有期徒刑、拘役與管制并罰的問題。作出這一結(jié)論的依據(jù)是因為剝奪自由刑與限制自由刑具有不同的性質(zhì)。根據(jù)我國刑法的規(guī)定,管制作為一種刑罰方法,最主要的特點是,對犯罪人不予關(guān)押,不完全剝奪其自由,但是又限制其一定自由??梢钥闯?,管制是一種輕刑,它的適用對象是那些所犯罪行比較輕,并且也沒有關(guān)押的必要性的犯罪人。而有期徒刑作為一種刑罰方法,最主要的特點是:完全剝奪犯罪人一定期限的人身自由??梢钥闯觯衅谕叫痰倪m用對象當(dāng)然是需要關(guān)押的犯罪人。拘役作為一種刑罰方法,最主要的特點則是短期完全剝奪犯罪人的人身自由??梢钥闯觯幸鄣倪m用對象也是屬于需要關(guān)押的犯罪人。由此可見,管制與有期徒刑、拘役的執(zhí)行內(nèi)容的最大區(qū)別是犯罪人是否關(guān)押。而犯罪人是否需要關(guān)押的判斷的作出并不僅僅基于對犯罪人的犯罪行為的嚴(yán)重程度的判斷,同時還基于對實施該犯罪行為的犯罪人的人身危險性的判斷。如果說,對于犯數(shù)罪的犯罪人來說,他所犯的數(shù)個犯罪的嚴(yán)重程度往往會有所差別,那么,可以說,他的人身危險性的大小在法院作出判決的這一特定的時刻則毫無疑問是同一的。因此,在這一特定時刻作出的對某一個犯罪人是否需要予以關(guān)押的判斷從邏輯上說也必然是同一的。這也就意味著,如果某一個犯罪人已經(jīng)因為某個犯罪被人民法院判處有期徒刑或者拘役,那么,人民法院同時作出的對他的另一個犯罪的判決就不宜判處管制[1]286。
當(dāng)然,拘役和有期徒刑之間的情況就比較特殊一些。它們兩者都是完全剝奪自由的刑罰,都屬于剝奪自由刑。我國《刑法》規(guī)定,判決執(zhí)行以前先行羈押的,羈押一日折抵拘役刑期一日,可以看出刑法對拘役和有期徒刑規(guī)定的折抵的“價格”完全相同。應(yīng)該說,這表明了立法者對拘役與有期徒刑之間的差異性的忽略。所以,當(dāng)一人犯有數(shù)罪,在其中一個罪應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑的刑罰的情況下,另外的罪即使符合判處拘役6個月的條件,法官自然沒有對其判處拘役的必要,而完全可以對其判處較輕的有期徒刑即可。但問題是,如果另外的罪確實很輕,只能判處6個月不到的拘役,那就完全可能發(fā)生有期徒刑與拘役如何進行并罰的問題了。因為法官不可能為了回避并罰的難題而罔顧事實和法律,把本來應(yīng)當(dāng)作出的不到6個月的拘役的判決改為判處6個月以上的有期徒刑。
(二)發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場合
發(fā)現(xiàn)漏罪或者新罪的場合則需要分而論之。第一種情況:原判是管制的場合。在這種場合,當(dāng)發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑或者拘役時,不同種的自由刑的并罰問題就完全不可避免了。因為法官在對新發(fā)現(xiàn)的漏罪或者新罪作出判決的時候所依據(jù)的是審判時犯罪人的罪行和人身危險性。它不可能改變原來已經(jīng)作出的管制的判決來適應(yīng)審判時犯罪人的狀況,當(dāng)然也不可能為了避免發(fā)生不同種有期自由刑的并罰的情況,而無視審判時犯罪人的狀況,從而作出與原判同樣的適應(yīng)同種刑罰的判決。第二種情況:原判是有期徒刑或者拘役的場合。在這種場合,則不會也不應(yīng)該出現(xiàn)有期徒刑或者拘役與管制并罰的情況。因為既然前罪被判處有期徒刑且尚未執(zhí)行完畢,這就說明被告人仍然需要關(guān)押,這就意味著對后罪仍然需要判處有期徒刑或者拘役這種剝奪自由的刑罰,而沒有理由判處管制。
(一)學(xué)術(shù)觀點概覽
關(guān)于不同種有期自由刑如何合并處罰,刑法理論上歧義甚多,主要有以下幾種觀點:
第一種觀點為換算說。該說認(rèn)為,應(yīng)該先把管制和拘役通過一定規(guī)則折算成有期徒刑,然后按照我國刑法規(guī)定的限制加重的原則,在數(shù)罪總和刑期以下,數(shù)刑中最高刑期以上,決定對犯罪分子執(zhí)行的刑期。理由是:這三個刑種從內(nèi)容上看大同小異,都是剝奪自由的刑罰,也都是有期限的,這就是它們之間可以折抵刑期的基礎(chǔ)[2]。
