陳 大 為

(大連財經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，遼寧 大連 116622)

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性賄賂入罪的問題研究

陳 大 為

(大連財經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，遼寧 大連 116622)

中共十八大以來，中共中央重拳反腐，高級領(lǐng)導(dǎo)干部頻繁落馬。這充分表明中共中央從嚴(yán)治黨，建設(shè)廉潔政治的決心。作為賄賂的一種新的形式——性賄賂頻繁地成為官員落馬案件的焦點，表明其具有極其嚴(yán)重的社會危害性，既侵蝕了國家工作人員的職務(wù)廉潔性，又?jǐn)牧松鐣L(fēng)氣。能否利用刑罰的手段對性賄賂予以制裁，在理論界仍是一個頗具爭議的話題。通過對性賄賂的解讀，闡釋其基本內(nèi)涵與特征，并認(rèn)清當(dāng)前性賄賂存在的現(xiàn)狀，分析性賄賂入罪的可能性，選擇一條合適的路徑為性賄賂入罪提供科學(xué)合理的法律依據(jù)，以期為將來的相關(guān)立法提供參考。

性賄賂；犯罪；可行性；操作方案

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網(wǎng)絡(luò)出版時間：2016-07-13 09:38

2012年11月15日，中共十八屆一中全會勝利召開，標(biāo)志著新一屆中央領(lǐng)導(dǎo)集體開啟執(zhí)政之路?？v觀3年多的時間里，“中央重拳反腐”、“堅持以零容忍態(tài)度懲治腐敗”、“腐敗沒有‘特區(qū)’，反腐沒有‘禁區(qū)’”、“堅持‘老虎’‘蒼蠅’一起打”和“反腐沒有‘鐵帽子王’”等成為全國人民耳熟能詳?shù)母哳l熱點詞匯。這既表明了中共中央不斷加大反腐敗斗爭的力度，又彰顯了中共中央全面從嚴(yán)治黨，建設(shè)廉潔政治的決心。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，自中共十八大以來，落馬省部級及以上的“老虎”141名①，有的涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法正接受組織調(diào)查，有的已被“雙開”處于立案偵查階段，有的已被公開宣判鋃鐺入獄。其中大量涉及“情婦”、“二奶”以及不正當(dāng)兩性關(guān)系，而性賄賂則成為高官腐敗案件的顯著“標(biāo)識”，其既侵蝕國家工作人員的職務(wù)廉潔性又?jǐn)纳鐣L(fēng)氣。因此，性賄賂所涉及的腐敗案件再次成為民眾所關(guān)注的焦點。

一、性賄賂的解讀

性賄賂就是通過“性”換取利益的行為。詳言之，性賄賂是請托人直接獻(xiàn)身抑或雇傭他人提供性服務(wù)以換取受托人手中的權(quán)力來謀求某種利益。性賄賂的出現(xiàn)是生產(chǎn)力日益發(fā)達(dá)和經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的必然產(chǎn)物。在某些特殊情況下，性賄賂具有財物賄賂所不具備的先天優(yōu)勢，能達(dá)到財物賄賂所不能達(dá)到的目的。性賄賂更易導(dǎo)致權(quán)力質(zhì)變，滋生腐敗。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從其內(nèi)涵與特征兩個方面來解讀性賄賂，以便揭露其嚴(yán)重社會危害性。

(一)性賄賂的基本內(nèi)涵

根據(jù)《新華大字典》的解釋，性是指有關(guān)男女、雌雄之間的愛欲或生殖[1]1 398。根據(jù)《百度百科》所載：賄是由“貝”和“有”組成的，“有”就是“以手持肉”，意思是“肉食”；“貝”為錢財。“貝”與“有”組合在一起，意為用錢替人買肉。賄的本義就是為特定對象的吃肉行為買單，而引申義是為特定關(guān)系人提供免費消費。換句話說，賄乃是收買和打點特定關(guān)系人[2]。賂是由“貝”和“各”組成的?！柏悺毕笳麇X財；“各”表示十字交叉?！柏悺迸c“各”組合在一起，意思是為了獲得優(yōu)先通行權(quán)，向監(jiān)守在十字交叉路口的官員贈送錢財。賂的本義是為了獲取優(yōu)先權(quán)而向特定關(guān)系人贈送財物[3]。以謀取不正當(dāng)利益為前提，將性與賄賂糅合在一起作為賄賂犯罪的一種形式進(jìn)行論述則構(gòu)成該文所要研究的主旨問題。

