劉江芊

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

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國際投資糾紛解決機(jī)制研究

劉江芊

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

摘要：近年來國際投資糾紛解決機(jī)制的發(fā)展伴隨著勢不可擋的國際投資活動和經(jīng)濟(jì)全球化,其糾紛解決機(jī)制的主要發(fā)展范圍已初具有司法化和透明化等特點(diǎn)。然而在現(xiàn)在的實(shí)踐中，國際投資糾紛解決機(jī)制的發(fā)展并不平衡，既缺乏實(shí)體國際公約規(guī)則規(guī)制，又尚無完善、統(tǒng)一的程序法規(guī)則，具有強(qiáng)制執(zhí)行力的多邊裁決尤為欠缺。發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家在投資爭端解決制度的各方面均存在分歧與意見，處理方式千差萬別。盡管存在政治手段、法律手段，外交保護(hù)與提出國內(nèi)訴訟等措施，但卻無一針對全球國家統(tǒng)一且國際性的，為各方所能接受的國際投資糾紛或國際投資爭端解決方式。

關(guān)鍵詞：爭端解決機(jī)制；投資糾紛；ICSID；WTO；中國海外投資

一、國際投資現(xiàn)狀及紛解決機(jī)制

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議于今年6月發(fā)布2015年《世界投資報告》上顯示，因全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展不景氣，世界投資活動規(guī)模極速下降。但2014年，中國首次超過美國成為全球最大的FDI流入國，去年吸引外資增加4%，達(dá)1 290億美元。雖然2014年全球FDI出現(xiàn)下降，但整體流動前景仍謹(jǐn)慎樂觀。

針對現(xiàn)階段全球性投資活動尤其是中國投資活動的增加，國際經(jīng)濟(jì)震蕩走勢，必然會出現(xiàn)大波國際投資爭端，如何有效的解決國際投資的爭端確實(shí)為現(xiàn)階段國際投資法的熱點(diǎn)問題[1]。

(一)常見國際投資糾紛解決方式及分析

1.談判與協(xié)商。與其他糾紛解決方式相比，談判與協(xié)商成本較低并且能夠有效的維系雙方的關(guān)系，對于國家間投資糾紛尤為適合。但因其基礎(chǔ)依賴于雙方的自愿行為，糾紛當(dāng)事方所達(dá)成的解決方案不具有強(qiáng)制性,需依靠當(dāng)事國的自愿遵守和自愿履行約定，否則其最終達(dá)成的解決方法便成一紙空文，毫無意義。

2.司法手段。第一，仲裁。雙方當(dāng)事人可以自己選擇仲裁案件所適用的仲裁規(guī)則及仲裁庭的仲裁人員組成。投資糾紛雙方可自行選擇仲裁庭的組成人員及適用的法律規(guī)則和仲裁地點(diǎn)，但需經(jīng)雙方當(dāng)事人達(dá)成同意。仲裁的特殊性在于其保密性，其仲裁過程及仲裁結(jié)果均被保密，能夠很好的維護(hù)雙方當(dāng)事人尤其是私人企業(yè)的商業(yè)信息。一裁終局，除因申請撤銷或不予執(zhí)行理由外，此裁決具有強(qiáng)制法律約束力。但因其建立于雙方一致同意才能夠提交仲裁庭裁決否則程序無法開啟。第二，訴訟。爭端發(fā)生后,外國投資者可以東道國法律為依據(jù)，向東道國司法機(jī)構(gòu)提請訴訟。但此爭端并不由東道國法院管轄，他國法院進(jìn)行管轄即會產(chǎn)生國家主權(quán)豁免問題，豁免原則在接下來的訴訟程序中便會成為被告的抗辯，成為訴訟中的障礙。訴訟程序的繼續(xù)需依賴于一方正義國家放棄在他國司法管轄權(quán)下的國家職權(quán)，從而給投資者解決糾紛的過程增加了巨大的阻礙。

