葉小琴，呂大亮

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072)

論《刑法》第三百九十條第二款的法律地位
——兼評《刑法修正案(九)》對該款的修改

葉小琴，呂大亮

(武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072)

《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪量刑具有重大影響，是具有獨立法律地位的特殊處罰規(guī)定。在重刑反腐思想之下，97《刑法》這一款被認為是妨礙懲治腐敗的“缺陷”規(guī)定，《刑法修正案(九)》對于《刑法》第三百九十條第二款進行了從嚴(yán)修改，加大對于行賄人的處罰力度。雖然該款在適用中出現(xiàn)諸多問題，但是這一修改不但混淆了該款應(yīng)有的法律地位，并且將量刑規(guī)范化問題上升為立法問題。

《刑法》第三百九十條第二款;行賄罪;量刑;刑法修正案(九)

《刑法》第三百九十條第二款規(guī)定:“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！痹诠嫉摹缎谭ㄐ拚?九)》(以下簡稱《刑九》)第四十五條中將《刑法》第三百九十條第二款修改為:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！保?］《刑法修正案(九)》對于該款的修改是否適當(dāng)?《刑法》第三百九十條第二款規(guī)定在修改前法院審理行賄案件中對于量刑發(fā)揮了什么作用?筆者擬從該條款對行賄罪量刑影響的定量分析和關(guān)于該條款法律地位定性兩個角度出發(fā)，提出自己的看法。

一、《刑法》第三百九十條第二款司法適用效果的定量分析

基于行賄案件時間新穎性、來源廣泛性、地域分布隨機性的因素，筆者選擇中國裁判文書網(wǎng)作為樣本來源數(shù)據(jù)庫。采用自然抽樣與分層隨機抽樣結(jié)合的方法抽取樣本，即以數(shù)據(jù)庫對判決的采集收錄作為自然抽樣過程，再將數(shù)據(jù)庫內(nèi)收錄的判決按時間排列作為取樣框架，從中截取最新時段抽取對應(yīng)時段內(nèi)的全部案例，在此基礎(chǔ)之上用分層簡單隨機抽樣方式，抽取本次研究樣本。采用這種取樣方法的原因在于:數(shù)據(jù)庫收錄判決即為一次抽樣，通過截取數(shù)據(jù)庫中的時段內(nèi)的全部案例以保證案件的新穎性以及適用法律與刑事政策大環(huán)境的統(tǒng)一性，在此基礎(chǔ)上進行第二次分層隨機抽樣，分層與隨機的目的是為了保證案件來源的廣泛性、實現(xiàn)取樣的科學(xué)性，以及保證抽取樣本的隨機性。

首先，在中國裁判文書網(wǎng)中選取時間段2014年8月1日-2015年8月1日，設(shè)置此時間限制的原因是保證案件的新穎性以及適用法律與刑事政策大環(huán)境的統(tǒng)一性(《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》自2013年1月1日起施行以及“十八大”以后大力反腐的刑事政策環(huán)境)，輸入關(guān)鍵詞“行賄罪”得到行賄罪案件刑事判決書1695份，①http://www.court.gov.cn/extension/search.htm?keyword=%E8%A1%8C%E8%B4%BF%E7%BD%AA＆caseCode=＆wenshuanyou=＆anjianleixing=%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6＆docsourcename=%E5%88%91%E4%BA%8B%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6＆court=＆beginDate=2014-08-01＆endDate=2015-08-01＆adv=1＆orderby=＆order=，中國裁判文書網(wǎng)，2015-9-1。其中一審行賄案件為697件，②http://www.court.gov.cn/extension/search.htm?keyword=%E8%A1%8C%E8%B4%BF%E7%BD%AA%E4%B8%80%E5%AE%A1＆caseCode=＆wenshuanyou=＆anjianleixing=%E5%88%91%E4%BA%8B%E6%A1%88%E4%BB%B6＆docsourcename=%E5%88%91%E4%BA%8B%E5%88%A4%E5%86%B3%E4%B9%A6＆court=＆beginDate=2014-08-01＆endDate=2015-08-01＆adv=1＆orderby=＆order=＆page=1，中國裁判文書網(wǎng)，2015-9-1。由于數(shù)據(jù)庫自身檢索條件限制，在排除了混雜于其中的單位行賄罪案件137件、對非國家機關(guān)工作人員行賄罪48件、介紹行賄案件1件后，第一次抽樣的結(jié)果為511件一審行賄案件判決書。其次，筆者以審理法院地區(qū)屬于東部、中部、西部(東部地區(qū)包括北京、天津、河北、遼寧等11個省(市);中部地區(qū)包括安徽、江西、河南、湖北等8個省;西部地區(qū)包括重慶、四川、貴州、陜西等12個省(市、自治區(qū))③http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201508/t20150812_1229213.html，國家統(tǒng)計局，2015-9-1。)的劃分作為抽樣層次，設(shè)置此劃分層次是為了保證最終的抽樣樣本在地域上分布比較均勻，以克服案件裁判結(jié)果的局域性限制。將抽樣的數(shù)量限制為100件，在審理法院屬于東部地區(qū)的案例中抽取35件，在審理法院屬于中部地區(qū)的案例中抽取33件，在審理法院屬于西部地區(qū)的案例中抽取32件。將樣本研究數(shù)量確定為100件，占到了抽取對象接近20%的比例，符合研究科學(xué)性的標(biāo)準(zhǔn)，并且各地區(qū)案件分布數(shù)量基本上符合地域分布均勻的要求。最后，對于分層次隨機抽取的樣本進行檢驗，對于選取的樣本如果有本文研究的量刑情節(jié)以外的影響量刑的情節(jié)則重新抽取，讓量刑結(jié)果盡量減少受到本文研究對象的情節(jié)以外的因素影響，提高定量分析結(jié)果的準(zhǔn)確性。