賄賂是“作為職務(wù)行為的代價所贈受的不法報酬”[4]17，是請托人為謀求不正當(dāng)利益，用不法報酬換取受托人(國家工作人員)手中的公權(quán)力。在通常情況下，請托人是以財物作為收買受托人的媒介，而性在傳統(tǒng)觀念中是不可能作為媒介與賄賂產(chǎn)生任何瓜葛的。然而，伴隨著人類社會的不斷進(jìn)步和生產(chǎn)力的不斷提高，人們在享受物質(zhì)需要的同時，更注重對精神需要的追求,不法報酬也理所當(dāng)然地“包括能夠滿足人需求與欲望的一切利益”[4]17。為了謀取不正當(dāng)利益，請托人窮盡一切手段來滿足受托人的一切需求，賄賂的種類也在悄然發(fā)生著變化，從單一的財物賄賂已轉(zhuǎn)向比較隱蔽的非財產(chǎn)性利益賄賂[5],新的賄賂“變體”隨之出現(xiàn)，如設(shè)定債權(quán)、免除債務(wù)和提供旅游機(jī)會，甚至是性賄賂。請托人采用上述賄賂手段獲得了與財物賄賂相同的目的——謀取不正當(dāng)利益。因此，當(dāng)性和為謀取不正當(dāng)利益“勾結(jié)”在一起時，一種全新的賄賂方式——性賄賂就出現(xiàn)了。在實踐中往往表現(xiàn)為權(quán)色交易，通常以兩種形式呈現(xiàn)在人們的面前：一種是親為型。請托人為了獲取不正當(dāng)利益，奉獻(xiàn)自己與受托人發(fā)生性行為；另一種是他為型。請托人為了獲取不正當(dāng)利益，采取收買、雇傭和介紹性工作者與受托人發(fā)生性行為?！靶孕匈V”和“性受賄”構(gòu)成了完整的性賄賂，請托人無論是親自上陣還是選擇②他人與受托人發(fā)生性行為，都構(gòu)成“性行賄”；與此同時，受托人與請托人本人或他人發(fā)生性行為，則構(gòu)成“性受賄”。對性和賄賂所進(jìn)行的分析表明，性賄賂具有賄賂的相關(guān)屬性，是賄賂的一種表現(xiàn)形式。

筆者認(rèn)為，性賄賂是請托人為了謀取不正當(dāng)利益親自或選擇他人與受托人發(fā)生性關(guān)系的行為。值得一提的是，這里的“受托人”一定是《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員③。

(二)性賄賂的特征

首先，性賄賂具有非財產(chǎn)利益性。中國刑法將賄賂范圍表述為“財物”，而2007年7月8日出臺的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)的司法解釋，實際上將賄賂范圍從“財物”擴(kuò)大至“財產(chǎn)性利益”。目前，在中國賄賂的范圍是財物及財產(chǎn)性利益。很明顯，“性”既不是財物，也不是財產(chǎn)性利益，是無法以金錢作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的人的生理屬性。性賄賂中的“性”是請托人以滿足受托人的生理需求來謀取不正當(dāng)利益的交易媒介。無論是請托人本人與受托人發(fā)生性行為，抑或請托人選擇他人與受托人發(fā)生性行為，從性賄賂的本質(zhì)上來看，都具有非財產(chǎn)利益性。請托人親自與受托人發(fā)生性行為，無法用金錢來衡量，不具有財產(chǎn)利益性；請托人雇傭他人為受托人提供性服務(wù)，從表面上來看，請托人的確實支付了一定的費用，可以用金錢來衡量，具有財產(chǎn)利益性，但實際上，被雇傭者為受托人直接提供的仍是非財產(chǎn)利益性的性服務(wù)。因此，無論是親為型的性賄賂還是他為型的性賄賂，請托人為受托人所提供的性服務(wù)都具有非財產(chǎn)利益性。

其次，性賄賂具有行賄與受賄主體性別的特殊性。受傳統(tǒng)觀念的束縛，人們普遍認(rèn)為性賄賂就是為男性國家工作人員提供“美女”，供其享樂，以換取不正當(dāng)利益。從古至今，經(jīng)典案例不勝枚舉。從“叔公斷獄”到漢代最著名的“性賄賂”——董卓和呂布中了王允設(shè)計的“連環(huán)美人計”，從成克杰到胡長清，從劉志軍到劉鐵男，這些性賄賂案件的性受賄主體都是男性“掌權(quán)者”中的“杰出代表”。如前文所述，性賄賂是由“性行賄”和“性受賄”兩部分構(gòu)成。那么，如果“掌權(quán)者”為女性，為其提供性賄賂的應(yīng)該是“帥哥”，現(xiàn)實生活中這種案件也時有發(fā)生，如湖北省棗陽市原市長尹冬桂案、遼寧省鞍山市國稅局原局長劉光明案、廣東省深圳市公安局羅湖分局原局長安惠君案和遼寧省撫順市順城區(qū)國土資源局原局長羅亞平案等，這些都是女性接受男性性賄賂的典型案例。更有甚者，山西高平市原市委副書記、市長楊曉波是奉獻(xiàn)自己為上級，引誘下級為自己的雙面性賄賂。因此，筆者認(rèn)為性賄賂中行賄與受賄具有性別的特殊性。從性受賄方和性行賄方的性別來看，既包括女性又包括男性；從性服務(wù)的對象上來看，沒有性別上的差異，不僅包括異性之間的性服務(wù)，也包括同性之間的性服務(wù)。換言之，如果請托人想利用“性”來謀取不正當(dāng)利益，那么請托人必定要根據(jù)受托人的性別，甚至是受托人對性別的喜好來提供性服務(wù)，以期達(dá)到權(quán)色交易的目的。

