鄭綠峰

(河南醫(yī)學(xué)高等?？茖W(xué)校，河南 鄭州 451191)

淺論離婚扶養(yǎng)制度

鄭綠峰

(河南醫(yī)學(xué)高等?？茖W(xué)校，河南 鄭州 451191)

摘要：離婚后的扶養(yǎng)制度在我國以《婚姻法》第42條為核心，以最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定為補(bǔ)充，已經(jīng)形成了較為完備的體系，但其仍有不足之處。我國應(yīng)通過借鑒其他國家關(guān)于離婚扶養(yǎng)制度的規(guī)定，對我國離婚撫養(yǎng)制度予以完善。

關(guān)鍵詞：離婚扶養(yǎng)；請求權(quán)基礎(chǔ)；離婚扶養(yǎng)條件

一、離婚扶養(yǎng)制度的請求權(quán)基礎(chǔ)

現(xiàn)代各國幾乎都存在離婚之后經(jīng)濟(jì)陷入困難的夫妻一方，對于有能力提供援助的另一方，可以請求某種形式的援助的制度。這種離婚后的扶養(yǎng)制度有廣義和狹義兩種解釋。狹義上是指夫妻一方在離婚后將陷入經(jīng)濟(jì)困難而他方又有能力提供援助之情況下，后者對前者所承擔(dān)的救助義務(wù)?！?〕而廣義上離婚后的扶養(yǎng)制度還包括補(bǔ)償性的扶養(yǎng)，即在夫妻一方為對方接受專門的職業(yè)教育或取得某一行業(yè)的營業(yè)執(zhí)照作出貢獻(xiàn)，且在對方接受教育或取得執(zhí)照的過程中或完成教育或取得執(zhí)照之后不久，夫妻雙方即離婚的情況下，接受教育或取得執(zhí)照的一方對貢獻(xiàn)方所承擔(dān)的補(bǔ)償義務(wù)。

雖然現(xiàn)代各國立法幾乎都建立了離婚后的扶養(yǎng)制度，但仍有人會有這樣的疑問：既然男女雙方已經(jīng)離婚，那為什么還要對貧困的一方予以扶養(yǎng)，為什么要前夫(前妻)予以供養(yǎng)，而不是他的父母、子女或全社會來供養(yǎng)呢？所以該制度是否應(yīng)當(dāng)建立，其是否存在建立的正當(dāng)理由，即其所采用的請求權(quán)基礎(chǔ)究竟是什么，是值得明確的。

關(guān)于離婚扶養(yǎng)的請求權(quán)的基礎(chǔ)有不同的學(xué)說和觀點(diǎn)。現(xiàn)代各國大多以社會保障的補(bǔ)充作為請求權(quán)的基礎(chǔ)。即離婚后需要扶養(yǎng)的一方必須首先從與其曾經(jīng)具有密切關(guān)系的原配偶處獲得扶養(yǎng)費(fèi)，只有在不能從對方獲得或所獲得的扶養(yǎng)費(fèi)不足以維持生存時，才能以社會保障的形式從國家獲得救濟(jì)。〔2〕采用這一基礎(chǔ)的原因在于社會保障的不完備。同時，還有以補(bǔ)償、以夫妻扶養(yǎng)義務(wù)的不履行為請求權(quán)基礎(chǔ)的學(xué)說，而美國判例法有時明確地以違約責(zé)任、不當(dāng)?shù)美⒑匣餅檎埱髾?quán)的基礎(chǔ)?！?〕

