張　斌

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

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論公司分類的結(jié)構(gòu)性變革

張斌

(華東政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院，上海 200042)

摘要：我國公司分類沿循了大陸法系的傳統(tǒng)立法思路，以有限責(zé)任公司和股份有限公司的二元劃分為主體框架。因立法的政策性動因，《公司法》對兩類公司的實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)模糊，造成分類體系混亂、局部法律規(guī)則適用不平等等缺陷。未來我國公司法定分類改革應(yīng)當(dāng)按照公開性和封閉性的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，分為有限責(zé)任公司、非公眾股份有限公司、非上市公眾公司和上市公司四類。

關(guān)鍵詞：公司分類;結(jié)構(gòu)性變革;有限責(zé)任公司;股份有限公司

一、當(dāng)前我國的公司分類及其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

(一)《公司法》對公司分類的總體框架

《公司法》對公司分類以有限責(zé)任公司和股份有限公司為主線，依循其他標(biāo)準(zhǔn)對兩類公司進(jìn)行細(xì)分。其第2條規(guī)定“公司”即在我國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司，表明我國公司分類沿循了傳統(tǒng)大陸法系國家的公司二元分類模式。在有限責(zé)任公司中，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，又分為股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司和股東人數(shù)較多或規(guī)模較大的有限責(zé)任公司；一人有限責(zé)任公司和多人有限責(zé)任公司；國有獨資公司和一般有限責(zé)任公司。股份有限公司中，根據(jù)發(fā)起人是否認(rèn)購公司全部股份分為募集設(shè)立股份公司和發(fā)起設(shè)立股份公司，其中募集設(shè)立公司又分為公開募集設(shè)立公司和向特定對象募集設(shè)立公司；根據(jù)公司股票是否在證券交易所上市交易分為上市公司和非上市公司。

(二)《公司法》對公司二元分類的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

《公司法》對兩類公司形態(tài)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界尚無統(tǒng)一認(rèn)識。有學(xué)者從德國法創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司的歷史背景出發(fā)，認(rèn)為兩者存在公司規(guī)模、股東人數(shù)和公開性的區(qū)別；有學(xué)者認(rèn)為股份有限公司和有限責(zé)任公司的差異主要歸結(jié)為“資合”和“人合”的區(qū)別，是組織屬性和合同屬性的差異；也有學(xué)者認(rèn)為公司法的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是公司資本是否進(jìn)行了等額劃分[1]。筆者認(rèn)為在討論公司法的分類標(biāo)準(zhǔn)時，基本共識是我們應(yīng)當(dāng)著眼于法律規(guī)范層面，而非經(jīng)濟學(xué)或其他學(xué)科范疇，同時不否認(rèn)存在多重標(biāo)準(zhǔn)的可能。結(jié)合公司法具體規(guī)定，筆者認(rèn)為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)有以下三點：股東人數(shù)規(guī)模限制差異、資本等額化要求不同、股份轉(zhuǎn)讓限制程度。

二、《公司法》對公司分類的缺陷分析

(一)對公司分類標(biāo)準(zhǔn)的再檢討

1.股東人數(shù)規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)不準(zhǔn)確

公司法將有限責(zé)任公司的股東人數(shù)限定在50人以下；規(guī)定股份有限公司的發(fā)起人人數(shù)規(guī)模為2～200人。因而一般認(rèn)為股東人數(shù)是兩類公司的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。但是股東人數(shù)不能真正區(qū)分所有有限責(zé)任公司和股份公司。第一，股份有限公司根據(jù)發(fā)起人是否認(rèn)購公司全部股份分為發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立，發(fā)起設(shè)立公司不對外公開發(fā)行股份，其股份流轉(zhuǎn)交易也缺乏相應(yīng)的機制安排，所以往往其發(fā)起人數(shù)就是其股東人數(shù)，被限制在200人以下。實踐中還存在部分發(fā)起人為了提升公司聲譽，放棄設(shè)立治理上更加自由靈活的有限責(zé)任公司而選擇設(shè)立股份有限公司的組織形態(tài)，所以股東人數(shù)少于50人的股份有限公司大量存在。第二，部分市場主體為了追求公司治理的靈活性和獨立性，通過股權(quán)信托、隱名股東等方式規(guī)避法律限制，導(dǎo)致實踐中很多有限責(zé)任公司的股東人數(shù)實際上是超過50人的。