再次，性賄賂具有極強的隱蔽性。隱蔽性是賄賂犯罪的共有特征，而性賄賂較之其他的賄賂方式具有更強的隱蔽性。請托人必然會精心策劃好時間和地點來提供性服務(wù)，在通常情況下，性行賄方與性受賄方一對一的交易增加了性賄賂的隱蔽性。隨著國家法律制度的不斷健全，人們的法律意識也在不斷提高，隱私權(quán)的保護(hù)和私生活的不受干預(yù)給性賄賂的實施提供了便利條件。在現(xiàn)代社會里，發(fā)達(dá)的交通工具和便捷的通訊手段為防止性賄賂被曝光提供了保障。因此，一般情況下，性賄賂是不會敗露的，一旦敗露，當(dāng)事人可以亂搞兩性關(guān)系等生活作風(fēng)問題抑或賣淫嫖娼為借口敷衍了事。與財物賄賂或財產(chǎn)性利益賄賂相比，性賄賂在實施完畢后難以證明，查找證據(jù)更是難上加難。因此，這種極強的隱蔽性致使性賄賂在當(dāng)今社會中呈蔓延趨勢，日益猖獗。

最后，性賄賂具有嚴(yán)重的社會危害性。一個行為能否構(gòu)成犯罪，要看該行為是否具有社會嚴(yán)重危害性和刑事違法性，即該行為是否符合犯罪的本質(zhì)特征?！靶浴睂τ谌藗儊碚f，是一種正常的生理需求。正當(dāng)?shù)男孕袨槭鞘芊杀Ｗo(hù)的，但是，性賄賂屬于不正當(dāng)?shù)男孕袨?，是以滿足受托人的生理需求來置換請托人所要實現(xiàn)的不正當(dāng)利益。受托人獲得性賄賂后往往將黨紀(jì)、國法和人民的利益等拋在腦后，做出違法犯罪的行為。這不但侵蝕國家工作人員職務(wù)的廉潔性，而且有損黨政機(jī)關(guān)在民眾中的形象，敗壞了社會風(fēng)氣。較之財物賄賂和財產(chǎn)性利益賄賂，性賄賂的社會危害性更為嚴(yán)重。對于受托人來說，性賄賂具有很強的誘惑力，一旦“失足”，必將為請托人多次謀取不正當(dāng)利益，持續(xù)地給社會造成危害，導(dǎo)致公權(quán)力成為謀取私有利益的工具，極易滋生腐敗。

二、對性賄賂入罪的必要性和可行性分析

近年來，性賄賂作為新型的賄賂方式在中國已呈現(xiàn)滋長和蔓延的趨勢。中國共產(chǎn)黨的各級機(jī)關(guān)、國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)等是性賄賂頻繁光顧的地方。令人不解的是，教育文化部門和人民團(tuán)體等普遍被認(rèn)為是“凈土”的地方，也遭到了性賄賂的騷擾。更令人擔(dān)憂的是，組織人事部門也被滲透。毫不夸張地說，凡是有國家工作人員掌握公權(quán)力的地方，都有發(fā)生性賄賂現(xiàn)象的可能性。在實踐中，人們要認(rèn)識當(dāng)前性賄賂的存在狀況，就必須要從性行賄和性受賄兩個方面來入手。從性行賄的角度來看，隨著反腐敗斗爭深入，行賄者不再局限于財物賄賂，而是采用更為隱蔽更難以取證的非財產(chǎn)性利益腐蝕國家工作人員。性賄賂則順應(yīng)了時代的要求成為行賄者的首選，而且與財物賄賂相比較，行賄者通過性賄賂付出的成本低，得到的收益卻很高。在有些特定的情況下“美色”比錢財更具有誘惑力，往往金錢解決不了的問題通過“性”卻變得一勞永逸。從性受賄的角度來看，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們的生活水平不斷提高，少數(shù)“掌權(quán)者”價值觀念也在悄然地發(fā)生變化，除了享受富足的物質(zhì)生活外，更樂于追求精神和生理上的滿足感。如果行賄者仍使用財物來賄賂官員，則可能事倍功半，因為這些手握實權(quán)的官員已先于普通群眾步入小康，早已不缺乏金錢。如果行賄者投其所好，滿足官員的獵奇心理，向其提供性賄賂，則可能事半功倍，收到意想不到的效果。值得注意的是，性賄賂一旦既遂，行賄者就抓住了官員的“小辮子”，憑借手中的把柄，行賄者就可以肆無忌憚地向受賄者提出各種要求，來滿足其不正當(dāng)利益。而受賄者已被套牢，害怕自己的“短處”被曝光，不得一次次地將手中的公權(quán)力化為滿足行賄者私利的工具。