無論是社會保障補(bǔ)充說還是其他學(xué)說均是有缺陷的。社會保障補(bǔ)充說是建立在社會保障不完備基礎(chǔ)上，只能作為政策而論難以作為法律論，沒有提出明確的民事權(quán)利來源，不足以得出必須由離婚后一方對另一方加以補(bǔ)償?shù)慕Y(jié)論，缺乏基本的民事權(quán)利理論依據(jù)。違約責(zé)任說、不當(dāng)?shù)美f以及合伙說將婚姻關(guān)系等同契約，以債發(fā)生的原因解釋，雖對個案有一定作用，但沒有普遍性意義，與夫妻扶養(yǎng)權(quán)基于身份權(quán)而產(chǎn)生的理論不符。不可否認(rèn)，婚姻的本質(zhì)為契約，是男女雙方達(dá)成婚意的結(jié)合。“婚姻雖為契約，但婚姻行為本身，則僅有確定夫妻關(guān)系的行為意義而已。”〔4〕婚姻關(guān)系因契約而產(chǎn)生，但婚姻關(guān)系是由身份法調(diào)整，而不是由債法規(guī)制，這是基于因婚姻所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由法律成文規(guī)定，不是夫妻雙方意思自治之結(jié)果。夫妻扶養(yǎng)義務(wù)說雖然指明離婚扶養(yǎng)給付請求的實(shí)質(zhì)，但是從請求權(quán)的相對面即義務(wù)上闡明。而論及它的請求權(quán)基礎(chǔ)，則更應(yīng)從權(quán)利上發(fā)掘依據(jù)，因此筆者贊成“以配偶權(quán)的延伸保護(hù)”說作為離婚扶養(yǎng)給付的請求權(quán)基礎(chǔ)。即夫妻雙方離婚時，法律基于配偶權(quán)賦予經(jīng)濟(jì)地位弱的一方享有扶養(yǎng)給付請求權(quán)。首先，離婚扶養(yǎng)給付的原因源于婚姻存續(xù)期間。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，大多是妻子對孩子及家務(wù)勞動付出重大代價(jià)，失去了人力資本的投入及價(jià)值的增殖可能性，而丈夫則有更多的時間從事市場投入，通過高級培訓(xùn)、學(xué)歷進(jìn)修或者職業(yè)能力的磨煉，人力資本大為提高。其次，配偶權(quán)應(yīng)包括先期法益及延伸法益。通說認(rèn)為，配偶權(quán)因婚姻關(guān)系而生，因一方死亡或雙方離婚而終止。繼而言之，夫妻互相扶養(yǎng)關(guān)系亦應(yīng)當(dāng)從離婚而終止。但是，一方因離婚而出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)困難，另一方置之不理，民法公平原則無從體現(xiàn)。法律所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)包括先期法益及延續(xù)法益。再次，離婚扶養(yǎng)給付應(yīng)為配偶權(quán)的延伸?；诜蚱抟环揭蛟谏罨ブ蠣奚欢ù鷥r(jià)，致使人力資源的利益受損，即離婚扶養(yǎng)給付根源是基于配偶權(quán)所起，離婚后請求扶養(yǎng)給付應(yīng)是配偶權(quán)的延伸。配偶權(quán)延伸保護(hù)的是否為離婚一方的權(quán)利，應(yīng)依法律的規(guī)定。各國婚姻法均規(guī)定，離婚后一方出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)困難可以提出給付扶養(yǎng)費(fèi)請求，正是基于此理。也就是說，夫妻相互扶養(yǎng)義務(wù)雖僅僅局限于夫妻存續(xù)期間，但是，基于民法公平原則及配偶權(quán)所體現(xiàn)的原理，婚姻法所保護(hù)的應(yīng)是夫妻存續(xù)期間所導(dǎo)致的一切法律后果，它還應(yīng)包括離婚時或離婚后所產(chǎn)生的或預(yù)見的一方經(jīng)濟(jì)困難的扶養(yǎng)義務(wù)。離婚扶養(yǎng)給付制度相似于離婚后子女的扶養(yǎng)問題，正是婚姻的事后效力之一。因此，離婚扶養(yǎng)給付屬于夫妻相互扶養(yǎng)義務(wù)的配偶權(quán)的延伸保護(hù)順理成章。