2.資本等額化標(biāo)準(zhǔn)不深入

《公司法》第126條要求股份有限公司的資本必須劃分為等額股份，而對有限責(zé)任公司無此要求，這是較為顯見的兩類公司差異。但根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》解釋，“標(biāo)準(zhǔn)”即衡量事物的準(zhǔn)則，應(yīng)具有一定的概括性和抽象性。將資本是否等額劃分作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)實在顯得過于表面化、形式化而缺乏作為標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有的解釋力和統(tǒng)率性，其很難甚至無法解釋《公司法》在其他方面對兩類公司形態(tài)作出的差異化規(guī)定。資本等額化要求差異，實乃公司法針對有限責(zé)任公司的封閉性和股份有限公司的公開性所作的局部性的、技術(shù)性的制度安排，要作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)率立法實有不足。

3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制標(biāo)準(zhǔn)不符實

有限責(zé)任公司要保持較強的人合性，要求其資本構(gòu)成具有一定的封閉性，因而法律對其股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓做出限制。公司法規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓須具備以下條件：(1)其他半數(shù)以上股東同意其進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓；(2)同意其進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓的股東未行使優(yōu)先購買權(quán)。而股份有限公司因其組織體的資合性，在股權(quán)結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)出較強的開放性，所以其股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由度高。但這種區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)實的法律環(huán)境和市場機制下值得商榷。股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司法第138條規(guī)定應(yīng)當(dāng)在證券交易場所或者國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。而我國資本市場仍處于新興加轉(zhuǎn)軌時期，長期以來非上市股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓尚缺乏統(tǒng)一、有效的機制安排，地方性文件又使得其股權(quán)交易面臨較大的政策性風(fēng)險*例如《上海非上市股份有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓試行規(guī)則》第4條即要求非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須在上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所進(jìn)行。，因而非上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓并不活躍，所以以股權(quán)轉(zhuǎn)讓作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)悖于實際。

(二)實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：公開性與封閉性

1.傳統(tǒng)二元分類的歷史背景回望

歷史上先有了股份有限公司，之后有限責(zé)任公司作為制度修正的產(chǎn)物在德國1892年《有限責(zé)任公司法》中首次被創(chuàng)設(shè)。此前德國關(guān)于公司組織的法律規(guī)范《德意志普通商法典》對股份有限公司的監(jiān)管寬松，造成這種企業(yè)組織形式在實踐中被大量不善運用，對投資人利益造成了嚴(yán)重?fù)p害。德國于1884年大幅修改了關(guān)于股份有限公司的法律規(guī)定，從公司的設(shè)立準(zhǔn)入到信息披露等各方面加強了對股份有限公司的監(jiān)管要求，使公司治理等環(huán)節(jié)上本可以意思自治的范圍大幅縮減。經(jīng)此修訂，原本許多帶有濃厚家族色彩的中小企業(yè)，強調(diào)股東之間的信任與合作，希望保持股權(quán)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定和經(jīng)營信息的保密，也沒有對外公開募集資金的強烈需求，對這種設(shè)立程序復(fù)雜、股票轉(zhuǎn)讓自由、股東流動性大并且對各類公司內(nèi)部信息實行強制信息披露的股份有限公司表現(xiàn)出極大的不適應(yīng)。因此德國首次創(chuàng)設(shè)了有限責(zé)任公司。

