張 璐，任元鵬(.黑龍江大學研究生院，哈爾濱50080;.南通大學管理學院，江蘇南通609)

冷凍卵子的倫理與法律問題探析

張 璐1，任元鵬2
(1.黑龍江大學研究生院，哈爾濱150080;2.南通大學管理學院，江蘇南通226019)

隨著不孕不育患者不斷增多，以及女性對最大化行使生育權的期望，人類輔助生殖技術日趨成熟，冷凍卵子的應用范圍也在不斷擴大。醫(yī)療凍卵有其合理合法性，但非醫(yī)療凍卵各國態(tài)度不同。凍卵引發(fā)的倫理與法律問題也亟待解決。冷凍卵子對現(xiàn)階段的我國《物權法》中的“物”的含義提出了挑戰(zhàn)，通過論證，冷凍卵子應定位為特殊的倫理物，其本身不能脫離現(xiàn)有物的范疇。最后提出規(guī)范冷凍卵子的立法建議，從而給予此特殊倫理物相應的法律保護。

冷凍卵子;倫理物;法律屬性

在2015年初上映的電影《有種你愛我》中，男女主角為生育問題相互博弈，這樣吸睛的電影橋段，其素材實則來源于生活，來源于這個特殊的時代。它反映的是現(xiàn)代社會的一種現(xiàn)實需求:經濟獨立的單身未婚女性能否生育子女，其愿望將會通過怎樣的途徑得以實現(xiàn)。同年7月，單身才女徐靜蕾在接受《Vista看天下》的采訪時，自爆曾在2013年遠赴美國洛杉磯冰凍了9顆卵子，而這9顆卵子永久地封存了老徐39歲時的生理記憶［1］。這一則新聞，把涉及倫理、社會、法律等多方面因素的凍卵問題推到了風口浪尖。根據2015年中衛(wèi)生殖健康網發(fā)布的人口協(xié)會調查報告顯示，目前我國育齡人口已達3.2億，其中不孕不育患者占12.5%，即4 000萬。而在20世紀90年代時，我國不孕不育患者僅占育齡人口的3%，且呈年輕化趨勢［2］。不孕不育是女性凍卵的主要原因之一;另外，現(xiàn)代忙于工作或者從事高輻射、高危險工作的女性也渴望通過凍卵這種高新生命技術為自己的生育買份保險。且不論出于何種原因，在我國立法存在空白地帶的時候，凍卵問題對人類社會的倫理與法律實踐都帶來了前所未有的沖擊與挑戰(zhàn)。

一、醫(yī)療目的凍卵及國內外對凍卵的態(tài)度

(一)醫(yī)療目的凍卵的含義及其合理合法性

冷凍卵子，是指為了阻止卵子隨人體衰老，而在女性健康時取出卵子進行冷凍的行為［3］。北大第一醫(yī)院生殖與遺傳中心的李曉紅博士在接受北京科技報記者采訪時曾表示:“女性卵子質量最好的時期是22～33歲，35歲之后女性的卵子質量就會逐漸下降?！笨梢?，如果女性想要在最佳生育年齡期間孕育自己的寶寶，那么上天只賜予了她們短短十年光陰，毋庸諱言，這不能滿足現(xiàn)代越來越多經濟獨立女性的生育需求。然而，冷凍卵子這項高新生命技術的問世，打破了女性自然生育的時間規(guī)律，緩解了現(xiàn)代女性的生育壓力，給了女性行使生育權的更多機會與選擇，為錯過或可能錯過最佳生育年齡的女性提供了更多做母親的可能與希望，似乎是給女性提供了一份可靠的生育保險。