二、獲得離婚扶養(yǎng)的條件、存續(xù)期間

各國立法以獲得扶養(yǎng)費(fèi)的要件之多寡為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為一要件主義、兩要件主義和多要件主義。一要件主義是指法院在決定是否給付扶養(yǎng)費(fèi)時只考慮一方是否需要扶養(yǎng)這一個因素。此種立法主義為瑞典、挪威、西班牙、葡萄牙和瑞士等國所采用。兩要件主義是指法院在決定是否給付扶養(yǎng)費(fèi)時不僅要考慮一方是否需要扶養(yǎng)，而且要考慮另一方是否有能力扶養(yǎng)這兩個要素。此種立法為德國、日本、法國和意大利所采用。而多要件主義是指在決定是否給付扶養(yǎng)費(fèi)時除了考慮一方是否需要扶養(yǎng)和另一方是否有能力扶養(yǎng)這兩個要素之外，還要考慮其他因素。此種立法為英國和美國部分州所采用?！?〕相比較而言兩要件主義最優(yōu)，因?yàn)槿绻徽埱蠓經(jīng)]有能力，請求方需要扶養(yǎng)沒有任何意義。從某種意義上說，被請求方擁有給付能力更具有意義。同時，如果采用更多要件，將使法律的適用更困難。

根據(jù)兩要件主義，我們在考慮獲得離婚扶養(yǎng)的條件時，需要衡量“需要扶養(yǎng)”和“有扶養(yǎng)能力”這兩個要件。

首先，在判斷扶養(yǎng)權(quán)利人是否需要扶養(yǎng)的問題上，需要從被扶養(yǎng)人的收入、消費(fèi)、職業(yè)等方面綜合考慮。(1)在扶養(yǎng)權(quán)利人的收入方面，各國立法存在沒有財(cái)產(chǎn)且不能就業(yè)或適當(dāng)就業(yè)主義、自我供養(yǎng)能力下降主義和經(jīng)濟(jì)收入有差距主義之分。筆者認(rèn)為沒有財(cái)產(chǎn)且不能就業(yè)或適當(dāng)就業(yè)主義較優(yōu)，即以請求方既沒有財(cái)產(chǎn)，又由于某種原因不能就業(yè)或不適當(dāng)就業(yè)為由來判斷為需要扶養(yǎng)。因?yàn)檫@一主義最為簡便也最為準(zhǔn)確。我國婚姻法亦是如此規(guī)定的。(2)在扶養(yǎng)權(quán)利人的消費(fèi)方面，各國立法則存在原有生活水平主義、合理生活水平主義和貧窮主義三種。筆者認(rèn)為合理生活水平主義最優(yōu)，即當(dāng)請求方無法通過自己的全部財(cái)產(chǎn)和收入達(dá)到合理的生活標(biāo)準(zhǔn)時為需要扶養(yǎng)。因?yàn)檫@樣可以促使扶養(yǎng)權(quán)利人盡快改變自己的生活方式以適應(yīng)今后的生活，同時更易為被請求方所接受，以減少不必要的紛爭。在這方面我國婚姻法所采用的是“貧窮主義”，按照2001年《婚姻法解釋(一)》第27條第1款的明確規(guī)定，我國婚姻法所指的生活困難是指依靠個人財(cái)產(chǎn)和離婚時分得的財(cái)產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏?，所謂“基本”不是指當(dāng)?shù)仄骄钏?，更不是?dāng)?shù)剌^高的生活水平，而是指最高的生存水平。筆者認(rèn)為這種做法是不合理的，與離婚后的扶養(yǎng)義務(wù)的請求權(quán)基礎(chǔ)不相符，也不利于減少糾紛的發(fā)生。(3)在判斷扶養(yǎng)權(quán)利人的需要方面，各國立法以其如何認(rèn)定需要為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為從寬認(rèn)定需要主義和從嚴(yán)認(rèn)定需要主義兩種。從寬認(rèn)定需要主義是指義務(wù)人除了為受領(lǐng)方提供維持生活所需要的費(fèi)用之外，還要提供年老和疾病保險(xiǎn)費(fèi)，以及接受教育或培訓(xùn)的費(fèi)用。從嚴(yán)主義則是指義務(wù)人只需要提供維持生活所需的費(fèi)用。兩者相比較而言，筆者認(rèn)為從寬主義更優(yōu)，因?yàn)榧膊”ｋU(xiǎn)等不僅是生活需要的重要組成部分，而且也有利于化解包括義務(wù)人在內(nèi)的有關(guān)人員所面臨的風(fēng)險(xiǎn)；而接受教育、培訓(xùn)的費(fèi)用不僅有利于受領(lǐng)方獲得適當(dāng)?shù)穆殬I(yè)，而且也有利于減輕義務(wù)人的困難。我國婚姻法基本上采用了從嚴(yán)認(rèn)定主義，但只對將來的治療費(fèi)用進(jìn)行了部分的承認(rèn)，還需要進(jìn)一步擴(kuò)大。