2.誘致性制度變遷視角下的實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

有限責(zé)任公司被稱之為“立法者的發(fā)明”，被認(rèn)為是立法者理性建構(gòu)的產(chǎn)物。但上述稱謂忽視了市場經(jīng)濟中企業(yè)、個人對制度變遷的作用。實然的演變歷程是首先市場經(jīng)濟主體出于對經(jīng)濟效率的追求，對作為公共產(chǎn)品的法律制度有了變革需求，經(jīng)濟理性驅(qū)使他們規(guī)避法律，進(jìn)而做出“失范自治行為”，當(dāng)這種失范達(dá)致一定的程度并被立法者所察覺時，便會形成“由下而上”的誘致變遷的內(nèi)生動力，最終推動法律制度的變革。這正是諾斯著名的“制度變遷理論”中的誘致性制度變遷路徑。以誘致性制度變遷為視角，有限責(zé)任公司不應(yīng)當(dāng)是理性建構(gòu)的產(chǎn)物，而實乃是立法者對人合性組織形態(tài)的制度需求的一種肯認(rèn)和回應(yīng)。因而兩類公司形態(tài)的法律區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)首先應(yīng)當(dāng)源于這種投資者對組織體人合性的需求差異。而追求和維持人合性的必然手段，同時也是必然后果，就是法律規(guī)范上的封閉性。因此封閉性和公開性的差異正是兩種公司形態(tài)在法律意義上的本質(zhì)區(qū)別，而其他諸如股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否受限、企業(yè)規(guī)模和股東人數(shù)上的差異都只是本質(zhì)區(qū)別的具體體現(xiàn)。

(三)公司法定分類與實質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的背離

1.發(fā)起設(shè)立股份公司與有限責(zé)任公司法律適用不平等

發(fā)起設(shè)立股份有限公司由發(fā)起人認(rèn)購公司全部股份，公司設(shè)立時并不對外公開募股，加上其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事實上的法律限制和市場障礙，公司在運行過程中表現(xiàn)出較強的封閉性。而封閉性映射到具體的法律規(guī)范表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，封閉性意味著公司經(jīng)營過程的外部效應(yīng)小，并且公司所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)結(jié)合緊密，委托代理問題較為緩和，所以法律規(guī)范貫徹商事主體意思自治的理念，賦予公司治理更多的靈活性和獨立性。例如有限責(zé)任公司的股東會召集的簡易程序、經(jīng)理的任意設(shè)置、董事會和監(jiān)事會的變通設(shè)置等。第二，封閉性意味股東退出渠道匱乏，所以在制度設(shè)計上要強調(diào)對公司股東利益的特別保護，例如有限責(zé)任公司股東可以要求查閱公司會計賬簿，賦予異議股東股份回購請求權(quán)。然而公司法對發(fā)起設(shè)立的股份有限公司并未作出特殊安排，而多是統(tǒng)一適用股份有限公司的法律規(guī)定，造成其與有限責(zé)任公司事實上的法律適用不平等。

2.發(fā)起設(shè)立股份公司與募集設(shè)立公司等而視之不科學(xué)

募集設(shè)立的股份有限公司，因為其對外向特定或不特定的對象公開募股并且股票具有很強的流通性，所以其外部性很強，并且因為中小股東并不參與公司管理，存在突出的委托代理問題，所以要求法律對其加強干預(yù)，多適用強制性法律規(guī)范，縮小公司自治范圍。然而《公司法》并沒有因為這種差異的存在而在體系的安排上做出更加精細(xì)化的操作，大量設(shè)置的是對兩類公司統(tǒng)一適用的法律規(guī)范。所以《公司法》以募集設(shè)立公司之身為發(fā)起設(shè)立的股份有限公司量體裁衣，而對募集設(shè)立公司中最具開放性的上市公司又缺乏特殊規(guī)定，這種統(tǒng)和性的、粗放型的立法并不科學(xué)。

三、公司分類的比較法探討

(一)英美法系國家的公司分類及其變革

英國公司分類并沒有明確的有限責(zé)任公司和股份有限公司的劃分，而是根據(jù)公司對外開放程度將公司分為公眾公司和私人公司[2]。其中公眾公司可以通過對外公開發(fā)行股份融資，而私人公司則不能對外公開募股。英國于1998年發(fā)布《公司現(xiàn)代化與競爭經(jīng)濟》，開啟了英國公司法的現(xiàn)代化改革之路，2006年英國《公司法》即是這次改革的最終成果。此次改革，英國立法機關(guān)以服務(wù)于經(jīng)濟發(fā)展為目標(biāo)，從小型公司實際占英國公司總數(shù)的98%的實際出發(fā)，提出了“首先考慮小公司”戰(zhàn)略，以小型公司和私人公司作為立法的重點和目標(biāo)，以滿足其現(xiàn)實的發(fā)展需要，而對大型公司和公眾公司則采取了例外規(guī)定的制度安排。