經查閱相關法律法規(guī)及規(guī)范文件，筆者發(fā)現(xiàn)在國家層面上并未對冷凍卵子的適用情況做明確規(guī)定，只是在地方的規(guī)范性文件上有所強調。2013年上海市衛(wèi)計委發(fā)布《關于做好本市人類輔助生殖技術服務項目質量控制的通知》規(guī)定，凍卵技術適應指征僅限于:(1)具有不孕病史和助孕指征夫婦，在取卵日丈夫取精失敗并不接受供精的特殊情況下進行;(2)希望保持生育能力的癌癥患者，在手術和放化療之前先行卵子凍存。因此，筆者認為，醫(yī)療目的凍卵是指為不孕不育患者以及為保持生育能力的癌癥患者所實施的冷凍卵子技術。此外所進行的冷凍卵子行為都屬于非醫(yī)療目的的凍卵行為。

醫(yī)療目的冷凍卵子有其存在的合理合法性。如前文所述，目前我國的不孕不育人口逐年增多，生殖疾病對人類的生活造成了不可小覷的困擾，然而冷凍卵子這種高新生命技術卻可以作為一種醫(yī)療手段使得不孕不育患者實現(xiàn)其生育愿望，間接地解決了不孕不育癥，可以說冷凍卵子技術不僅是個合理的存在，而且是個必要而偉大的存在。另外，對于為了保持生育能力的癌癥患者來說，在治療癌癥的放化療過程中，其生殖力遭受破壞的風險很大，但冷凍卵子技術卻能夠在放化療這種高風險的醫(yī)療行為下最大限度地保存患者的生育力。所以，以醫(yī)療為目的的冷凍卵子技術存在合理且必要，同時，法律也確認了其合法地位。

(二)各國對冷凍卵子的態(tài)度

1.美國。美國是一個實用主義、自由主義國家，基于社會需要，允許有償提供人體組織，女性可提供卵子來獲得報酬。身體狀況良好且學歷高者報酬數額相當可觀。在美國，一時間生育診所也如春天的竹筍般涌現(xiàn)而出，他們提供“冷凍卵子”這種服務，以滿足女性晚育的新時代需要。2014年11月，美國科技企業(yè)巨頭Apple公司和Facebook為女性職工送來了一項新的“福利”，即提供高達2萬美元的費用來彌補冷凍卵子所需的成本。并且《紐約時報》也曾報道，美國父母為女兒出資凍卵也已成為一種時尚。

2.日本。2013年5月，日本的卵子庫建成。2013年8月，日本生殖醫(yī)學會倫理委員會表示放開凍卵政策，40歲以下的單身女性可以申請冷凍卵子。2016年3月，日本政府為了提高生育率，改變人口減少的狀況，東京的浦安市政府繼Apple公司和Facebook之后，成為了日本境內“第一個吃螃蟹的人”，即為暫時不想生育的女性居民設立“凍卵補貼”。針對此做法，專家們也表達了不同的觀點，日本生殖醫(yī)學學會贊同并發(fā)布了相關指南，但日本婦產科學會并不支持此舉，認為通過凍卵受孕的幾率小、風險大。

3.英國?！袄鋬雎炎印奔夹g進入英國已十年有余，目前持有合法執(zhí)照能夠開展相關手術的醫(yī)療機構共74家。而近期，出于非醫(yī)療目的凍卵的女性人數逐漸上升，愈來愈多的單身年輕女性準備采用凍卵的方式來保存生育力。

4.西班牙。西班牙女性獨立自主的性格，決定了她們中大多數人婚育偏晚，這將導致卵巢功能減退，雌激素分泌過少等早衰癥狀。西班牙法律明確規(guī)定年滿18歲的女性可以使用法律范圍內的輔助生殖技術［4］。