性賄賂具有嚴(yán)重的社會危害性，這在刑法學(xué)理論界和實務(wù)界業(yè)已達(dá)成共識。但是，性賄賂是否應(yīng)納入刑法所調(diào)整的范疇，能否應(yīng)運用刑罰的手段進(jìn)行治理，卻仍然存在著分歧。否定性賄賂入罪的觀點歸納有：缺乏法理支撐；罪名難定且取證困難；易混淆道德與法律的界限；屬于國家工作人員的腐化墮落行為，黨紀(jì)和政紀(jì)應(yīng)當(dāng)介入，不需要刑法干預(yù)[6]?？隙ㄐ再V賂入罪的觀點歸納有：社會危害性極大，需要刑罰；犯罪嫌疑人在法無明文規(guī)定的情況下逃脫懲罰，不利于遏制犯罪；符合賄賂犯罪的犯罪構(gòu)成；現(xiàn)行的法律依據(jù)[7]。中國《反不正當(dāng)競爭法》中有“利用財物或其他手段進(jìn)行賄賂”的規(guī)定，這一規(guī)定不但包括財物，而且也包括非財產(chǎn)性利益、好處、要求或欲望等，也必然包括性賄賂。縱觀近年來在一系列“打虎”、“拍蠅”反腐的行動中，落馬官員所涉及的賄賂犯罪，已不再局限于財物與財產(chǎn)性利益。因此，有必要擴(kuò)大賄賂的范圍，將性賄賂作為賄賂犯罪的一種形式定罪處罰。筆者將從立法先例、法理基礎(chǔ)和國際趨勢3個方面就性賄賂入罪來進(jìn)行分析。

(一)性賄賂入罪的立法先例

目前，現(xiàn)行刑法雖然沒有規(guī)定性賄賂犯罪，但是在中國古代已有關(guān)于性賄賂的立法記載。據(jù)《史記·殷本紀(jì)》記載：“……紂囚西伯于羑里。西伯之臣閎夭之徒，求美女奇物善馬以獻(xiàn)紂，紂乃赦西伯。西伯出而獻(xiàn)洛西之地，以請除炮烙之刑。紂乃許之，賜弓矢斧鉞，使得征伐，為西伯?！盵8]15這是中國有史以來有關(guān)性賄賂的最早記載。《左傳》中記載：“晉刑侯與雍子爭鄐田，久而無成。士景伯如楚，叔魚攝理，韓宣子命斷舊獄，罪在雍子。雍子納其女于叔魚，叔魚蔽罪刑侯。刑侯怒，殺叔魚與雍子于朝。宣子問其罪于叔向。叔向曰：‘三人同罪，施生戮死可也。雍子自知其罪而賂以買直，鮒也鬻獄，刑侯專殺，其罪一也。已惡而掠美為昏，貪以敗官為墨，殺人不忌為賊?！断臅吩唬夯琛⒛?、賊，殺。皋陶之刑也。請從之?！耸┬虾疃鹤优c叔魚于市。”[9]1 812-1 813這就是歷史上著名的《叔公斷獄》，也是中國最早的性賄賂案。《唐律·職制篇》第五十三條規(guī)定：“諸監(jiān)臨之官私役所監(jiān)臨、借奴婢……之類各計庸、賃以受所監(jiān)臨財物論罪?！边@里所說的“借奴婢”就是索取性賄賂?！短坡墒枳h·戶婚》卷十四規(guī)定：“有事之人，或告妻妾，而求監(jiān)臨官司法判事，娶其妻妾乃女者，以奸論加二等。為親屬娶者亦同。親屬知刑求枉法，而娶人妻妾乃女者，自論本法為從坐?！庇纱丝梢?，唐朝對于性索賄和性行賄的行為已進(jìn)行處罰，并且該律疏被后代的封建律典所采納，在《宋刑統(tǒng)》中一字未改。與《唐律》相比，《明律》細(xì)化了監(jiān)臨官娶“為事人”妻妾及女為妻妾枉法等問題的處理方式?！肚迓伞芬?guī)定：“監(jiān)臨娶見問為事人妻妾及女為妻者，杖一百?！盵10]這充分說明清朝就索取性賄賂的官員予以嚴(yán)懲的事實。綜上所述，在中國歷史上早有將性賄賂入罪的先例。

(二)性賄賂入罪的法理基礎(chǔ)