第二種觀點為分別執(zhí)行說。該說主張,對于異種自由刑并罰的處理,應(yīng)當(dāng)按照限制加重的原則對數(shù)罪分別并罰,然后逐一執(zhí)行[3]。
第三種觀點為吸收說。該說主張,對于數(shù)罪中同時判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的,在決定對犯罪人執(zhí)行的刑罰時,可以采取重刑吸收輕刑的辦法[4]。
第四種觀點為折中說。該說主張,對于數(shù)罪中同時判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的,在決定對犯罪人執(zhí)行的刑期時,應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況分別適用不同的方法[5]。
第五種觀點為按比例分別執(zhí)行部分刑期說。該說主張,對于異種自由刑的并罰,可以采取如下方法:對數(shù)罪所判處的異種自由刑分別執(zhí)行異種有期自由刑的一定比例的部分刑期[6]。
第六種觀點為有限制分別執(zhí)行說。該說主張,對于異種有期自由刑的并罰,應(yīng)該在異種有期自由刑的總和刑以下、數(shù)罪的最高刑以上,酌情決定對犯罪人執(zhí)行的刑期,其結(jié)果或者僅執(zhí)行其中一種最高刑的刑期,或者酌情分別執(zhí)行不同種的自由刑[7]。
第七種觀點為提高最高刑說。該說主張,一人犯數(shù)罪而被判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑的,在決定對犯罪分子執(zhí)行的刑期時,應(yīng)當(dāng)對所宣告的最重的刑罰酌情加重處罰[8]475-476。
第八種觀點為罰金替代管制說。該說主張,當(dāng)出現(xiàn)一人犯數(shù)罪而被判處有期徒刑、拘役或者管制這些異種自由刑進行并罰的情況時,可以把管制折算成罰金來執(zhí)行[9]。
(二)司法解釋的立場
關(guān)于異種自由刑的并罰問題,最高人民法院也有過多次司法解釋。
1958年4月7日,最高人民法院在《關(guān)于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的復(fù)函》指出:管制的刑期不宜折抵徒刑的刑期。①最高人民法院的理由是:“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重,徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同,徒刑是在勞動改造機關(guān)監(jiān)管執(zhí)行,而管制并不這樣執(zhí)行?!?/p>
1981年7月27日,最高人民法院在《關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題的批復(fù)》指出,應(yīng)當(dāng)在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢以后,再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。②該批復(fù)還規(guī)定,對于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行的問題,也可按照上述意見辦理。
2006年8月16日,最高人民法院法研[2006]145號文答復(fù)上海市高級人民法院指出:對于犯罪人在拘役緩刑考驗期內(nèi)又犯新罪被人民法院判處有期徒刑的情況下應(yīng)該如何進行數(shù)罪并罰的問題,人民法院“可根據(jù)案件的不同情況,個案處理。就本案而言,即可以只執(zhí)行有期徒刑,拘役不再執(zhí)行”。③最高人民法院的這一答復(fù)的背景情況是:某被告人因前罪被判處了6個月拘役,因后罪被判處了有期徒刑2年。該案的一審法院結(jié)合被告人的全部個人情況,決定對犯罪人最后執(zhí)行的刑罰是有期徒刑2年,對拘役則不予執(zhí)行。該案二審期間,上海市高級人民法院就本案向最高人民法院進行請示。最高人民法院研究室對該問題進行了研究,并在征求了全國人民代表大會常務(wù)委員會法工委刑法室的意見之后,作出了上述答復(fù)。