二、ICSID中心投資糾紛解決機(jī)制研究

ICSID行使管轄權(quán)的必要條件中,爭議雙方的國籍須不同。仲裁庭由糾紛雙方合意仲裁員組成，但需為奇數(shù)。若雙方在選定仲裁員上無法達(dá)成一致,則仲裁庭的三名仲裁員中,由爭議雙方各指定一名,剩余一名為首席仲裁員，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定。ICSID可為雙方當(dāng)事人提供仲裁員名單，也可從名單外挑選[2]。

(一)ICSID機(jī)制優(yōu)勢

1.法律適用方面。仲裁庭允許仲裁雙方當(dāng)事人自主選擇投資糾紛需適用的法律，無論是國家還是私人投資者均有平等的選擇適用法律的權(quán)利，且選擇范圍較為寬泛，可選擇適用國內(nèi)法或國際法，只有在糾紛雙方?jīng)]有達(dá)成選擇適用法律的合意或未選擇適用的法律時，才會決定適用東道國法律。

2.主體地位方面。ICSID糾紛解決機(jī)制將私人投資者與國家置于平等的地位，因其涉及的為國際投資方面的法律爭端，在仲裁過程中，雙方無超越對方的優(yōu)越權(quán)利，地位平等，使得賦予私人投資者捍衛(wèi)自己合法權(quán)益的權(quán)利。但實(shí)踐中，也出現(xiàn)偏袒發(fā)達(dá)國家投資者而不信賴發(fā)展中國家的東道國的情況[3]。

3.程序方面。ICSID糾紛解決機(jī)制將仲裁過程的權(quán)利充分提供給雙方當(dāng)事人，雙方當(dāng)事人可自主選擇仲裁庭的組成人員，以達(dá)到其心目中的公平裁決效果；并且雙方還可以達(dá)成適用何種仲裁規(guī)則的協(xié)議，全面的落實(shí)當(dāng)事人意思自治原則。

(二)ICSID機(jī)制不足

1.仲裁過程的透明度不足。針對ICSID機(jī)制而言，仲裁以其保密性為主要特點(diǎn)，以保護(hù)雙方當(dāng)事人的商業(yè)秘密等。但在國際上也有很多的聲音呼吁限制仲裁的保密性，加之ICSID機(jī)制在時間過程中傾向于外國投資者的利益，在一定程度上削弱了裁決的公信力[4]。

2.缺乏監(jiān)督機(jī)制。根據(jù)WTO爭端解決機(jī)制內(nèi)容，WTO爭端解決機(jī)制有上訴機(jī)構(gòu)來對專家組報告進(jìn)行審查，而ICSID機(jī)制恰恰缺乏這一內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。仲裁庭在作出仲裁裁決時有可能出現(xiàn)錯誤或偏袒，而造成爭議一方的利益損失，遭受不公平對待。

3.裁決效率較低。ICSID中心作出的案件平均審理時間約為4年至5年，更長的甚至到8至9年，并且其案件費(fèi)用之高昂居然達(dá)到數(shù)百萬美元，嚴(yán)重的影響了糾紛當(dāng)事人的利益，浪費(fèi)了糾紛雙方的精力與財力，提高成本卻降低效率。

三、NAFTA投資糾紛解決機(jī)制研究

NAFTA爭端解決機(jī)制，是在《美加自由貿(mào)易協(xié)定》與美、加、墨三國作為當(dāng)事一方的雙邊投資條約基礎(chǔ)上構(gòu)建而成，也受到當(dāng)時關(guān)貿(mào)總協(xié)定爭端解決機(jī)制的影響，重點(diǎn)包括 “投資者——東道國機(jī)制”爭端解決及締約國之間的爭端解決機(jī)制。