筆者作了上述的努力，通過科學(xué)的抽樣方法與合理的案例選擇，保證研究對象的100個樣本具備以下特點，首先是案件審理范圍廣泛，內(nèi)陸地區(qū)的省、自治區(qū)、直轄市均有涉及。其次是樣本的重點突出，行賄案件具有“經(jīng)濟性”的特點，東部發(fā)達地區(qū)案件數(shù)量較多并且主要集中在廣東、江蘇、浙江等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，中部主要集中在湖北、安徽，西部地區(qū)集中在四川、重慶、貴州。再次是案件排除了前科、累犯、向多人行賄、共犯等可能影響量刑的情況，將研究的案例集中在案情較為簡單的案例，使得分析結(jié)果盡量不受到研究控制變量以外的要素影響。筆者希望通過以小見大，在為數(shù)不多的樣本研究下能夠得出具有一定推廣性的結(jié)論。盡管如此，所有的統(tǒng)計和分析僅僅來自這些材料的文字表述，無力進行更加深入的考證，因此只能說是朝著真理的方向努力，不免有管窺蠡測之嫌，但是筆者認為本文的定量分析在一定程度上對于《刑法》第三百九十條第二款的量刑影響分析有一定的參考價值。

通過一系列數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析，筆者初步得出以下結(jié)論:

(一)《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪量刑的影響大于其他量刑情節(jié)

1.各情節(jié)比重的考察——形式影響力的比較

對于該100個案件，按照其裁判文書中所列明的法院最終認定的量刑情節(jié)進行考察，主要包括以下事實情節(jié):(1)追訴前主動交代行賄行為，(2)犯罪以后投案自首，(3)歸案后如實交代，(4)認罪悔罪，(5)主動退出違法所得，(6)未提到有任何從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)。鑒于此，筆者將100個案件按照事實情節(jié)情況將其分為三類:第一類為“追訴前主動交代”情節(jié)即《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)，并將同時具備“追訴前主動交代”情節(jié)、“自首、坦白、立功等”情節(jié)的案例歸入其中;第二類為沒有上述情節(jié)，但是具有“自首、坦白、立功”情節(jié)，即《刑法》第六十七條、第六十八條規(guī)定情節(jié)以及退贓等酌定情節(jié)歸入“自首、坦白、立功等”情節(jié)類;第三類為無任何法定或酌定情節(jié)的行賄犯罪案件。

圖1

如圖1所示，具有“追訴前主動交代”情節(jié)的案件占到66%;具備“自首、坦白、立功等”情節(jié)的案件占到了26%;在行賄案件中沒有任何法定或者酌定情節(jié)予以輕刑的案件占到了8%。毫無疑問，得出的結(jié)論是，在行賄罪案件中，絕大多數(shù)的案件都具有法定或者酌定的從輕、減輕、免除處罰事由，其中“追訴前主動交代”情節(jié)即《刑法》第三百九十條第二款的量刑情節(jié)適用頻率最高，該條文對于行賄罪量刑的影響從存在比重這一形式的角度來說要大于其他情節(jié)。

2.量刑具體影響力的考察——實質(zhì)影響力的比較

為了進一步研究《刑法》第三百九十條第二款與其他量刑情節(jié)在適用上有無實質(zhì)性區(qū)別，筆者將全部案件進行進一步分類，主要控制的是量刑情節(jié)變量(見表1、表2)。其中對于選取樣本為全部案件以及同類案件(此處的同類案件是指根據(jù)《刑法》第三百九十條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，行賄數(shù)額在一萬元以上，二十萬元以下，可能判處五年以下有期徒刑或者拘役的案件，此類案件在100個樣本中有71件)。筆者在這兩份樣本基礎(chǔ)上，控制量刑情節(jié)變量，分別得出全部案件中與同類案件在存在“追訴前主動交代”與“無上述情節(jié)”(表1中的“無上述情節(jié)”是指:不具備其上一欄的情節(jié)即不具備“追訴前主動交代”情節(jié)的案件)的平均量刑差值(見表1)，具有“自首、立功、坦白等量刑情節(jié)”與“無上述情節(jié)”(表2中的“無上述情節(jié)”是指:不具備其上一欄的情節(jié)即不具備“自首、坦白、立功等”情節(jié)，筆者提請讀者注意區(qū)分表1與表2中這一變量具體所指范圍的區(qū)別)的平均量刑差值(見表2)。從兩個表分別單獨來看，可以看出不同量刑情節(jié)在“全部案件”以及“同類案件”之下對于量刑的影響。從兩表比較來看，通過“相差”數(shù)額的比較也可比對出“追訴前主動交代”情節(jié)與“自首、坦白、立功等”情節(jié)對于案件的量刑影響輕重。