從上述司法解釋看,其立場是有變化的。前兩個司法解釋的立場可以認(rèn)為是分別執(zhí)行說,而2006年的司法解釋則顯然是對有期徒刑和拘役的并罰采取了吸收說或者折中說。
在介紹外國刑法對異種有期自由刑并罰的規(guī)定之前,有必要指出的是,必須仔細分析外國刑法典的規(guī)定的本來意旨,切勿作望文生義的理解。例如,《德國刑法典》第54條(總和刑的構(gòu)成)規(guī)定:“刑罰種類不同的,按其種類最重的刑罰構(gòu)成總和刑?!币恍W(xué)者把這一規(guī)定作為《德國刑法典》處理異種有期自由刑并罰的方法予以介紹或者作為立論的根據(jù)。④參見趙秉志主編:《刑法總論問題探索》,法律出版社2003年版,第476-477頁;陳興良著:《刑法適用總論》,中國人民大學(xué)出版社2005年版,第493頁;韓耀元:《海峽兩岸數(shù)罪并罰制度比較研究》,載《刑罰專論》,四川大學(xué)出版社1995年版,第358-359頁;任彥君:《數(shù)罪并罰論》,中國檢察出版社2010年版,第143頁。這是錯誤的。事實上該條規(guī)定中的“刑罰種類不同”是指自由刑與其他非自由刑刑種。在《德國刑法典》中,自由刑只有終身自由刑和有期自由刑之分,沒有剝奪自由刑和限制自由刑之分,已經(jīng)實現(xiàn)了所謂的自由刑單一化,所以并不存在我們這里所討論的異種有期自由刑。除了《德國刑法典》之外,還有其他不少國家由于自由刑的單一化而事實上并不存在異種有期自由刑并罰的問題。例如英國、奧地利等。
當(dāng)然,還有很多國家的刑法典中存在異種自由刑,因而也就存在異種自由刑的并罰問題。從各國刑法典的規(guī)定來看,其處理方法可以說是“各顯神通”:其一,采取吸收方法,例如《法國刑法典》;其二,采取不予換算的限制加重方法,例如《日本刑法》;⑤《 日本刑法》第47條規(guī)定:“并合罪中有兩個以上應(yīng)判處有期懲役或監(jiān)禁的罪時,應(yīng)按其最重的罪所決定刑罰的最高刑期加其半數(shù)作為應(yīng)處刑的最高刑期,但不得超過各罪所規(guī)定刑罰的最高刑期的總和?!薄度鹗啃谭ǖ洹分杏兄貞鸵邸⒈O(jiān)禁、拘役,并罰時也與《日本刑法典》的規(guī)定一樣不予換算。《韓國刑法典》則明文規(guī)定不同種自由刑勞役和徒刑“可以視為同種刑罰,按勞役刑處罰”。其三,采取不予換算的并科方法,例如《土耳其刑法典》;⑥《土耳其刑法典》規(guī)定采取并科原則,同時規(guī)定這樣并罰的總刑期不能超過30年。如果超過,按輕監(jiān)禁、監(jiān)禁、重監(jiān)禁的順序依次減少。在執(zhí)行時順序相反,先重監(jiān)禁、監(jiān)禁,最后是輕監(jiān)禁。采取無最高期限限制的并科方法。又如,《巴西刑法典》第5l條規(guī)定:“如果監(jiān)禁和拘役合并執(zhí)行時,則先執(zhí)行監(jiān)禁?!薄兑獯罄谭ǖ洹放c之相同,其第74條規(guī)定:“如果數(shù)項犯罪可能導(dǎo)致判處不同種類的監(jiān)禁刑,各種監(jiān)禁刑分別地和全部地予以適用。拘役刑最后執(zhí)行。”《馬耳他刑法典》第28條第1款規(guī)定:“對同一犯罪人同時適用同種類的多個刑罰時,應(yīng)逐個適用;對同一犯罪人同時適用不同種類刑罰時,應(yīng)先適用較重的刑罰,犯罪人服刑期滿后,立即對其適用較輕的刑罰。”《菲律賓刑法典》的規(guī)定類同。其四,采取予以換算的并科方法,例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》。⑦《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》規(guī)定數(shù)罪并罰時根據(jù)不同情況采取吸收原則或者并科原則。在采取部分或全部并科的場合,就需要進行換算。該法典第71條規(guī)定了不同刑種的換算標(biāo)準(zhǔn):剝奪自由的刑罰同拘役、軍紀(jì)營管束的刑罰合并時,剝奪自由1日相當(dāng)于拘役、軍紀(jì)營管束1日。剝奪自由的刑罰與限制自由的刑罰合并時,剝奪自由1日相當(dāng)于限制自由2日,剝奪自由的刑罰同勞動改造刑罰合并時,剝奪自由1日相當(dāng)于勞動改造3日。又如,《越南刑法典》第50條規(guī)定:“如果所判刑罰是監(jiān)外改造和有期徒刑,則將監(jiān)外改造折抵成有期徒刑,按監(jiān)外改造三日抵一日的比例計算,然后與有期徒刑相加即為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰?!?/p>