(一)NAFTA糾紛解決機(jī)制主要內(nèi)容及程序規(guī)則

1．提起仲裁申請的條件。外國投資者若要提出仲裁，需具備[5]：第一，外國投資者需因東道國違背NAFTA協(xié)定所規(guī)定的實(shí)體義務(wù)而遭受到利益的損害。第二，外國投資者需以協(xié)商為仲裁之前提。第三，外國投資者需在提交將與東道國糾紛仲裁之前，提前(至少90天)告知東道國其預(yù)提交仲裁。第四，外國投資者需在遭受到損害后的六個月內(nèi)提交仲裁。第五，如果外國投資者已經(jīng)知情后超過3年，則不能將糾紛提交仲裁。第六，外國投資者需以書面方式將糾紛提交仲裁，并聲明放棄其他解決爭端的手段。

2．提交仲裁的程序。第一，任何一方可提出書面請求要求協(xié)商，此時，認(rèn)為有利益涉及的第三方可以提出申請加入其中。第二，若在30天內(nèi)雙方未達(dá)成解決糾紛的方法，則締約國可申請召開自由貿(mào)易委員會會議，外國投資者需依靠本國政府提出申請。自由貿(mào)易委員會應(yīng)在受到締約國申請后的10天內(nèi)召開，必要時組建工作組，通知技術(shù)顧問，組織專家組等?？梢哉{(diào)解、調(diào)?；蚪ㄗh等方式來解決糾紛。第三，若自由貿(mào)易委員會在30天內(nèi)仍不能解決爭端，則可要求成立專家仲裁小組。專家仲裁小組必須查明事實(shí)，并提出建議，經(jīng)各方協(xié)商一致后，有權(quán)向任何人收集信息資料或技術(shù)意見并可在一方申請或必要時要求科研機(jī)構(gòu)作出書面報告，但過程必須保密；還應(yīng)在其設(shè)立后90天內(nèi)向糾紛雙方提交初步報告，爭議方應(yīng)在14天內(nèi)提出意見，專家組針對意見重新審議。在提交初步報告后的30天內(nèi)提交最終報告，委員會在收到報告后15日內(nèi)公布報告內(nèi)容。第四，糾紛雙方應(yīng)在收到最終報告后以協(xié)商的方式執(zhí)行專家組報告，且通知自由貿(mào)易區(qū)秘書處；若在30日內(nèi)不能達(dá)成一致，則提出仲裁的一方有權(quán)采取報復(fù)性手段且無須授權(quán)，若雙方達(dá)成解決方案，則須停止此措施。

(二)NAFTA糾紛解決機(jī)制優(yōu)劣分析

1．NAFTA糾紛解決機(jī)制的優(yōu)勢。第一，以調(diào)解、協(xié)商等方法為前置程序。爭議方若意圖提交專家仲裁小組仲裁其糾紛前，須以協(xié)商、調(diào)解等方式作為其前置程序，若各方通過此程序達(dá)成糾紛解決方案，則無須將糾紛擴(kuò)大化提交仲裁小組，既達(dá)成了解決糾紛的目的，又能同時保全爭議各方的商業(yè)友誼。第二，無須在提交仲裁前訂立仲裁協(xié)議。與其他仲裁規(guī)則相比，爭議雙方若將爭議提交仲裁庭解決，須先達(dá)成一致同意，訂立仲裁協(xié)議后才可以提交仲裁庭裁決。但在NAFTA爭端解決機(jī)制中，任何一方均可以將爭議提交專家仲裁小組解決，無須事先訂立仲裁協(xié)議，為爭議各方提供了解決爭端的便利。

2．NAFTA糾紛解決機(jī)制的不足。第一，沖擊東道國利益及法律體制。NAFTA爭端解決機(jī)制在為爭議各方解決糾紛點(diǎn)同時，卻影響了東道國的利益，實(shí)踐中側(cè)重保護(hù)外國投資者而輕視了東道國的公共利益[6]，給外國投資者規(guī)避東道國政策提供了途徑。因此，對于東道國，NAFTA爭端解決方式為其落實(shí)對外國投資者的各項(xiàng)政策帶來了很大的阻礙。第二，司法特性不足。與WTO的爭端解決機(jī)制相比，缺少司法性，從仲裁的前置協(xié)商程序以及最終以報告的形式出具則體現(xiàn)出這一特點(diǎn)。且此專家仲裁小組最終報告屬于建議性質(zhì)的報告，不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行效力，僅會對糾紛雙方產(chǎn)生對于事實(shí)調(diào)查的影響，而WTO專家組報告則具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