表1

表2

如表1所示:對于研究對象的100個案例，其中具有“追訴前主動交代”情節(jié)的案件的量刑刑期平均為20.86個月，在全部案件中“無上述情節(jié)”，也即包括了“自首、坦白、立功等”情節(jié)和無任何法定或酌定情節(jié)的案件平均刑期在23.12個月，兩者相差2.26個月。在全部研究對象中的66件“追訴前主動交代”情節(jié)的案例中有41個案例是屬于在這里所說的“同類案件”，其平均量刑為13.6個月;在全部研究對象中的34個“無上述情節(jié)”的案例中屬于此處的“同類案件”的有30件，平均量刑為17個月。

如表2所示:在100個研究對象中有66個案例屬于具有“追訴前主動交代”情節(jié)的案例，在此基礎(chǔ)上具有“自首、坦白、立功等”情節(jié)的共有23個案例，其平均刑期是23.13個月;表2中“無上述情節(jié)”案件是指在具備“追訴前主動交代”情節(jié)之內(nèi)的無其他情節(jié)案件，共有43個案例，其平均量刑為19.65個月;具有“追訴前主動交代”情節(jié)案件中的“同類案件”共有41件，其中同時具備“自首、坦白、立功等”情節(jié)的案件15件，平均量刑14.67個月;具有“追訴前主動交代”情節(jié)案件中的“同類案件”不具備其他情節(jié)的有26件，平均量刑13個月。

在表1和表2的統(tǒng)計結(jié)果中，表1顯示了具備“追訴前主動交代”情節(jié)與不具備該情節(jié)的案件，無論從整體分析，還是從同類案件的角度來看，“追訴前主動交代”情節(jié)對于輕刑化有重要影響。表2的數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，從整體以及同類案件比較分析來看，在具備“追訴前主動交代”情節(jié)基礎(chǔ)上，不具備“自首、坦白、立功等”情節(jié)量刑反而更輕，這似乎不符合我們的經(jīng)驗邏輯，筆者揣測首先這是由于表2的分析案例是在具備了“追訴前主動交代”情節(jié)的基礎(chǔ)上，而不是以全部案例為研究對象，因此“自首、坦白、立功等”情節(jié)發(fā)揮的作用微乎其微，其次案件的具體涉案金額以及法院審理地區(qū)差異也可能是導(dǎo)致的這種結(jié)果出現(xiàn)的原因。表2從側(cè)面說明在具備了“追訴前主動交代”情節(jié)基礎(chǔ)上的案件，是否存在著“自首、坦白、立功等”情節(jié)與量刑沒有直接關(guān)系，至少從統(tǒng)計分析的結(jié)果來看，沒有這種聯(lián)系。將表1和表2兩者的“相差”進行比較，一個成正比，一個成反比，更能夠看出，“追訴前主動交代”情節(jié)即《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪的量刑實質(zhì)影響遠遠超過了其他的法定或者酌定量刑情節(jié)。

綜上圖1、表1、表2，《刑法》第三百九十條第二款對于行賄罪的量刑的影響從深度與廣度、橫向與縱向、范圍與實質(zhì)層面都要大于其他法定或者酌定量刑情節(jié)。

(二)《刑法》第三百九十條第二款對于量刑輕重的影響

《刑法》第三百九十條第二款作為刑法分則中行賄罪的量刑情節(jié)，對于量刑的影響必然存在，但是究竟在修正案出臺前具體發(fā)揮著怎么樣的影響以及在不同法定刑幅度呈現(xiàn)出怎么樣的影響趨勢，尚不清楚。為了解決這幾個問題，筆者依據(jù)刑法以及司法解釋的相關(guān)規(guī)定，①《刑法》第三百九十條第一款以及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條、第二條、第三條的規(guī)定。將案件根據(jù)涉案金額分為“一般案件”與“嚴(yán)重案件”(見圖2)，其中涉案金額1-20萬元屬于“一般案件”，20萬元以上是“嚴(yán)重案件”。在同一分類的案件中控制的變量為“追訴前主動交代”情節(jié)，“自首、坦白、立功等”情節(jié)，無情節(jié)。

圖2

如圖2所示:從全部研究對象來看，三種量刑情節(jié)的平均刑期分別為20.86個月、18.77個月、37.25個月，總體可以看出有無法定或酌定的從輕、減輕、免除處罰情節(jié)對于量刑影響較大，但是前兩種量刑情節(jié)對于量刑的影響區(qū)別不怎么明顯;在“一般案件”中，三種量刑情節(jié)的平均刑期分別為13.6個月、16.3個月、19.7個月，雖然區(qū)別不大，但是不同情節(jié)對于量刑的影響也可見一斑;在“嚴(yán)重案件”中，三種量刑情節(jié)的案件平均刑期分別為32.8個月、48個月、90個月，三種量刑情節(jié)的量刑差距明顯。

(三)《刑法》第三百九十條第二款對于刑事責(zé)任承擔(dān)方式的影響

量刑情節(jié)對于量刑都有著或大或小的影響，《刑法》第三百九十條第二款對于量刑的影響主要有“減輕”或者“免除”兩種方式，在此筆者主要通過控制情節(jié)變量，根據(jù)行賄罪中緩刑的適用比率以及免除處罰的適用比率來分析該條款對于行賄罪刑事責(zé)任承擔(dān)方式的影響。