首先，性賄賂入罪將改變現(xiàn)行刑法的滯后性。現(xiàn)行刑法典始于1997年，在當(dāng)時社會狀況下，以“性”作為賄賂的形式幾乎沒有出現(xiàn)過。因此，刑法只將“財物”作為賄賂的范圍予以確定是符合當(dāng)時的立法標(biāo)準(zhǔn)的。但是，隨著時代的變遷，賄賂犯罪不斷以新的面貌出現(xiàn)，如若立法者仍因循守舊，保守地將賄賂范圍單一地限定為財物，那么刑法將難以打擊諸如性賄賂等一些游離于法律邊緣的賄賂形式。這與刑法震懾與打擊犯罪的目的是背道而馳的，也從而在現(xiàn)實生活中否定了性賄賂對國家工作人員職務(wù)廉潔性的侵犯，這與當(dāng)前中共中央大力開展反腐敗工作的精神是相違背的。因此，將性賄賂作為賄賂犯罪的一種形式載入刑法是有效改變現(xiàn)行刑法對賄賂“變體”立法的滯后性[11]。簡言之，通過修改刑法擴(kuò)大賄賂范圍，才能全面地打擊如性賄賂等早已突破傳統(tǒng)賄賂的“變體”，才能與中共中央嚴(yán)懲腐敗的步調(diào)一致，才能使黨的方針政策真正地融入到法律之中。

其次，性賄賂入罪并不違背刑法的謙抑性。根據(jù)張明楷教授的論述：“凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。”[12]這是刑法的謙抑性。換言之，運用民事和行政等法律手段和措施就能夠有效地預(yù)防和遏制犯罪，就應(yīng)當(dāng)少用慎用甚至不用刑罰予以治理，而當(dāng)窮盡上述懲罰方式仍對某種社會危害行為無能為力的情況下，才不得不動用刑法予以規(guī)制。而性賄賂的確屬于危害社會的嚴(yán)重行為，國家用盡民事、行政和黨紀(jì)處分等手段仍無法遏制其不斷蔓延的態(tài)勢，那么刑罰的治理手段必將是解決這一頑疾的唯一有效途徑。

最后，性賄賂入罪可彰顯刑法的功能性。刑法的基本功能是以維護(hù)社會秩序和確保社會主義事業(yè)順利進(jìn)行為前提，嚴(yán)厲打擊犯罪并切實保障人權(quán)。刑法的保障性功能體現(xiàn)在運用刑罰的手段打擊犯罪，做到有罪必究，而不是單純地將其認(rèn)定為刑罰的殘酷性。作為最嚴(yán)厲的社會治理工具，刑罰不宜過度運用，否則必將會給社會帶來過多的負(fù)面影響?！靶塘P作為一種必不可省的惡，不能用于凡無公正之處，只能用于必不可省之處。”[13]194從目前來看，性賄賂呈常態(tài)化涌現(xiàn)且在社會中不斷蔓延，這已經(jīng)嚴(yán)重破壞了中國社會主義的經(jīng)濟(jì)秩序和國家工作人員的職務(wù)廉潔性。因此，刑罰介入性賄賂是迫不得已，應(yīng)當(dāng)把性賄賂納入刑法的范圍予以規(guī)制，這樣既能夠有效地打擊犯罪，同時又表明刑法乃是治理社會之最后手段。

(三)性賄賂入罪的國際趨勢

進(jìn)一步擴(kuò)大賄賂的范圍是各國立法者嚴(yán)懲腐敗的重要表現(xiàn)，在世界上大多數(shù)國家和地區(qū)已成通例，甚至很多國家將賄賂的范圍擴(kuò)展至非財產(chǎn)性利益。當(dāng)前，世界上大多數(shù)國家將財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益作為賄賂的范圍，如意大利的“金錢或其他利益”是賄賂的內(nèi)容；丹麥的“賄賂或其他利益”表示賄賂的范圍；在日本，財物和財產(chǎn)性利益，甚至包括性交等非財產(chǎn)性利益已被刑法理論界和司法實務(wù)界認(rèn)定為賄賂。美國《刑法》與《反歧視法》規(guī)定，官員只要接受了女性當(dāng)事人的性服務(wù)之后，就再也不能擔(dān)任政府的公務(wù)員，而不去考評他是否濫用權(quán)力或與當(dāng)事人發(fā)生性關(guān)系。對于性賄賂，中國的香港和臺灣地區(qū)亦有相關(guān)規(guī)定。中國香港特別行政區(qū)在《防止賄賂條例》中規(guī)定“公務(wù)員索取和接受任何其它服務(wù)等利益的構(gòu)成受賄罪”；“任何人士無合法權(quán)力或適當(dāng)理由，向公共機(jī)構(gòu)雇員提供利益，誘使其以任何方法濫用其職權(quán)的行為，構(gòu)成行賄罪。這種利益具體包括：第一，禮物貸款、費用、報酬或傭金，形式包括金錢和其它任何財產(chǎn)之權(quán)益；第二，任何職位、雇傭或契約；第三，責(zé)任的免除；第四，其它任何服務(wù)或優(yōu)惠等?！敝袊_灣地區(qū)的“刑法典”第一百二十一條明確規(guī)定：“公務(wù)員或者仲裁人對于職務(wù)上的行為，要求期約或者收受賄賂或其它不正當(dāng)利益者，處7年以下有期徒刑?！痹摋l文中的“其它不正當(dāng)利益”是指除財物外，一切能夠滿足人們欲望與需求的有形或者無形利益，當(dāng)然也包括性賄賂。上述國家和地區(qū)就賄賂范圍所作的規(guī)定要比中國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的賄賂范圍要寬泛得多。因此，中國的立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)借鑒國內(nèi)外經(jīng)驗將財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益一并納入到賄賂的范圍之內(nèi)，并以刑法條文的形式予以確定。