四、WTO爭端解決機(jī)制

根據(jù)WTO爭端解決《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》文件，確立了世貿(mào)組織(WTO)的爭端解決機(jī)制DSU。DSU為更好解決爭端，設(shè)立機(jī)構(gòu)DSB，為各成員國在WTO體制內(nèi)解決爭端，維護(hù)其機(jī)制順利進(jìn)行。WTO爭端解決機(jī)制主要程序及規(guī)則如下:

(一)磋商

磋商程序啟動條件為：一方成員認(rèn)為自己利益因另一成員違反WTO規(guī)則而遭受損失，提出爭議一方應(yīng)同時通知DSB及相關(guān)理事會或委員會。在被投訴后的10天內(nèi)，被投訴成員國應(yīng)答復(fù)，并進(jìn)行磋商。若該被訴成員方30天內(nèi)未磋商，或10日內(nèi)沒有答復(fù)，或在收到請求后的35天內(nèi)雙方根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況認(rèn)為無法達(dá)成一致，或在收到請求后的60天內(nèi)爭議雙方經(jīng)磋商并未達(dá)成一致，投訴方可申請DSB成立專家組。但是，爭端當(dāng)事人也可直接要求成立專家小組。第三方如認(rèn)為自己利益牽涉其中，可作為第三方的身份參加。

(二)專家組

1.成立專家小組。專家組在DSB第二次召開會議時成立，第二次會議應(yīng)在提出請求后15天內(nèi)舉行，在此期間可通過外交手段解決爭端。專家小組的工作方式和職責(zé)可根據(jù)WTO規(guī)則或根據(jù)雙方的要求確定，各協(xié)議規(guī)定及做法不同。

2.專家小組應(yīng)自行決定專家審議小組進(jìn)行技術(shù)審議，爭議雙方也可申請。此外，還可利用非政府組織信息來源進(jìn)行審議，實(shí)際為非政府組織進(jìn)入WTO開了方便之門，提供了參與WTO的機(jī)會。

3.專家小組的工作程序。專家小組在6個月內(nèi)(不超過9個月)在收到爭議方的材料后，進(jìn)行聽證會，并開始實(shí)質(zhì)性調(diào)查。專家小組將調(diào)查報告交給爭議方，爭議方可核實(shí)報告中的事實(shí)情況。隨后專家小組形成中期臨時報告，爭議方針對報告提出意見，但只能通過書面形式進(jìn)行交流，并形成專家小組的最終報告。在分發(fā)最終報告的60天內(nèi)，該報告在DSB的會議采用“反向一致”的通過方式。

(三)上訴機(jī)制

爭議一方向DSB提出上訴，則進(jìn)入爭端上訴程序，60天內(nèi)上訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行處理并通過報告，此期限最長不能超過90天。上訴的范圍限于專家組報告中涉及的法律問題及所作的法律解釋。除非經(jīng)協(xié)商一致不通過，上訴機(jī)構(gòu)報告應(yīng)在被發(fā)出后30天內(nèi)經(jīng)爭端解決機(jī)構(gòu)通過。

(四)執(zhí)行

在DSB通過專家小組或上訴機(jī)構(gòu)報告后30天內(nèi)，敗訴方應(yīng)通知DSB履行裁決的意愿、改正期限及具體措施，敗訴方可要求 “合理期限”，以便更好執(zhí)行裁決。若此“合理期限”并未得到DSB同意或爭議方對其不能達(dá)成一致，則對此合理期限進(jìn)行仲裁。合理期限一般不超過90天。若被訴方不能在合理期限內(nèi)對其違法做法進(jìn)行改正，勝訴方可與敗訴方針對補(bǔ)償辦法進(jìn)行協(xié)商，但應(yīng)在合理期限屆滿前與被訴方開始談判。若爭議方無法在合理期限到期后20天內(nèi)就補(bǔ)償問題達(dá)成一致。勝訴方可申請DSB授權(quán)其報復(fù)行為。