其次，需要對扶養(yǎng)人有扶養(yǎng)能力進(jìn)行判斷。在這方面，各國立法并不十分明確。一般來說其默示的內(nèi)容應(yīng)該是：在只有夫妻一方工作的情況下，工作的一方即為有扶養(yǎng)能力；而在夫妻雙方都有工作的情況下，收入較高的一方即屬于有扶養(yǎng)能力。而按照德國和英國的判例規(guī)定，在判斷被請求方的收入時，不僅要考慮其勞動收入，而且要考慮與勞動收入有關(guān)的其他收入，同時還要考慮收入能力和收入潛力。這一點(diǎn)無疑是可取的，因?yàn)檫@有利于防止有能力的一方逃避扶養(yǎng)義務(wù)，防止被請求方將自己的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給社會。

在離婚扶養(yǎng)的存續(xù)期間方面，各國立法以其重心為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為以持續(xù)一定期間為重心主義和以永久性為重心主義兩種。以持續(xù)一定期間為重心主義是指立法盡量選擇持續(xù)一定期間的扶養(yǎng)，而且往往對持續(xù)期間規(guī)定了上限。這一主義為大多數(shù)國家所采用。而以永久性為重心主義則是指法院在不能肯定受領(lǐng)方能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟(jì)獨(dú)立的情況下，判決給付永久性的扶養(yǎng)費(fèi)?！?〕筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用持續(xù)一定期間為重心主義，因?yàn)橛谰眯缘姆鲳B(yǎng)可能誘使權(quán)利人產(chǎn)生長期依賴的心理，增加義務(wù)人的負(fù)擔(dān)，對其以后的生活產(chǎn)生不利的影響，尤其影響其今后的婚姻生活，這對雙方都不利。并且，現(xiàn)代實(shí)踐中的判例也越來越多地由永久性的扶養(yǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)槎唐诘姆鲳B(yǎng)，而很多國家在立法中也一般都予以了限制。

三、我國離婚扶養(yǎng)制度的完善

各國離婚后的扶養(yǎng)制度以其是否還承認(rèn)補(bǔ)償性的扶養(yǎng)為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為一元主義和二元主義兩類。所謂一元主義是指立法只承認(rèn)救助性的撫養(yǎng)，而不承認(rèn)補(bǔ)償性的扶養(yǎng)，此為德國、法國所采用。采取一元主義即救助性扶養(yǎng)以其是否明確要求義務(wù)人兼顧權(quán)利人的住房和其他生活需要為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為兼顧主義和非兼顧主義兩種。兼顧主義指義務(wù)人必須兼顧權(quán)利人的住房和其他生活需要，主要為英國、德國、法國等國家所采用；反之，則為非兼顧主義。所謂二元主義是指立法既承認(rèn)救助性的扶養(yǎng)，又承認(rèn)補(bǔ)償性的扶養(yǎng)，目前只為美國部分州所采用。所謂救助性扶養(yǎng)指夫妻一方在離婚后將陷入經(jīng)濟(jì)困難而他方又有能力提供援助之情況下，后者對前者所承擔(dān)的救助義務(wù)。補(bǔ)償性扶養(yǎng)指的是夫妻一方對于另一方的教育、培訓(xùn)或收入能力作出貢獻(xiàn)，離婚后后者對前者所承擔(dān)的補(bǔ)償義務(wù)。相比較而言，二元主義之立法較優(yōu)：現(xiàn)代社會的個人財(cái)富已經(jīng)以人們的職業(yè)或?qū)ｉT的職業(yè)及資格為重要表現(xiàn)形式，而這些財(cái)富的獲得與家庭另一方的付出密切相關(guān)；而且，有利于普及教育，鼓勵以知識創(chuàng)造財(cái)富理念，符合人力資本理論的要求。