美國公司法根據(jù)股東人數(shù)多少的形式標(biāo)準(zhǔn)和股票流通性強弱標(biāo)準(zhǔn)將公司分為公眾公司和閉鎖公司[3]。前者股票流通性強，可以在很多場所公開自由交易，股份為公眾廣泛地持有；后者指那些股票流通受限，股東人數(shù)較少的公司，類似于我國的有限責(zé)任公司和非上市股份有限公司。近年來美國公司法改革，為了最大限度地回應(yīng)和滿足市場主體的現(xiàn)實需求，創(chuàng)設(shè)了一些獨具特色的美國公司形態(tài)，LLC(limited liability company)就是其中的典型代表。LLC是一種在企業(yè)稅收和法人治理設(shè)置上非常具有特色的新型企業(yè)形態(tài)[4]。在債務(wù)承擔(dān)上，LLC成員和有限責(zé)任公司股東一樣僅以其出資額為限對公司的所有債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任；在稅務(wù)處理上，可以選擇不繳納公司所得稅，而僅有成員個人繳納個人所得稅；在公司設(shè)立和治理上，賦予全體成員以章程的形式作出各種自主的安排。

(二)大陸法系國家的公司分類及其變革

公司分類的二元結(jié)構(gòu)肇始于德國。德國于1994年頒布了《關(guān)于小型股份公司和簡化1994年股份法的法律》，開始嘗試改變原來對非上市股份公司和上市公司統(tǒng)一立法的模式，對兩類公司根據(jù)它們自身的特點和需要，進(jìn)行了各自的規(guī)則設(shè)置，一定程度上對其中的非上市股份公司放松了監(jiān)管。并且隨著歐盟一體化進(jìn)程，德國公司法所貫徹的嚴(yán)格的資本制度導(dǎo)致許多海外資本望而卻步，因而德國于2008年頒布了《有限責(zé)任公司法改革及防止濫用法》，創(chuàng)設(shè)了最低注冊資本為1歐元經(jīng)營者有限責(zé)任公司，滿足了那些缺乏資金但又希望設(shè)立公司開展經(jīng)營活動的市場主體的投資需求。但出于對債權(quán)人保護的需要，經(jīng)營者有限責(zé)任公司采法定資本制，禁止實物出資，并且被課以提取法定公積金的特殊義務(wù)。這種對傳統(tǒng)有限責(zé)任公司的雙軌制改革“符合平衡股東對公司靈活性與債權(quán)人對公司安全性的要求，釋放了德國立法對公司的管制從靜態(tài)的注冊前管制向動態(tài)的營運過程監(jiān)督轉(zhuǎn)變的信號”[4]。

日本早先的公司形態(tài)包括無限公司、兩合公司、有限責(zé)任公司和股份有限公司等。之后，日本于2002年開始了公司法法典化的立法改革工作，最終在2005年頒布了《公司法典》。最大的變革即是廢除了有限責(zé)任公司形態(tài)，并增設(shè)了合同公司的新類型。此前，日本仿效德國引入有限責(zé)任公司形態(tài)，是出于滿足人合性企業(yè)需要，將其作為與開放性的股份有限公司相區(qū)別的封閉性公司形態(tài)。但實踐中，許多股份有限公司也呈現(xiàn)出較強的封閉性，但卻因為法律體系安排適用了與有限責(zé)任公司不同的法律規(guī)則。為此日本廢除了有限責(zé)任公司，以股份有限公司統(tǒng)合，并在其內(nèi)部劃分開放性公司和封閉性公司。立法改革后，日本公司總體上分為股份公司和持份公司兩類，股份公司又分為公開公司和非公開公司；持份公司則又包括合同公司、無限公司和兩合公司[5]。