從以上四個國家的實踐來看，它們在支持醫(yī)療目的凍卵的同時也放開了非醫(yī)療目的凍卵政策，使凍卵技術得到了最大限度的應用。

(三)我國對冷凍卵子的態(tài)度

衛(wèi)生部發(fā)布的《人類輔助生殖技術管理辦法》明確了人類輔助生殖技術是指運用醫(yī)學技術和方法對配子(精子、卵子)、合子、胚胎進行人工操作，以達到受孕目的的技術，分為人工受精和體外受精——胚胎移植技術及其各種衍生技術。2003年頒布的《人類輔助生殖技術規(guī)范》規(guī)定能夠實施人類輔助生殖技術的對象不包括單身女性，也未明確規(guī)定冷凍卵子是否屬于人類輔助生殖技術的范疇。筆者認為，冷凍卵子技術應屬于衍生技術，雖然冷凍時并未受孕，但卻是以受孕為目的而進行的手術，冷凍卵子技術應屬于人類輔助生殖技術的范疇。由此，僅從目前出臺的規(guī)定來看，我國允許醫(yī)療目的冷凍卵子，但并未開放非醫(yī)療目的凍卵。

二、非醫(yī)療目的凍卵的倫理問題

1.擾亂人類順“孕”自然的繁衍秩序。隨著2004年我國首例冷凍卵子試管嬰兒的誕生，這種高新生命技術的應用就已悄悄改變著人類正常的繁衍秩序。但是如果不假思索地普遍適用冷凍卵子技術，使其遍地開花，將會極大推遲女性生育年齡，勢必將會擾亂人類繁衍的正常秩序，加重人口老齡化的嚴峻形勢。3月22—25日，IMF副總裁朱民于海南博鰲召開的博鰲亞洲論壇2016年年會上表示，未來中國將會逐漸發(fā)展為老齡社會，老齡人口將占全國總人口的12%～13%［5］。由此可見，我國社會人口老齡化形勢不容樂觀，若在此大的社會背景下放開凍卵政策，必將引起女性生育年齡峰值的后延，人口老齡化進程的不斷加劇。

2.誘發(fā)代孕及挑戰(zhàn)傳統(tǒng)父母子女關系。從技術角度看，最新的玻璃化冷凍技術使得冷凍卵子手術風險有所降低，但在成功取出并儲存卵子后，如果想要順利地完成受孕，還需復蘇冷凍卵子，在體外進行受精。在這樣一個復雜的過程中，每經歷一個環(huán)節(jié)，成功生育的幾率就會降低一些，風險也會增大一些。從醫(yī)學角度看，女性大齡產子是一個高風險的選擇，高齡產婦的胎兒易發(fā)育遲緩或先天畸形，產婦妊娠期間由于年齡較大，身體各部分機能有所下降，其較年輕產婦而言更易引起妊娠高血壓等并發(fā)癥，威脅產婦的生命安全。此時，為了產婦和胎兒的雙重健康，大多數家庭會鐘情于代孕生育。但是，我國禁止代孕，代孕行為顛覆了人們對生育權原有的邏輯判斷和價值判斷［6］。筆者認為，生育權雖然屬于人類的基本人權，但生育行為將會涉及一系列的倫理、社會、法律問題，生育行為上的絕對自由會給人類自身帶來諸多災難，因此，相應的社會干預是必要的。

非醫(yī)療目的冷凍卵子未能開放的話題一直熱度不減，其中一個爭議點就是:為何法律允許冷凍精子，而禁止冷凍卵子?《人類精子庫基本標準和技術規(guī)范》規(guī)定男性可以基于醫(yī)療目的凍精，也可以基于“生殖保險”目的而凍精。筆者認為，法律對于男性和女性在冷凍生殖細胞方面的區(qū)別對待有以下幾點原因:第一，精子冷凍技術相比卵子冷凍技術更成熟，進入國內更早，且卵子比精子大得多，凍卵手術成功幾率相對小;第二，取精對身體的傷害遠不如取卵，取卵易引發(fā)系列卵巢疾病;第三，1981年我國建立了第一個精子庫，法律規(guī)范、制度體系相對完備，但是至今卵子庫還未建成，規(guī)范也不明確;第四，凍卵多數會導致凍卵女性生育晚而誘發(fā)代孕，但是凍精者至準備生育時期，其妻子身體狀況相對良好，相比凍卵，不易引發(fā)代孕等倫理問題。筆者認為，之所以區(qū)別對待，是因為本身的性別差異和技術及制度落后所導致的。