第五十八屆聯(lián)合國大會于2003年10月31日通過《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)，該《公約》第十五條和第十六條確定了賄賂罪的范圍——“不正當(dāng)好處”。這里的“不正當(dāng)好處”顯然包括性賄賂等非財產(chǎn)性利益。同年12月份，中國加入該《公約》，應(yīng)當(dāng)采取“必要的立法和其他措施”使國內(nèi)立法與《公約》的基本要求相一致，這是作為《公約》的成員國應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)。《公約》的基本要求明確成員國應(yīng)當(dāng)采取強制性條款將“不正當(dāng)好處”規(guī)定為賄賂犯罪。但令人遺憾的是，中國的現(xiàn)行刑法與《公約》所確定的賄賂范圍仍有明顯的差距，尚未達(dá)到《公約》所規(guī)定的基本標(biāo)準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為將性賄賂等一系列非財產(chǎn)性利益納入到中國刑法所調(diào)整的范圍之內(nèi)，這既表明中國踐行《公約》的決心，又徹底解決了《公約》所規(guī)定的“不正當(dāng)好處”在中國的合理適用。

三、對性賄賂入罪的路徑選擇

一種行為是否需要運用刑法予以規(guī)制，主要取決于該行為是否具備犯罪的客觀性以及懲治的必要性等因素。前文分析表明，性賄賂理應(yīng)入刑。誠然，性賄賂在取證和量刑等方面仍存在著諸多困難，但這絕不應(yīng)當(dāng)作為現(xiàn)行刑法將其排除在犯罪之外的理由。當(dāng)前，性賄賂呈蔓延之勢且與官員的腐敗案件緊密相聯(lián)，長此以往將影響到國家的長治久安。筆者將從立法建議和量刑標(biāo)準(zhǔn)兩個層面探索性賄賂入罪的具體路徑。

(一)立法建議層面

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會十六次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱“修九”)取消了賄賂犯罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但是，令人遺憾的是，性賄賂等不能量化為具體數(shù)額但卻有嚴(yán)重社會危害性的非財產(chǎn)性賄賂行為沒有進(jìn)入到此次刑法修改的“法眼”。為了有效地懲治和遏制腐敗犯罪，同時在中共中央重拳反腐和鐵腕治貪的高壓態(tài)勢下，筆者認(rèn)為性賄賂入罪已迫在眉睫。建議相關(guān)部門可采用以下3種方式著手實施性賄賂的入罪問題：第一，保守解釋法。將性賄賂以立法解釋或者司法解釋的形式解釋進(jìn)賄賂的范圍之中。第二，修訂擴(kuò)大法。通過刑法修正案的形式將賄賂范圍擴(kuò)大到非財產(chǎn)性利益，也就包括了性賄賂。第三，推翻重建法。徹底廢除“財物”在中國現(xiàn)行刑法中作為賄賂范圍的表述，選擇國際上通用的詞匯“不正當(dāng)利益”取而代之。