可以看到,外國刑法關(guān)于不同種有期自由刑并罰的處理方法極不統(tǒng)一。但是,我們大致上可以得出如下的結(jié)論:在采取吸收原則的刑法中,異種自由刑的并罰當(dāng)然采取吸收方法。在采取并科原則的刑法中,有換算的,也有不換算的。進行換算的刑法中的異種有期自由刑,性質(zhì)相異比較大,即是在剝奪自由刑和限制自由刑之間進行的;不換算的刑法中的有期自由刑,性質(zhì)相異比較小,即是在剝奪自由刑與剝奪自由刑之間進行。前者如《俄羅斯刑法典》《越南刑法典》,后者如《土耳其刑法典》《巴西刑法典》。在采取限制加重原則的刑法中,見到的立法例都是不予換算的。不過,這些國家的刑法中的異種自由刑,其內(nèi)容差別都不大,即都是剝奪自由刑。①在《日本刑法典》中,有期懲役與監(jiān)禁都屬于自由刑。區(qū)別在于:前者必須服勞役,后者不必服勞役。在《瑞士刑法典》中,重懲役與監(jiān)禁是“可在同一監(jiān)獄執(zhí)行”;“拘役刑在特殊之監(jiān)獄執(zhí)行”,并且“可允許其自己尋找合適的工作”。所以無須進行換算就可以直接進行限制加重。
(一)對學(xué)術(shù)觀點的評價
筆者認(rèn)為,上述學(xué)術(shù)界有關(guān)異種自由刑的并罰的各種觀點都存在一些問題。換算說的問題是:管制和有期徒刑性質(zhì)不同,一個是限制自由,一個是剝奪自由,兩者不存在換算的基礎(chǔ)[10]。分別執(zhí)行說的問題是:分別執(zhí)行意味著完全適用并科原則,因而不可避免地具有并科原則的固有的弊?。?]474。吸收說的問題是:可能會導(dǎo)致明顯而普遍的數(shù)罪等于一罪、輕縱罪犯的不良后果[8]474。折中說的問題是:可能會因為具體的并罰方法的不同導(dǎo)致實際并罰結(jié)果的較大的差異,從而違反了法律適用的統(tǒng)一性原則。更何況它也沒有能從根本上消除換算說、吸收說和分別執(zhí)行說所存在的固有的缺陷[8]476-477。對于按比例分別執(zhí)行部分刑期說,學(xué)者的批評意見是:按比例分別執(zhí)行部分刑期說并未真正避免分別執(zhí)行說的主要不足[8]476-477。作為該說的提出者,筆者認(rèn)為,該說主張執(zhí)行的只是部分刑期,并不存在批評者所說的并科問題。其實這種方法的真正缺陷在于:不論如何確定比例,都無法保證是在數(shù)刑中最高刑期以上決定執(zhí)行的刑期。例如,犯罪人犯甲罪被判處有期徒刑10年,犯乙罪被判處管制2年。如果按80%的比例執(zhí)行,則應(yīng)該執(zhí)行有期徒刑8年,管制19.2個月。這樣,并罰的結(jié)果將低于數(shù)刑中最高刑期(19.2個月的管制顯然輕于2年有期徒刑),這無疑是不符合《刑法》第六十九條的規(guī)定的。有限制分別執(zhí)行說的問題是:它仍然存在分別執(zhí)行說和吸收說的缺點[8]476-477。提高最高刑說的問題是:把加重處罰的限度完全交給法官去裁量,法官的自由裁量權(quán)明顯過大,不利于罪刑法定原則的貫徹。罰金刑代管制說的問題是:第一,缺乏必要的前提條件。因為用罰金替代管制,明顯意味著罰金刑和自由刑的易科。而在我國,罰金刑和自由刑的易科法律上并沒有規(guī)定,而且目前來看作出這種規(guī)定的可能性不大。第二,這樣的處理方法實際上是把有期徒刑或者拘役與管制的并科變成了有期徒刑或者拘役與罰金的并科。
(二)筆者的主張
筆者的主張是:異種有期自由刑的并罰的方法是:全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰,同時分別執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。提出這種執(zhí)行方法的考慮是:
第一,全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰。全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰是數(shù)罪并罰時決定執(zhí)行刑的底線?!缎谭ā返诹艞l的“在數(shù)刑中最高刑以上”決定執(zhí)行的刑罰的規(guī)定體現(xiàn)的就是這個精神。異種自由刑的并罰當(dāng)然應(yīng)該堅持這一原則。