三、開放凍卵的法律問題

在探討我國關于冷凍卵子的相關法律規(guī)定之前，筆者首先要明確的是卵子的法律屬性，只有對其定性之后，才能進一步分析冷凍卵子背后的相關法律問題(筆者以下討論的卵子指的是脫離人身體以外的卵子)。

目前，關于學界對卵子法律性質的爭議，主流聲音有兩種:客體說和折中說。至于為何主流觀點中沒有主體說，是因為如果將卵子看成法律關系的主體，那么銷毀卵子的行為就無異于殺人，顯然這聽起來很可笑。

1.客體說?？腕w說認為，卵子應被視為民事法律關系的客體，具有“物”的屬性。民法學者梁慧星在其主持的《中國民法典草案建議稿》中第94條規(guī)定:“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風俗為限，可以成為民事權利的客體?！保?］王利明教授在其主編的《中國民法典草案建議稿及說明》中第128條第二款規(guī)定，“自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風俗為限，可以作為物”［8］?？梢?，從兩位學者的論述中都能看出，他們認為脫離身體的卵子屬于民法上的物，可以作為民事權利的客體，主張客觀說。

筆者認為，客觀說能夠較好的對卵子進行定性，但是，卵子又不同于一般的物，它帶有一定的倫理色彩并承載著人類的基因，應該被視為倫理物，而非一般物。楊立新教授曾對物進行了分類:普通物、特殊物、倫理物［9］。從整體上看，將這種脫離了人體的組織、器官、精子、卵子歸納到倫理物的范疇具有一定的可行性。只是在適用關于物的轉讓、繼承、贈送等民法規(guī)定時，應該秉著倫理道德意識給予其特殊對待，否則在現(xiàn)有的法律制度框架下會導致觀念和實踐上的混亂。

2.折中說。折中說認為，卵子既不屬于人，也不屬于純粹的物，而是介于人與物之間的蘊含著人類生命特征的一種中間狀態(tài)。顯而易見，卵子不適合作為民事法律的主體，但是作為客體也顯得牽強。傳統(tǒng)民法上的物要求具有非人格性和可替代性，而卵子具有生命意義，一旦破壞即不可替代且不可逆轉，它的價值位階與普通的物是不同的，所以需區(qū)別以待之。這種學說打破了傳統(tǒng)民法“主客體二分法”的理論框架。

筆者認為，折中說認為卵子是介于人與物之間的一種過渡存在是不妥的。卵子雖然具有人格意義，但是在沒有與精子結合前它并不能單獨發(fā)育為生命，而只能是一種具有潛在生命可能的物。再者，從法經濟學的成本與利益方面來考量，如果法律肯定了這第三種中介地帶的存在，那么必將破壞現(xiàn)有的民法體系，需要創(chuàng)造新的法律法規(guī)來調整過渡存在所產生的法律關系，勢必會導致法律框架的“大手術”。其實，只要給予這種倫理物一種特殊的保護與傾斜，現(xiàn)有的法律體系對其展現(xiàn)出包容性，那么在今后能夠完善立法的情況下，把卵子定性為倫理物是最合適不過的了。

四、我國未來的法制構建與立法建議

1.上升立法高度。首先，需要國家立法規(guī)范凍卵是否屬于人類輔助生殖技術，且《人類輔助生殖技術管理辦法》是部門規(guī)章，效力等級較低，筆者建議與生育權這種基本人權有關的重大事項應上升其立法高度，或許，設立一部《人類輔助生殖法》也未嘗不可。其次，隨著國內市場需求的持續(xù)擴大、二孩政策的逐漸放開、民意要求的不斷上升，我們不妨對解禁凍卵持樂觀的態(tài)度。但，國內要開放冷凍卵子技術必須要有倫理和法律的先行，否則勢必會引起諸多的倫理、道德、法律爭議。