我國的婚姻法中采用了一元主義，不承認(rèn)補(bǔ)償性的扶養(yǎng)。與1950年婚姻法及1980年婚姻法相比，現(xiàn)行的婚姻法中增加了救助性的扶養(yǎng)制度，這是有必要的，因?yàn)樗m應(yīng)了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下勞動用工制度的要求，也適應(yīng)了我國現(xiàn)階段社會保障水平的需要，并在一定程度上緩解了法定離婚理由的苛刻，有利于實(shí)現(xiàn)離婚自由、保障婦女兒童的合法權(quán)益。但這種一元主義的立法主義并不科學(xué)：(1)不能適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制教育制度的需要。根據(jù)我國的教育法，已婚者接受職業(yè)教育沒有任何法律上的障礙，因此，如果已婚者一方欲接受職業(yè)教育、自費(fèi)的高等教育，其所要交納的學(xué)費(fèi)、生活費(fèi)等一般都要占家庭財(cái)富的一部分甚至全部。未接受教育的一方還要為家庭照料子女、贍養(yǎng)父母等，付出相當(dāng)多的時間和精力，甚至在職業(yè)方面作出某種程度的犧牲。在離婚時這些費(fèi)用作為家庭共同財(cái)產(chǎn)可能被消耗殆盡，而受教育的一方則因受教育而帶來較高的收入。這對未受教育一方來說，是顯然不公平的?！?〕(2)構(gòu)成法律漏洞。關(guān)于一方接受教育的離婚補(bǔ)償問題早已為我國的司法實(shí)踐所關(guān)注，這種立法上的漏洞不利于實(shí)踐中案件的具體解決，可能造成司法適用的混亂，影響法律權(quán)威。(3)根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。”也就是說，在實(shí)行全部約定分別財(cái)產(chǎn)制的情況下，付出較多義務(wù)的一方應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。而在采共同財(cái)產(chǎn)制的情況下，受損方已從共同財(cái)產(chǎn)的清算中獲得利益。但在后者中，倘若夫妻雙方在一方受教育后隨即離婚的情況下，未受教育方?jīng)]有從共同財(cái)產(chǎn)的清算中獲得利益。既然同為未獲得利益，依據(jù)類推適用的法律解釋方法論，也就應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。

從上述理由可以看出，我國是應(yīng)該規(guī)定補(bǔ)償性的扶養(yǎng)制度的。具體規(guī)定在夫妻一方以共同財(cái)產(chǎn)為對方的“教育和培訓(xùn)”、“保健”作出貢獻(xiàn)，且夫妻尚未從中獲得回報(bào)的情況下，作出貢獻(xiàn)的一方有權(quán)請求補(bǔ)償。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕〔日〕我妻榮.親族法〔M〕.有裴閣，1961.

〔2〕〔6〕〔日〕大村敦志.家族法〔M〕.有裴閣，2002.

〔3〕張學(xué)軍.論離婚后扶養(yǎng)立法〔M〕.北京:法律出版社，2004.

〔4〕馬憶南．離婚救濟(jì)制度的評價(jià)與選擇〔J〕．中外法學(xué)，2005(2)．

〔5〕巫昌禎.婚姻與繼承法學(xué)〔M〕.北京:中國人民大學(xué)出版社，1997.

〔7〕藤蔓，丁慧，劉藝.離婚糾紛及其后果的處置〔M〕.北京:法律出版社,2001.

(責(zé)任編輯葛現(xiàn)琴)

On Divorce Maintenance System

ZHENG Lv-feng

(Henan Medical College, Zhengzhou, Henan 451191)

Abstract:In our country the maintenance after the divorce system has formed a relatively complete system, which is taking the article 42 in Marriage Law as the core, with the relevant provisions of the supreme people's court judicial interpretation as the supplement. But it still has shortcomings. Our country should draw lessons from other countries through the regulation about divorce maintenance system, raising the divorce system of China more perfect.

Key words：divorce maintenance; right of claim; divorce maintenance condition

收稿日期：2015-12-18

作者簡介：鄭綠峰(1976-)，女，河南鄭州人，碩士研究生，河南醫(yī)學(xué)高等專科學(xué)校講師，主要研究方向?yàn)槊裆谭?、?jīng)濟(jì)法。

中圖分類號：DF55

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-2663(2016)01-0085-03