第二,對其他刑罰不作換算處理。因為如前所述,管制和有期徒刑是性質(zhì)不同的兩種刑罰,一是限制自由,一是剝奪自由。無論如何換算,對價如何,由剝奪自由替換了原來的限制自由,這是確定的。所以,在能夠避免換算的方法情況下,應(yīng)該盡可能地予以避免。
第三,貫徹限制加重原則。根據(jù)我國《刑法》的精神,對有期自由刑的并罰原則上應(yīng)當(dāng)采取限制加重原則。該方法的加重體現(xiàn)在除了執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰之外,還要分別執(zhí)行其他刑罰。限制體現(xiàn)在同時執(zhí)行其他刑罰的二分之一以下。之所以對限制的數(shù)量不作統(tǒng)一的沒有裁量余地的限定,是為了給法官以一定的自由裁量權(quán),以應(yīng)對形形色色的犯罪與犯罪人。而之所以要限制在二分之一以下,是為了適當(dāng)縮小法官的自由裁量權(quán)。
第四,可以采取吸收方法。即全部執(zhí)行數(shù)個刑罰中的最重的刑罰,其他刑罰可以不執(zhí)行。這樣處理的理由是:首先,符合《刑法》的規(guī)定。我國《刑法》第六十九條的“在總和刑以下”的規(guī)定,本身就包含了吸收方法。其次,符合司法解釋的立場。前述2006年8月16日最高人民法院法研[2006]145號文對上海市高級人民法院的答復(fù)就是這么處理的。再次,符合法理。在某些情況下,例如有期徒刑較長,拘役或管制期限較短的場合,在執(zhí)行較長的有期徒刑之后,再執(zhí)行較短的拘役或者管制,并無意義可言。如一人犯兩罪,分別被判處5年有期徒刑和1個月拘役,為什么不能僅僅執(zhí)行5年有期徒刑,不執(zhí)行拘役呢?我國臺灣地區(qū)刑法就明文規(guī)定,應(yīng)執(zhí)行者為三年以上有期徒刑與拘役時,不執(zhí)行拘役。
第五,排除并科方法。按照筆者的理解,《刑法》第六十九條的“在數(shù)刑中最高刑以上”也包含了并科方法。但是,基于并科方法的弊病,筆者不主張對異種自由刑的并罰采取并科方法。
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(責(zé)任編輯:芮 強)
Discussion on Problem of Concurrent Punishment to Heterogeneous Fixed-term Imprisonment
WU Ping
(Law School of Zhejiang Industry and Commerce University,Hangzhou Zhejiang 310018,China)
The existing problem of concurrent punishment to heterogeneous fixed-term imprisonment needs to be discussed and solved.Corresponding academic perspectives can be flawed and unacceptable.One adoptable solution is:executing the heaviest punishment in several concurrent punishments,at the same time,executing other penalties below the median line respectively.
heterogeneous fixed-term imprisonment;concurrent punishment for several crimes;surveillance; fixed-term imprisonment
D924
:A
:1008-2433(2016)02-0105-05
2015-01-21
吳 平(1956—),男,浙江義烏人,法學(xué)碩士,浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授,碩士生導(dǎo)師,主要研究方向為刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)。