四、我國公司分類的結(jié)構(gòu)性變革

(一)公司分類變革的總體目標(biāo)

股東對人合性組織形態(tài)的需求催生了有限責(zé)任公司的制度供給。資合性與人合性的市場需求差異最終表現(xiàn)為股份有限公司和有限責(zé)任公司在法律規(guī)范上的開放性和封閉性的實質(zhì)區(qū)分?，F(xiàn)行公司法在公司分類的制度安排上未能充分體現(xiàn)這種實質(zhì)性區(qū)分所在，造成了實質(zhì)上的制度配給不均衡。因此，進(jìn)行公司分類改革的總體目標(biāo)就是要重新確立開放性和封閉性的公司分類標(biāo)準(zhǔn)，以服務(wù)市場經(jīng)濟為導(dǎo)向，實現(xiàn)公司法對現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展的制度保障和支持。

(二)公司分類結(jié)構(gòu)性變革的路徑選擇

要對我國現(xiàn)行公司分類進(jìn)行結(jié)構(gòu)性變革，理論上存在不同的路徑選擇。盡管當(dāng)前理論界對公司分類改革已漸成共識，但針對具體的改革路徑學(xué)者們提出了不同的改革方案。通過梳理總結(jié)，下面是目前較有代表性的四類改革路徑：

路徑一，仿效日本，廢除有限責(zé)任公司形態(tài)，并對股份有限公司進(jìn)行重整。具體而言，對股份有限公司根據(jù)其股票是否在證券交易所掛牌轉(zhuǎn)讓分為上市公司和非上市公司，根據(jù)其股份是否公開募集分為開放性公司和閉鎖性公司，廢除有限責(zé)任公司形態(tài)并將其納入到非上市閉鎖性公司去調(diào)整。

路徑二，在有限責(zé)任公司和股份有限公司二元分類的基礎(chǔ)上，強調(diào)細(xì)化分類、專章立法，主張將公司法律類型分為有限責(zé)任公司、上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司四類[6]。其中非上市公眾公司為股票向特定對象發(fā)行或轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致股東累計超過200人、股票以公開方式向社會公眾公開轉(zhuǎn)讓的非上市股份有限公司。非公眾股份有限公司則包括發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的、股東人數(shù)小于200人的股份有限公司。

路徑三，將具有封閉性特征的公司形態(tài)統(tǒng)一到有限責(zé)任公司制度進(jìn)行規(guī)范，包括將目前的發(fā)起設(shè)立公司并入其中；并將股份有限公司定位為公眾公司，即股東人數(shù)規(guī)模超過200人以上的、股票對外公開轉(zhuǎn)讓的上市和非上市的股份有限公司[7]。該方案的特點是在不改變原來二元形態(tài)的前提下，通過改變兩類公司的外延，以重新確立公開性和封閉性的分類標(biāo)準(zhǔn)。但此種情形下的股份有限公司的股東人數(shù)規(guī)模必須達(dá)到200人以上，而股東人數(shù)低于200人的公司則不能設(shè)立為股份有限公司。

路徑四，徹底否定傳統(tǒng)的二元形態(tài)分類，將兩種公司形態(tài)合并，以公司的規(guī)模大小為劃分標(biāo)準(zhǔn)，對不同規(guī)模的公司設(shè)立特定的規(guī)則[1]。

基于對有限責(zé)任公司和非公眾股份有限公司獨立形態(tài)存在價值重要性的考量，本文更加傾向于贊同路徑二對我國公司分類的改革思路，主張在堅持現(xiàn)行公司分類模式的基礎(chǔ)上，貫徹公開性和封閉性的劃分標(biāo)準(zhǔn)，深化、細(xì)化公司分類，并針對性地立法。