表3

表4

如表3所示，在研究對象的全部100個案件中，緩刑的適用比率為75%，免除處罰的適用比率為7%;對于具備“追訴前主動交代情節(jié)”的案件緩刑比率為79%，免除處罰比率為8%;對于不具備此類情節(jié)的案件即包括了本文分析控制的后兩種變量的案件適用緩刑的比率為68%，免除處罰的比率為6%。相比較而言，具備《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)的案件的緩刑以及免除處罰的比率高于平均水平。

如表4所示，對于緩刑的適用比率，“一般案件”中具備“追訴前主動交代”情節(jié)的，緩刑適用比率最高，同時在“嚴(yán)重案件”中，緩刑適用比率較高;從縱向比較來看，無論是全部案件平均水平還是“一般案件”以及“嚴(yán)重案件”，有無“追訴前主動交代”情節(jié)對于緩刑的適用都產(chǎn)生巨大的影響，雖然不排除受到刑事政策、個案公正等情況的影響，但是僅從此表格的數(shù)據(jù)分析來看，具備“追訴前主動交代”情節(jié)對于行賄罪判處的刑罰是否適用緩刑的影響，要遠遠超出對于其他因素的考量。

二、《刑法》第三百九十條第二款法律地位的定性分析

(一)理論爭鳴

《刑法》第三百九十條第二款規(guī)定的情節(jié)對于行賄罪量刑影響重大，那么該情節(jié)法律地位如何呢?即人民法院在行賄罪量刑時，該條款的法律地位是自首、立功、坦白或者是與上述情節(jié)都不同的特殊量刑情節(jié)?學(xué)界對此爭議頗大，筆者將其歸納為特別自首說、立功說、坦白說和折中說。

第一種觀點即特別自首說，在考察各種自首分類①關(guān)于自首的各種分類，參見莫洪憲著《論自首和立功》，載《法學(xué)評論》1996年第2期。的基礎(chǔ)上將《刑法》第三百九十條第二款的內(nèi)容劃入到自首范圍內(nèi)。持該種觀點的學(xué)者指出區(qū)別于一般自首、準(zhǔn)自首，特別自首無論從成立要件、處罰原則還是法典體系的設(shè)置上都是特殊的，均具有不同于一般自首和準(zhǔn)自首之處，不能為上述兩類自首類型所容納，因而不可否認地成為一種全新的自首類型?！缎谭ā返谌倬攀畻l規(guī)定的不是坦白而屬于一種特別的自首［2］;對于立功說，持該種觀點的學(xué)者認為凡是揭發(fā)行為引發(fā)他人作為犯罪人受到刑事追究，都可以構(gòu)成揭發(fā)他人犯罪的立功［3］，那么《刑法》第三百九十條第二款當(dāng)然屬于立功;對于第三種觀點，持有該觀點的學(xué)者認為，《刑法》第三百九十條第二款的情形符合坦白的規(guī)定［4］。對于第四種觀點即折中說，不同的學(xué)者對贊成這種觀點的理由不盡相同。有的學(xué)者認為《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定實際上是立功、坦白、自首等情形可能存在的競合形態(tài)，需要具體問題具體分析。還有學(xué)者認為《刑法》第三百九十條第二款在成立標(biāo)準(zhǔn)上的規(guī)定明顯低于自首，從行賄者的角度看，性質(zhì)類似于自首，但從寬程度應(yīng)低于自首;從對受賄案件破獲的作用來看，其性質(zhì)類似于立功，但不能滿足立功的條件［5］。

筆者認為:首先，對于特別自首說，我國刑法學(xué)界通說將自首根據(jù)《刑法》第六十七條的規(guī)定分為一般自首和特別自首兩種［6］，這里的特別自首與持特別自首說的“特別自首”容易產(chǎn)生混淆，并且如果認定《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定屬于自首的特別條款，就必須要符合自首的成立條件，自首成立條件是自首概念的具體化。通常認為成立自首的條件有三:(l)必須在犯罪以后自動投案;(2)必須在投案后主動如實地交待自己的罪行;(3)必須接受司法機關(guān)的審查和裁判。三者同時具備，缺一不可［7］。文字中滲透著立法精神與目的，要把握立法精神與目的就必須從法律條文中找根據(jù)。解釋者必須從法律條文的客觀含義中發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，而不是隨意從法律條文以外想象立法精神與目的。這是對刑法進行客觀解釋的邏輯結(jié)論［8］。從對修改前的《刑法》第三百九十條第二款條文分析來看其明顯不具備上述自首條件，該條款在成立條件、法定從輕幅度上都超出自首范圍，因此不宜認定為自首或者自首的特殊類型;其次，對于立功說，筆者認為，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)生效以后，根據(jù)《解釋》第七條，該觀點基本上已經(jīng)站不住腳了。②因行賄人在被追訴前主動交待行賄行為而破獲相關(guān)受賄案件的，對行賄人不適用《刑法》第六十八條關(guān)于立功的規(guī)定，依照《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定，可以減輕或者免除處罰。再次，對于坦白說，筆者僅僅從其他著作中轉(zhuǎn)引到了持該觀點的結(jié)論，并不清楚其具體論據(jù)，但是從《刑法》第三百九十條第二款與《刑法》第六十七條第三款對比來看，兩者之間前者除了具備“如實供述自己罪行”條件以外，其內(nèi)涵的外延明顯大于坦白的范疇，因此將《刑法》第三百九十條第二款的法律地位界定為坦白值得商榷。