2.規(guī)范醫(yī)療機構的資質認定。國家限制凍卵技術的使用是通過禁止醫(yī)療機構的合法資質實現(xiàn)的，而非認定患者的罪名。因此，立法要明確實施此項技術的合法醫(yī)療機構范圍，并限制醫(yī)療機構不可越權使用及其如若隨意使用所要承擔的侵權責任。卵子是倫理物，因侵權行為造成損壞或永久性滅失時，物的所有權人應在經濟損失賠償之外有權請求精神損害賠償，這是基于對這些倫理物的精神和情感價值所進行的考量，這樣才能體現(xiàn)對其的特殊保護與尊重。

3.限制所有權人的使用范圍。關于卵子所有權問題，筆者認為卵子屬于物，對這些物可建立所有權，只不過所有權的行使將受到法律的適當限制［10］。卵子不能作為典型的物或者商品自由流轉，因為在某種層面上它具有生命價值與倫理意義，在使用的過程中所有權人不可違背最基本的倫理道德。卵子應允許無償轉讓、捐贈、繼承和科學研究等。卵子絕對不能容許以商業(yè)營利為目的進行有償流轉，否則便鼓勵了黑市的發(fā)展，踐踏了人的尊嚴;如果權利人死亡，那么其可以作為特殊遺產被繼承，繼承人擁有被繼承人的全部使用權，比如捐贈卵子、銷毀卵子或者變更與醫(yī)療機構的合同等;另外，權利人使用后的剩余卵子可以通過合法途徑捐贈給科研機構，為醫(yī)療科技的發(fā)展做貢獻。

4.明確保存年限及過期處理問題。立法需要限制冷凍卵子的保存年限，卵子不能無限制的保存下去，過了一定的保存期應當銷毀，如果權利人過期不交保管費，應限制醫(yī)院對其進行隨意處理，并且在有協(xié)議的情況允許銷毀，也可用于科研，但不能擅自捐贈等。

隨著科技的不斷進步和人類需求的多元化，我國目前的法律法規(guī)對卵子的法律屬性規(guī)定仍處于空白地帶，這樣一個牽涉醫(yī)學、倫理、法律諸多領域的問題亟待國家立法解決，此類立法更需謹慎再謹慎，絕對不可突破人類的倫理道德底線。對此類新型人格權的高度關注，也是對人最大的尊重與保護。

［1］羅昕.冷凍卵子受限制倫理成主要障礙［J］.創(chuàng)新時代，2015，(8).

［2］中衛(wèi)生殖健康網.人口協(xié)會調查:我國不孕不育患者目前已超過 4 000萬［EB/OL］.http://woyaoyun.com.cn/ News/detail/id/641.html.2016－03－26.

［3］楊娜.冷凍卵子跨時空留住“孕動力”保險嗎?［N］.中國婦女報，2015－04－27.

［4］新民周刊編輯部.各國對冷凍卵子的態(tài)度［J］.新民周刊，2015，(37).

［5］張博.IMF副總裁:老齡化是亞洲金融業(yè)的一個巨大挑戰(zhàn)［EB/OL］.http://finance.ifeng.com/a/20160323/14285625_0.shtml.2016－03－24.

［6］龐琳.借腹代孕合法化的邊界研究［J］.醫(yī)學與哲學，2015，(36).

［7］梁慧星.中國民法典草案建議稿［M］.北京:法律出版社，2003:19.

［8］王利明.中國民法典草案建議稿及說明［M］.北京:中國法制出版社，2004:21.

［9］楊立新.民法物格制度研究.［M］.北京:法律出版社，2008:62－172.

［10］方興.冷凍胚胎的法律屬性及處置規(guī)則研究［J］.醫(yī)學與哲學，2015，(36).

［責任編輯:劉 慶］

張璐(1990－)，女，黑龍江虎林人，2015級法律碩士(非法學)專業(yè)研究生;任元鵬(1982－)，男，江蘇溧水人，講師，從事生命法學研究。

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