(三)有限責(zé)任公司的存與廢

1.有限責(zé)任公司的存廢之爭

二戰(zhàn)后，德國曾經(jīng)一度想要對《有限責(zé)任公司法》進(jìn)行修訂，并開始有了廢除有限責(zé)任公司的理論呼聲。我國臺灣地區(qū)在1980年修正“公司法”時，其“最高法院”也曾公開宣稱支持廢除有限責(zé)任公司。但是因為有限責(zé)任公司在公司治理上的靈活性等特點，其在市場經(jīng)濟中仍保有極強的生命力，所以德國和我國臺灣地區(qū)并未將其廢除。日本在其公司法脫歐入美的改革浪潮中，于2005年廢除了有限責(zé)任公司形態(tài)，并在非公開公司中設(shè)立小規(guī)模非公開公司在制度上替代了前者。日本大刀闊斧的改革引起了我國學(xué)者反思，一部分學(xué)者主張我國也應(yīng)該廢除有限責(zé)任公司，以股份有限公司的一元框架來統(tǒng)率我國的公司分類。

2.有限責(zé)任公司存在合理性——基于路徑依賴?yán)碚?/p>

根據(jù)諾斯路徑依賴核心要義，一旦一個國家在某個歷史時期選擇了實行某項制度，在這之后的制度演變過程中，因為該制度在實行過程逐漸形成的規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)和被約束主體的學(xué)習(xí)效應(yīng)、適應(yīng)性預(yù)期等，導(dǎo)致之后的制度演變很難輕易擺脫對既行制度的影響，從而形成一種路徑依賴。若將一個國家比作一個企業(yè)，根據(jù)經(jīng)濟學(xué)上的投入產(chǎn)出理論，前述制度運行過程逐級積累形成的規(guī)模經(jīng)濟、學(xué)習(xí)效應(yīng)等實際上可以視為是國家在制度變革中所面臨的沉沒成本。

有限責(zé)任公司作為一種公司形態(tài)，在我國長期的商事實踐中已經(jīng)根深蒂固，而《公司法》在我國商法和經(jīng)濟法的體系中又占據(jù)著舉足輕重的地位。商事實踐主體和市場監(jiān)管主體，已經(jīng)熟悉并適應(yīng)與有限責(zé)任公司設(shè)立、治理、注銷等相關(guān)的法律制度，并基于信賴這種制度存續(xù)的穩(wěn)定性產(chǎn)生了適應(yīng)性預(yù)期。同時針對公司法上有限責(zé)任公司形態(tài)，其他的部門法或者低層次的法規(guī)、規(guī)章也設(shè)置了大量銜接、配套的制度規(guī)定。一旦輕易將其廢除，前述既有成就將會變成巨額的沉沒成本，而早先成立的有限責(zé)任公司也會成為變革的歷史包袱，短時間內(nèi)可能會造成市場混亂。所以廢除有限責(zé)任公司這種改弦更張的舉措非明智之選。

(四)非公眾股份公司存在必要性及可能性

1.中等規(guī)模公司資合性的制度需要

公司法規(guī)定有限責(zé)任公司的出資人人數(shù)低于50人，而發(fā)起設(shè)立的股份有限公司的發(fā)起設(shè)立人數(shù)為2人以上、200人以下。如果將股份有限公司定位為公眾公司，廢除非公眾股份有限公司的獨立形態(tài)，將其整合到有限責(zé)任公司，那么立法調(diào)整后，對于股東人數(shù)處于50人到200人之間的中等規(guī)模的有限公司，就只能選擇有限責(zé)任公司這類股東之間強調(diào)人合性、立法上強調(diào)封閉性的公司形態(tài)。而在實踐中，上述50人以上的中等規(guī)模公司，其股東人數(shù)已經(jīng)初具規(guī)模，彼此之間缺乏了解，人合性相對較差，并存在一定的資合性需求。如果貿(mào)然將非公眾股份有限公司廢除，那么對于中等規(guī)模公司而言，又會出現(xiàn)新的制度供給不足，這種顧此失彼的公司分類變革實不足取。