(二)司法適用中的問題

1.微觀:適用效果差別懸殊

松宮孝明教授指出:“法的解釋和適用必須具有同樣的事情做同樣的處理，這種意義上的普遍性和客觀性在每一個別問題上，如果采取的是僅在解決個別問題是看似較為妥當(dāng)?shù)臋?quán)宜的解釋，終究無法實現(xiàn)社會的統(tǒng)一?！保?］從微觀上來看，《刑法》第三百九十條第二款在司法適用中的問題就是個案比較裁判差別懸殊。所謂公正公平的刑罰裁量結(jié)果，即法官的刑罰量定遵循同等情況同樣對待的平等原則，避免相同事實、相同類型案件定差異懸殊的刑罰［10］。這里的適用效果差別懸殊，以本文第一部分的分析數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，主要分為兩種情況，第一種情況是指在法院的判決中，在同樣具備《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)的情況下，裁量結(jié)果的差別巨大。如:湖北某法院對于行賄金額達到9.5萬元的行賄人免予刑事處罰，安徽一法院對于行賄2萬元的判處有期徒刑6個月。①參見(2015)鄂樊城刑一初字第00020號，湖北省襄陽市樊城區(qū)刑事判決書;(2015)舒刑初字第00011號，安徽省六安市舒城縣人民法院刑事判決書。廣東某法院對于行賄金額11萬元的行賄人判處有期徒刑1年，另一法院對于行賄金額3萬元的行賄人判處有期徒刑1年6個月。②參見(2015)佛明法刑初字第127號，廣東省佛山市高明區(qū)人民法院刑事判決書;(2014)穗越法刑初字第1284號，廣東省廣州市越秀區(qū)人民法院刑事判決書。對于緩刑的適用以及適用《刑法》第三百九十條第二款是予以減輕處罰抑或免除處罰存在著適用上的差別，導(dǎo)致了案件最終裁判結(jié)果的懸殊。第二種情況是指，在有無《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)情況下，適用上的差別。如海南某法院判處行賄金額9.8萬元，僅具有坦白情節(jié)的行賄人有期徒刑3年、緩刑五年;湖南某法院判處行賄金額160萬元，具備《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)的行賄人，有期徒刑3年，緩刑五年。③(2014)屯刑初字第105號，海南省屯昌縣人民法院刑事判決書;(2014)桃刑初字第362號，湖南省桃江縣人民法院刑事判決書。同時，前文定量分析已經(jīng)對有無行賄罪特殊處罰條款對于行賄量刑的影響作了細致的比較分析，在此不再贅述。

2.宏觀:法律地位不明

由于學(xué)界尚對于該問題的法律定位存在著爭議，因此在司法適用中對案件量刑情節(jié)的認定也存在諸多混亂的情形。從本文定量分析的數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果來看，在符合《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)的66個同類案件中，有23個案件存在該問題，這些問題本質(zhì)上都是把《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)與自首情節(jié)相混淆。根據(jù)判決文書的具體內(nèi)容可以分為以下兩種情況，第一種情況:將具備《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)，認定為自首從輕處罰。④(2015)舒刑初字第00111號，安徽省舒城縣人民法院刑事判決書。這種情況首先是將《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)的法律地位與自首混同，其次正如有學(xué)者指出的，“罪刑法定原則的根本價值在于限制刑罰權(quán)濫用……防止法官在量刑中濫用刑罰權(quán)，無疑是罪刑法定原則所面臨的新課題”［11］，該法院在原本可以適用“減輕”情節(jié)之下，適用自首的規(guī)定予以“從輕”，違背了罪刑法定原則;第二種情況:將具備《刑法》第三百九十條第二款的情節(jié)的案件，不予考慮該情形，只考慮符合自首的情況并按照自首適用“可以減輕處罰”的規(guī)定，這種情形將符合更為嚴(yán)苛的自首成立條件的案件，直接作為自首處理，對于是否構(gòu)成《刑法》第三百九十條第二款不予評價。⑤(2014)普刑初字第1343號，上海市普陀區(qū)人民法院刑事判決書。

(三)筆者的觀點

對于《刑法》第三百九十條第二款的法律地位學(xué)界存在著諸多的爭議，在司法實踐中該條款的適用也存在上述的諸多問題。學(xué)界的爭鳴與司法的適用往往互為表里，只有在準(zhǔn)確定性基礎(chǔ)上才能解決司法中的適用問題。但是學(xué)界關(guān)于該條款法律地位的各種觀點，如上述都是有缺陷的。筆者認為必須要在考察自首、坦白、立功的構(gòu)成基礎(chǔ)上，立足于《刑法》第三百九十條第二款的條文規(guī)定(包括司法解釋的適用規(guī)定)，并參考長期司法實踐中形成的該條款的司法適用效果，以確定本條款的法律地位。因此，折中說具有合理性。