下面筆者就這3種方法逐一進(jìn)行分析，以期為性賄賂入罪提供更為科學(xué)合理的法律依據(jù)。保守解釋法中所采用的立法解釋或者司法解釋實際上都屬于法律解釋。如果要使用法律解釋，前提是一定要在法律條文的字義范圍內(nèi)進(jìn)行，一旦突破了這一前提就與刑法的罪刑法定原則相悖。目前，現(xiàn)行刑法規(guī)定的賄賂范圍是財物，將財物賄賂與性賄賂聯(lián)系在一起對于中國民眾的理解能力是極大的考驗。在這種情況下，立法機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)通過立法解釋或者司法解釋硬性地將賄賂的范圍擴(kuò)大，這種形式上的范圍擴(kuò)大必然會違背刑法理論上的罪刑法定原則。因此，在全民認(rèn)同“財物”作為賄賂范圍的前提下，硬將性賄賂塞入賄賂犯罪的“口袋”中顯然不妥，在實踐中必將會增加中國民眾對賄賂犯罪的理解難度。所以，保守解釋法是不可取的。擴(kuò)大修訂法旨在通過刑法修正案的形式將賄賂范圍予以擴(kuò)大。但是非財產(chǎn)性利益賄賂如性賄賂的確有別于傳統(tǒng)的財物賄賂，司法實務(wù)界對財物賄賂更傾向于采用具體數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)的定罪量刑的方法，這種衡量標(biāo)準(zhǔn)對性賄賂卻很難奏效。因為財物是可以以金錢來計算出賄賂的總量，而性賄賂“難以根據(jù)受托人所接受性服務(wù)的數(shù)量認(rèn)定賄賂犯罪數(shù)額”[14]，況且在現(xiàn)實生活中也沒有明確的計算方法與衡量標(biāo)準(zhǔn)。但是，因為具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不適用于性賄賂而對其置之不理，這難免有放縱犯罪之嫌。因此，擴(kuò)大修訂法不切合實際，同樣不可取。推翻重建法是拋棄過時的“財物”一詞，用“不正當(dāng)利益”來替換它，真正地實現(xiàn)性賄賂入罪。近年來，在刑法理論界有關(guān)擴(kuò)大賄賂的范圍不絕于耳，但擴(kuò)大到何種程度卻始終意見不一，達(dá)成一致的是“財物”已經(jīng)不是賄賂犯罪的唯一載體。而2007年7月8日出臺的《意見》將賄賂的范圍從“財物”擴(kuò)大至“財產(chǎn)性利益”，這僅是為了應(yīng)對在當(dāng)時的社會背景下出現(xiàn)的如免除債務(wù)和設(shè)定債權(quán)等新的賄賂方式，雖在形式上不以金錢或財物的面貌出現(xiàn)，但在內(nèi)容上仍舊可以通過金錢來估算。實際上，該司法解釋的出臺實屬無奈之舉，目的就是為了應(yīng)對那時頻繁出現(xiàn)的新型賄賂犯罪。如今經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，單一的“權(quán)錢交易”型的賄賂犯罪正逐步演變成一系列如業(yè)績賄賂、信息賄賂、代為受過賄賂及性賄賂等。請托人無論是采用財物、財產(chǎn)性利益抑或非財產(chǎn)性利益等不同的賄賂形式，其最終目的都是利用受托人所掌握的公權(quán)力滿足個人的私利，結(jié)果都侵犯了國家工作人員的職務(wù)廉潔性。在中共中央持續(xù)高壓“反腐”的今天，采用第三種方式——推翻重建法是科學(xué)合理的。拋棄“財物”這一過時的詞匯，而選擇一個恰當(dāng)且與時俱進(jìn)的詞匯作為賄賂的范圍，將財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益一并納入在內(nèi)，這既是對現(xiàn)行刑法完善的結(jié)果，又是與中央在高壓反腐的道路上保持步調(diào)一致。筆者認(rèn)為“不正當(dāng)利益”替換“財物”能夠恰如其分地反映出賄賂的實質(zhì)，同時又可以將財物、財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益等賄賂形式“一網(wǎng)打盡”?！安徽?dāng)利益”作為賄賂的范圍載入刑法，在國際上，表明作為締約國之一的中國全面履行和維護(hù)《公約》所規(guī)定“不正當(dāng)好處”的內(nèi)容，這是最基本的國際義務(wù)。在國內(nèi)，一方面，民眾通過對該詞匯的理解，認(rèn)知賄賂犯罪的不同表現(xiàn)形式及社會危害性，經(jīng)過對性賄賂漸進(jìn)式的熟悉，民眾不再對將性賄賂定罪處罰感到突兀與驚訝；另一方面，司法機(jī)關(guān)在辦理非財產(chǎn)性利益賄賂的犯罪中真正做到有法可依，避免辦案方向感的缺失和法律漏洞的出現(xiàn)，同時也為司法實踐增加可操作性。