(五)報復(fù)

若敗訴方未能執(zhí)行最終裁決，或雙方也未能達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議，勝訴方可向DSB申請授權(quán)，取消對敗訴方的最惠國待遇，實(shí)施報復(fù)。但報復(fù)的行業(yè)或部門與遭受損失的部門需為同一部門并且報復(fù)程度不應(yīng)超過其所遭受到的損失，若受損一方成員認(rèn)為報復(fù)一個行業(yè)或部門并不能達(dá)到平衡或報復(fù)手段無效，則可在其他的部門進(jìn)行交叉報復(fù)。

五、對我國海外投資解決糾紛的借鑒

(一)我國海外投資活動現(xiàn)狀

自上個世紀(jì)90年代至今，我國經(jīng)濟(jì)急速發(fā)展，其中外商投資雖在08年金融風(fēng)暴后數(shù)量減少，但隨著世界經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)，外商投資規(guī)模繼續(xù)增加，我國不僅成為外商投資大國，也成為對外投資大國。作為活躍于世界外商投資活動的中國如何保護(hù)我國外商利益和國家公共利益，有效解決我國在海外投資中的糾紛，成為現(xiàn)今急需解決的問題。

(二) 國際投資糾紛解決機(jī)制的運(yùn)用及建議

1．適應(yīng)國際投資形勢

我國在海外的投資者或在國家進(jìn)行海外投資時應(yīng)尤其注意國際投資規(guī)則，在發(fā)生國際投資糾紛時，充分利用多元化的國際投資爭端解決機(jī)制，在保護(hù)本國國家利益的同時也要為外國投資者提供充足完整的救濟(jì)措施；在為外國投資者考慮的同時也要注意本國公共政策及法律體制。在發(fā)生糾紛時,充分考慮本國實(shí)際情況、簽訂的投資協(xié)定、適用的法律、栽決執(zhí)行等情況，選擇最適合我國的爭端解決機(jī)制以適應(yīng)國際投資的形勢。

2．提高投資爭端解決機(jī)制透明度

對于我國情況，提高國內(nèi)投資爭端解決機(jī)制的透明度是急需解決的問題，同意更多的非政府組織和法庭之友參與到國際投資爭端解決機(jī)制中。利用“法庭之友”等類似于提出客觀報告，從第三者角度公平發(fā)表意見與結(jié)論的方式,幫助爭端雙方當(dāng)事人盡快解決投資爭端的問題，公平中立，能夠提高爭端機(jī)制的透明度。

3．積極主動投入到多邊投資協(xié)定中

盡管多邊投資協(xié)定未最終落實(shí)生效，因各個國家各自考慮的利益不同，沒有最后成功。但對于中國，在進(jìn)行海外投資時，應(yīng)盡量積極與發(fā)達(dá)國家達(dá)成多邊投資協(xié)議，這樣在多邊投資協(xié)定中的糾紛解決機(jī)制這一部分就能發(fā)出自己的聲音，提出建立一套較為適合自己處理海外投資糾紛解決機(jī)制的建議,從而擺脫發(fā)達(dá)國家掌握爭端解決機(jī)制的現(xiàn)狀。

4．運(yùn)用我國國際性權(quán)利

“當(dāng)?shù)鼐葷?jì)優(yōu)先權(quán)”、“東道國法律適用權(quán)”、“重大安全例外權(quán)”等為國際投資仲裁機(jī)制下幾大國際性權(quán)利，其不僅能夠有效的防止在與其他發(fā)達(dá)國家進(jìn)行投資活動往來時產(chǎn)生的對我國公共利益的損害，我國還可以利用國際性權(quán)利來爭取更多的國家利益。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

中圖分類號：D997.3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)02-0108-03

作者簡介：劉江芊(1990-)，女，天津人，2013級國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

收稿日期:2016-01-05