筆者贊同折中說以及李少平副院長的理由，⑥筆者僅贊同該文章關(guān)于此條款法律地位分析的結(jié)論，并非贊同其主論點，詳細內(nèi)容參見李少平著《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。贊同將《刑法》第三百九十條第二款作為刑法分則條文中對于行賄案件處罰的特殊條款，這一特殊條款區(qū)別于一般自首、坦白、立功等法定情節(jié)以及退贓、認罪等酌定情節(jié)。理由如下:

首先，從體系結(jié)構(gòu)上來看，《刑法》第三百九十條第二款是作為《刑法》第三百九十條的下面一款。量刑是在定罪的基礎(chǔ)上，對具體刑罰進行裁量。定罪完成了，就意味著量刑的“時候”來了［12］?！缎谭ā返谌倬攀畻l是對于已經(jīng)構(gòu)成行賄罪的處罰規(guī)定，其第一款是行賄罪處罰的法定刑配置規(guī)定即基本規(guī)定，第二款的內(nèi)容仍然是對于行賄罪處罰的規(guī)定，是在構(gòu)成行賄罪基礎(chǔ)上的量刑特殊規(guī)定。因此從體系上看，將其確立為刑法分則關(guān)于行賄罪的特殊處罰條款沒有任何問題，沒有必要與總則的量刑情節(jié)相對應(yīng)。

其次，從條款內(nèi)容來看，該款內(nèi)容可以劃分為成立要件與處罰要件，成立要件為“行賄人追訴前主動交代行賄行為的”，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，“被追訴前”，是指檢察機關(guān)對行賄人的行賄行為刑事立案前?！爸鲃咏淮匈V行為”即對于自己的行賄行為如實供述，至于是主動投案還是經(jīng)傳喚、通知后被動到案沒有限制。因此從成立條件來看，“追訴前”符合自首的時間點條件，“主動交代行賄行為”符合坦白的實質(zhì)內(nèi)容條件?！缎谭ā返谌倬攀畻l第二款的處罰條件為“可以減輕或者免除處罰”，該處罰條件設(shè)定的從輕力度遠遠大于自首、坦白的規(guī)定。因此從條款內(nèi)容來看，該款的內(nèi)容也是與其他量刑情節(jié)不同的特殊規(guī)定。

再次，從實證分析角度來看，結(jié)合前文的定量分析，《刑法》第三百九十條第二款也具有獨立的地位。(1)在司法機關(guān)的案件判決中，有司法機關(guān)對于既具有《刑法》第三百九十條第二款的情節(jié)又具有其他情節(jié)的案件都作為量刑的參考依據(jù)，這反映在此類案件的判決書上的明文記載，①參見(2014)靖刑初字第000461號，陜西省靖邊縣人民法院刑事判決書;(2014)江刑初字第111號，貴州市江口縣人民法院刑事判決書;(2015)干刑初字第4號，江西省新干縣人民法院刑事判決書。這種情況大多集中于判決書在作出宣告刑之前對于《刑法》第三百九十條第二款情節(jié)、坦白、立功等情節(jié)逐一進行考察，從側(cè)面反映了司法機關(guān)量刑時考量的不僅僅是是否具有這個特殊條款，還反映了對于這些情節(jié)進行區(qū)分的態(tài)度以及對于《刑法》第三百九十條第二款的情節(jié)獨立地位的贊同。(2)從廣度以及深度兩個層面的實證分析來看，在行賄罪的量刑過程中，《刑法》第三百九十條第二款的影響都是其他情節(jié)難以相比的。在行賄罪案件中半數(shù)以上的案件都具有被追訴前主動交代的情形，在量刑中對于刑事責(zé)任承擔(dān)形式是判處刑罰還是免于刑罰處罰，是否采取緩期執(zhí)行方式，都體現(xiàn)出該條款在行賄罪實務(wù)處理中的重要地位以及適用的必要性。