(二)量刑標(biāo)準(zhǔn)層面

根據(jù)“修九”相關(guān)規(guī)定明確了“概括性數(shù)額+具體情節(jié)”[15]作為賄賂犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，具體由“數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)”、“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”及“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”3個基本檔次組成，從而徹底拋棄了以前司法機(jī)關(guān)“唯具體數(shù)額論”作為賄賂犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)。對賄賂犯罪采用數(shù)額或者犯罪情節(jié)并重的定罪量刑的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”[16]為非財產(chǎn)性利益賄賂入罪的可行性提供了法律依據(jù)，而且在現(xiàn)實中業(yè)績賄賂、信息賄賂、代為受過賄賂和性賄賂等一系列非財產(chǎn)性賄賂本身就不可能量化到具體數(shù)額。因此，將性賄賂作為賄賂犯罪的一種，利用犯罪的具體情節(jié)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評價是符合現(xiàn)行刑法之規(guī)定的。筆者認(rèn)為，判定性賄賂犯罪的具體情節(jié)嚴(yán)重與否，可以從主觀惡性、危害程度、犯罪時間和悔罪態(tài)度這4個方面綜合評價，以此為基準(zhǔn)才能真正體現(xiàn)刑法的罪刑均衡原則。第一，主觀惡性。利用這一方面來判定性賄賂犯罪的情節(jié)嚴(yán)重與否，一定要鎖定行為人的主觀故意與卑劣心理，也就是說性賄賂犯罪完全是行為人有意識地通過其主觀的卑劣心理表現(xiàn)出來，且這種心理又在實踐中轉(zhuǎn)化為犯罪，就要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。第二，危害程度。利用這一方面來判定性賄賂犯罪的情節(jié)嚴(yán)重與否，就要視行為人對社會的危害程度而定，如果采用的犯罪方法和手段對國家、集體、社會或第三人合法利益造成重大損害，就要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。第三，犯罪時間。利用這一方面來判定性賄賂犯罪的情節(jié)嚴(yán)重與否，就要視行為人在什么樣的時間內(nèi)犯罪來認(rèn)定，如果行為人在國家處于動蕩的非常時期抑或在重大自然災(zāi)害面前仍然實施犯罪，較之常規(guī)時間內(nèi)的犯罪，就要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。第四，悔罪態(tài)度。利用這一方面來判定性賄賂犯罪的情節(jié)嚴(yán)重與否，主要看行為人在整個司法過程中的悔罪態(tài)度，如果在司法機(jī)關(guān)調(diào)查或偵辦的過程中采取暴力和脅迫等手段阻止證人作證或者打擊報復(fù)證人和舉報人，在犯罪證據(jù)確鑿的情形下，不主動交代犯罪過程，矢口否認(rèn)或拒不認(rèn)罪，就要認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

無論從《公約》還是從各國的立法規(guī)定來看，性賄賂入罪已成為當(dāng)前世界之立法潮流?，F(xiàn)如今，腐敗問題在中國日趨嚴(yán)重，在各類腐敗案件中頻現(xiàn)性賄賂的身影。在中共中央重拳反腐和鐵腕治貪的今天，將性賄賂納入到賄賂的范圍之內(nèi)，既有利于加大懲處腐敗犯罪的力度，又踐行了與《公約》接軌的義務(wù)。因此，應(yīng)當(dāng)運用刑法的手段來規(guī)制性賄賂犯罪，并通過司法實踐加以完善。只有這樣，才能在深度和廣度上不斷地推進(jìn)中國的反腐敗工作。

注釋：

①落馬官員覆蓋黨、政、軍、國有企事業(yè)單位、人民團(tuán)體和社會組織，含1名正國級“老虎”，4名副國級“老虎”，47名“軍老虎”，統(tǒng)計數(shù)據(jù)的時間截至2016年1月22日。

②這里用“選擇”一詞表示請托人既可以花錢雇傭也可以使用欺詐、脅迫和乘人之危等手段使他人與受托人發(fā)生性關(guān)系，以獲取不正當(dāng)利益。

③《刑法》第93條規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員?！薄皣泄?、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論?！?/p>

[1]新華大字典編委會.新華大字典[Z].北京:商務(wù)印書館,2004.

[2]百度百科.賄[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/270061.htm?fr=wordsearch./2008-10-01/2015-12-31.

[3]百度百科.賂[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/1411988.htm?fr=wordsearch./2008-10-01/2015-12-31.

[4][日]芝原邦爾.經(jīng)濟(jì)刑法[M].金光旭,譯.北京:法律出版社,2002.

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[16]項谷,耿建.受賄罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的立法完善——對刑法修正案(九)修訂受賄罪的解讀及適用[J].上海政法學(xué)院學(xué)報,2015,(6):64-74.

(責(zé)任編輯治丹丹)

A Study on the Conviction of Sexual Bribery

CHEN Da-wei

(Law School,Dalian University of Finance & Economics,Dalian,Liaoning 116622,China)

Since the 18th National Congress of the CPC,the CPC Central Committee has been tough with corruption and senior officials fall frequently,which shows the determination of the CPC Central Committee strictly administering the Party and constructing the clean politics.As a form of bribery crime,sexual bribery,which does a great harm to society,has become the main focus of officials’corruption.It not only erodes the integrity of government officials,but corrupts the social values and morality as well.The controversial issue remains whether the sexual bribery should be punished by law.The paper expounds the basic connotation and characteristics of sexual bribery,analyzes the feasibility of the conviction of sexual bribery,provides a reasonable and scientific legal ground for it,and offers a reference for the future relative legislation.

sexual bribery;crime;feasibility;operation scheme

2016-03-09

遼寧省法學(xué)會課題(LNFXH2015C004)；大連市社科聯(lián)重點課題(2015dlskzd172)

陳大為(1979-)，男，遼寧海城人，大連財經(jīng)學(xué)院法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要研究方向為刑事法學(xué)。

D 924.392

A

2095-462X(2016)04-0076-07