2.股票流動性問題有望解決

法律規(guī)定上市公司股票在證券交易所進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，其他股份公司由國務(wù)院規(guī)定的其他形式轉(zhuǎn)讓。后者由于我國資本市場正處于新興加轉(zhuǎn)軌時期，尚未得到妥善安排。但筆者注意到目前我國的股份轉(zhuǎn)讓代辦系統(tǒng)建設(shè)已經(jīng)卓有成效，從2012年首次擴容到2013年底的再次升級，已經(jīng)擴展為全國性的非上市股份有限公司股權(quán)交易平臺。盡管目前新三板市場股票交易活躍度尚待提高，其股權(quán)交易的契約性仍然較強，但是隨著新三板市場做市商制度、企業(yè)分級管理制度和對接創(chuàng)業(yè)板的轉(zhuǎn)板機制不斷建成和完善，包括非公眾股份公司在內(nèi)的非上市股份有限公司的股票流動性問題有望得到解決。因此公司分類變革也要與當(dāng)前我國資本市場的發(fā)展態(tài)勢緊密結(jié)合，不僅要著眼于當(dāng)下，也要預(yù)見未來。

3.過渡形態(tài)特殊的投資價值

如果說有限責(zé)任公司和公眾公司作為封閉性組織體和開放性組織體的典型，那么非公眾股份有限公司就是處于兩者之間的過渡形態(tài)。這種半開放半封閉的過渡形態(tài)特點，使得非公眾股份有限公司具有獨特的投資價值。上市公司必須是注冊資本等額劃分的股份有限公司。如果有限責(zé)任公司想要在二級市場通過IPO進(jìn)行融資，首先必須轉(zhuǎn)化為股份有限公司，而非公眾股份有限公司恰好為其從封閉轉(zhuǎn)為開放提供了良好的中間過渡選擇。也正是由于上述過渡形態(tài)特征所具有的獨特投資價值，非公眾股份有限公司成為私募股權(quán)基金和風(fēng)險投資資本熱衷的理想投資對象[6]。如果公司分類變革忽視了非公眾股份有限公司在資本市場的特殊價值，輕易將其廢除，勢必造成新的商事組織形態(tài)供給不足。

五、結(jié)語

廢除有限責(zé)任公司這類改弦更張的變革路徑意味著巨大的沉沒成本，不應(yīng)盲目仿效日本。單純以公司規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行公司分類的方案缺乏對變革成本和操作性的考慮，亦不足取。非公眾股份有限公司對于中等規(guī)模公司和擬上市公司而言具有重要的投資價值，隨著資本市場建設(shè)的不斷推進(jìn)，其股票流轉(zhuǎn)問題有望得到解決。公司分類變革應(yīng)賦予這類公司獨立的法律形式，并針對其特點作出獨立的立法安排。路徑二主張將公司分為有限責(zé)任公司、非公眾股份有限公司、非上市公眾公司和上市公司這四類開放性逐漸增強的公司形態(tài)，并分別對其進(jìn)行專章的立法安排，符合公司分類變革的總體目標(biāo)。美國LLC、德國經(jīng)營者有限責(zé)任公司的創(chuàng)設(shè)，表明現(xiàn)代公司分類變革正朝著一種多樣化、精細(xì)化的公司形態(tài)供給深化。我國公司分類變革應(yīng)當(dāng)洞察到這種世界潮流，關(guān)注商事實踐需要，因地制宜、應(yīng)求供給。

參考文獻(xiàn):

[1]劉小勇.論股份有限公司與有限責(zé)任公司的統(tǒng)合——日本及其他外國法關(guān)于公司類型的變革及啟示[J].當(dāng)代法學(xué),2012,(2).

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[4]崔文玉，趙萬一.美國LLC制度及其對中國公司法變革的啟示——以日、韓修法對LLC制度的引入為視角[J].現(xiàn)代法學(xué),2013,(6).

[5]劉路,鄧娟.日本公司類型制度探究[J].法制與社會,2009,(4).

[6]劉迎霜.我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角[J].廣東社會科學(xué),2014,(1).

[7]王保樹.公司法律形態(tài)結(jié)構(gòu)改革的走向[J].中國法學(xué),2012,(1).

[責(zé)任編輯:劉曉慧]

中圖分類號：D913.991

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0066-04

作者簡介：張斌(1993-)，男，浙江長興人，2015級經(jīng)濟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

收稿日期:2015-12-11