三、評《刑九》對《刑法》第三百九十條第二款的修改

(一)存廢之爭

學(xué)界對于《刑法》第三百九十條第二款的不同態(tài)度，主要可以分為保留說、廢除說、修改說。首先持保留說的學(xué)者認為，《刑法》第三百九十條第二款關(guān)于行賄罪處罰的規(guī)定是正當(dāng)合理的，有利于對于經(jīng)常表現(xiàn)為“一對一”形態(tài)的行賄受賄罪的查處，筆者贊同此觀點。其次，持廢除說的學(xué)者主要分為三種不同立場，第一種認為:“從統(tǒng)一立法的角度而言，其存在有畫蛇添足之嫌……完全可以按照《刑法》總則的規(guī)定予以從輕、減輕或者免除處罰，《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定可以徹底取消?！保?3］這是基于簡化法律條文、避免重復(fù)的立場，認為對于行賄罪的處罰，在符合自首、立功、坦白等情形下適用總則的相關(guān)規(guī)定即可，沒有必要在刑法分則中對于行賄罪的處罰作出這一特殊的規(guī)定;第二種認為特殊處罰的規(guī)定是形成“重受賄輕行賄”的重要原因，這一條款對于分化瓦解行賄受賄利益共同體的作用有限，反而可能鼓勵行賄行為，所以主張應(yīng)當(dāng)取消行賄犯罪的特別自首制度，對其適用刑法總則中的一般性自首、立功規(guī)定［14］;第三種是建立在取消行賄罪立場上的廢除說，其未明確表示廢除《刑法》第三百九十條第二款，但是其既主張行賄非罪化，皮之不存，毛將焉附?所以筆者認為這也是一種廢除說，當(dāng)然不僅僅是廢除這一處罰條款，還包括整個行賄罪。①具體內(nèi)容參見姜濤著《廢除行賄之思考》，載《法商研究》2015年第3期。再次，持修改說的學(xué)者，主張對于《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定進行修改，但是根據(jù)修改的內(nèi)容以及基本立場的不同，又可以分為兩種情形。第一種情形主張從嚴(yán)修改，對于行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的從寬幅度，可以比照刑法關(guān)于自首和立功的原則修正，即在一般情況下，可以從輕或者減輕處罰;特殊情況下可以免除處罰［15］;第二種情形主張從寬修改，有的主張“只能在立法層面規(guī)定:凡主動交代自己行賄犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)免除處罰”［16］，有的主張“宜將‘可以減輕或免除刑事處罰’改為‘(應(yīng)當(dāng))減輕或免除刑事處罰’”［17］。

(二)各觀點梳理

1.對于廢除說，筆者認為其觀點值得商榷。首先，對廢除說中第一種主張“立法統(tǒng)一論”，筆者認為其立論是站不住腳的，因為其對于《刑法》第三百九十條第二款的法律地位沒有明確的認識，②關(guān)于《刑法》三百九十條第二款法律地位分析參見本文第二部分。從而將其與總則中的自首、立功、坦白等制度劃等號，故此不足取。其次，第二種主張否認《刑法》第三百九十條第二款對于實務(wù)中處理行賄案件的積極作用，筆者認為這種觀點沒有具體的調(diào)查結(jié)果的支撐，只是闡述了一種猜測與可能性，也沒有考慮到職務(wù)犯罪的特殊形態(tài)問題，“在我國司法實際中，賄賂案件中‘一對一’的問題長期以來在立法上一直沒有得到解決，絕大多數(shù)的司法人員在此問題上感到困惑……賄賂行為越來越隱蔽，相比之下，我們的追訴偵查者卻對之束手無策”［18］。再次，第三種主張其立場在于行賄的非罪化，筆者認為這個觀點太過激進，“中國的經(jīng)濟改革和法治建設(shè)都因此必然顯示出一種漸進的模式”［19］，主張非罪化將行賄與受賄的關(guān)系完全割裂開來，忽視了行賄行為的社會危害性，因而也是片面的。

2.對于修改說，筆者認為其主張也不太恰當(dāng)。張明楷教授指出:“法律不是嘲笑的對象，而是法學(xué)研究的對象……信仰法律，就不要隨意批判法律，不要隨意主張修改法律?！保?0］主張從嚴(yán)修改的學(xué)者首先對于“執(zhí)法困局”進行闡述，主要體現(xiàn)在三個方面，第一，司法機關(guān)對于行賄犯罪懲治不力，比如大量行賄人未被追究刑事責(zé)任、緩刑適用率過高。第二，行賄懲處刑事政策不明確。第三，面臨著法律技術(shù)難題。其次將執(zhí)法困局造成的不良后果歸納為引起群眾不滿，行賄人有增無減，甚至蔓延，破壞了社會正義。再次，分析“執(zhí)法困局”的原因包括社會心理、政策、法律三個方面。最后，提出對策，在法律方面主張修改行賄罪的法定刑與特殊處罰條款［5］5-24。該學(xué)者的總體邏輯值得商榷，從執(zhí)法的困局推導(dǎo)出立法存在問題，是否有本末倒置之嫌?不可否認我國現(xiàn)行執(zhí)法存在著各種困局，但是是否為了滿足執(zhí)法的需要就得修改立法，這個值得研究。正如有的學(xué)者指出“司法實踐中確實存在著對于行賄行為過于輕縱的現(xiàn)象，特別是在對受賄罪取證較為困難的現(xiàn)實面前，過多地依賴行賄人，放棄對其追究刑事責(zé)任，但是這些現(xiàn)象的存在只表明我們在適用刑法、刑事訴訟法上存在問題，并不能說明是行賄罪的刑法規(guī)定本身出了問題或者說立法設(shè)置的刑罰過低。恰恰相反，從我國現(xiàn)行行賄罪立法看，根據(jù)《刑法》第三百九十條規(guī)定，對犯行賄罪的，最高可處無期徒刑，已是相當(dāng)嚴(yán)厲的刑罰了”［21］。主張從嚴(yán)修改的學(xué)者對于其部分觀點的論證也沒有太強說服力，僅僅以個別的案例來說明群眾不滿、行賄人再次行賄，行賄案件蔓延的趨勢，有以偏概全之嫌。當(dāng)然筆者并不否認“行賄罪的量刑實踐存在著趨輕的取向，也并沒有遏制住行賄行為和受賄行為。實踐中，行賄行為越來越隱蔽、行賄數(shù)額居高不下”［22］，但是把受賄的果歸于行賄這個因，把行賄這個果歸咎于立法這個因，是否恰當(dāng)，值得進一步探討。筆者以為《刑法》第三百九十條第二款在行賄罪適用中的問題，③參見本文第二部分?？赡苁沁@些現(xiàn)象出現(xiàn)的原因，與其將問題歸結(jié)于立法，不如將工夫花在規(guī)制量刑適用上。對于從寬修改的主張，筆者認為本文第一部分的論述已經(jīng)比較清晰地反映了《刑法》第三百九十條第二款足以達到從寬處罰的效果，在此不贅述。

(三)筆者的觀點

《刑法修正案(九)》第四十五條中，將《刑法》第三百九十條第二款“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕或者免除處罰”修改為:“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰”。筆者認為此條款的修改的妥當(dāng)性與必要性值得商榷。

首先，“立法因果關(guān)系論”是否正確?修改說中從嚴(yán)修改論者的立論之一就是“沒有行賄就沒有受賄”的“立法因果關(guān)系論”，但是正如有學(xué)者指出的“立法因果論在邏輯上存在重大的瑕疵，目前我國對行賄行為與受賄行為實行雙罰制，尚不能杜絕賄賂犯罪的發(fā)生，且有愈演愈烈之勢，僅靠加大處罰行賄行為的力度難道就能從根本上徹底解決上述問題?再說立足于立法因果論而加大處罰行賄行為的力度所帶來的眾多副作用也無法消除”［23］。犯罪不是從來就有的，“犯罪是行為人的人類學(xué)因素以及自然和社會環(huán)境同時起作用的結(jié)果”［24］，賄賂罪當(dāng)然也不例外，將一個罪行歸結(jié)于另一個罪行的“立法因果論”具有片面性，不能以此作為加重處罰行賄罪、從嚴(yán)修改行賄罪特殊處罰條款的依據(jù)。

其次，依靠加重處罰行賄罪完成反腐重任有無合理性?對于懲治腐敗，我們往往采取重刑措施?，F(xiàn)存的不一定是合理的，正如該學(xué)者最終總結(jié)到的“我國刑事法治猶如剛剛破土而出的一枝嫩芽，尚十分脆弱需精心呵護，經(jīng)不起任何折騰。反腐敗過程，既是清除國家有機體內(nèi)‘毒瘤’、推進法治建設(shè)的過程也是檢驗和構(gòu)建法治的實踐過程，任何國家的法治都不可能在破壞中建立”［25］。因此，我國的反腐應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格執(zhí)法(廣義的執(zhí)行法律包括司法)的過程，而不是動輒適用刑罰嚴(yán)懲，頻繁地動用刑罰嚴(yán)懲違反了刑法應(yīng)有的謙抑精神。

再次，《刑法》第三百九十條第二款盡管在適用中存在著問題，但屬于量刑科學(xué)化與規(guī)范化要解決的問題，與刑法本身規(guī)定的科學(xué)性無關(guān)?！缎谭ā返谌倬攀畻l第二款由于其自身的規(guī)定性，奠定了其在行賄罪處罰中的特殊地位。通過本文定量分析以及對其法律地位的學(xué)理思考可以看出在刑罰適用中該條款的特殊影響力以及其與自首、坦白、立功等情節(jié)的區(qū)別。按照《刑法修正案(九)》的修改，其自身獨立性地位必然喪失，與其如此，何不廢除，直接適用刑法總則的規(guī)定?

最后，《刑法》第三百九十條第二款的特殊規(guī)定與我國行賄罪法定刑密切相關(guān)。我國的行賄罪法定刑較高，根據(jù)日本刑法的規(guī)定，行賄罪的法定刑為“三年以下懲役或者二百五十萬元以下罰金”［26］，這一法定刑明顯輕于中國刑法關(guān)于行賄罪法定刑的規(guī)定，同時在日本“白領(lǐng)犯罪的起訴率是百分之百，從科刑的情況來看八成被判處徒刑，但是與嚴(yán)格判決相反的是緩刑執(zhí)行率高達90%”［27］。因此，筆者認為，我國《刑法》第三百九十條第二款原有的特殊處罰規(guī)定有利于對于我國行賄罪法定刑進行調(diào)節(jié)。

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(責(zé)任編輯:付傳軍)

On the Legal Status of Article 390，Paragraph 2 of Criminal Law——A Review of“The Criminal Law Amendment(9)”

YE Xiao-qin，LV Da-ling
(Law School，Wuhan University，Wuhan Hubei 430072，China)

The Article 390，paragraph 2 of Criminal law has significant effect on bribery sentencing，which is special punishment regulation with an independent legal status.Under the thought of severe punishment for corruption，Criminal Law 1997 is believed to get in the way of punishing corruption.In Criminal Law Amendment(9)，penalties for briber have been strengthened in spite of some problems in application，however，this change has not only confused its due legal status but also shifted the sentencing standardization problem to the level of legislation.

article 390 paragraph 2 of Criminal Law;bribery;sentencing;Criminal Law Amendment(9)

D924.3

:A

:1008-2433(2016)02-0068-10

2016-01-20

葉小琴(1978—)，女，湖北鄂州人，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士;呂大亮(1994—)，男，安徽六安人，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。