桂亞勝

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，上海201620）

再論惡意透支信用卡的刑法規(guī)制

桂亞勝

（上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，上海201620）

在我國刑法中，惡意透支型信用卡詐騙罪與其他類型的信用卡詐騙罪存在明顯的不同，表現(xiàn)在：惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的“人卡”關(guān)系；惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的主觀構(gòu)造；惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的出入罪機(jī)制；惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)。所以，惡意透支歸屬于信用卡詐騙罪是不妥當(dāng)?shù)?，有必要?dú)立成罪。

信用卡詐騙；惡意透支；非法占有目的；既遂標(biāo)準(zhǔn)

我國《刑法》第一百九十六條對(duì)信用卡詐騙罪規(guī)定了不同的表現(xiàn)形式，其中就包括對(duì)信用卡的惡意透支。在司法實(shí)踐中，惡意透支型信用卡詐騙罪為數(shù)不少，在整個(gè)金融犯罪中也占有相當(dāng)?shù)谋壤?。可以說，惡意透支已成為信用卡詐騙罪最為常見的表現(xiàn)形式。

盡管根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，惡意透支行為無疑屬于信用卡詐騙罪的范疇，但是理論上，一直有觀點(diǎn)主張?jiān)摲N行為并不符合信用卡詐騙罪的特征，應(yīng)當(dāng)從信用卡詐騙罪中分離出來。筆者也認(rèn)為信用卡的惡意透支行為與信用卡詐騙罪的其他行為存在明顯的差異，惡意透支歸屬于信用卡詐騙罪并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立成罪。具體闡述如下：

一、惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的“人卡”關(guān)系

信用卡詐騙罪當(dāng)然以行為人使用信用卡為必要。如果合法的持卡人使用本人真實(shí)有效的信用卡，不僅理所當(dāng)然，而且應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。反之，如果實(shí)際持卡人并非是合法持卡人或者信用卡本身虛假無效，則有成立詐騙的可能。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，除惡意透支以外，信用卡詐騙罪的手段包括使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人信用卡和使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡等四種情況。有學(xué)者形象地指出，在這四種情況中，前兩者屬于“假人假卡”，而后兩者則屬于“假人真卡”［1］。這些情形都具有典型的詐騙的特征，理應(yīng)構(gòu)成信用卡詐騙罪。

惡意透支則不然，其主體為合法的持卡人，其使用的信用卡也真實(shí)有效，這種“真人真卡”的情況與信用卡詐騙罪的其他情形存在明顯的不同。同時(shí)由于“人”“卡”俱“真”，其間并不存在作假的情況，因而也很難將透支行為定性為詐騙。

值得討論的是，惡意透支的主體是否僅限于合法持卡人。如果答案是否定的，則意味著惡意透支也會(huì)存在“假人真卡”的情況，這就使得惡意透支也具有了一定的行騙的特征，由此也可以將惡意透支歸屬于信用卡詐騙罪。問題在于，惡意透支的主體究竟能否包括合法持卡人之外的人呢？有觀點(diǎn)認(rèn)為，在惡意透支型信用卡詐騙罪中，持卡人既包括合法持卡人，也包括其他實(shí)際用卡人［2］。對(duì)此觀點(diǎn)，筆者不能贊同。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，惡意透支型信用卡詐騙罪的主體只能是合法的持卡人。

不可否認(rèn)，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)存在持卡人和使用人不一致的現(xiàn)象，也確實(shí)有實(shí)際使用人惡意透支他人信用卡的現(xiàn)象。但稍加分析可知，這些實(shí)際用卡人是不可能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的。一方面，如果實(shí)際用卡人沒有得到合法持卡人的授權(quán)，其使用該卡的行為（包括透支行為）均屬于冒用他人信用卡的情形，而不是惡意透支情形。另一方面，如果實(shí)際用卡人得到合法持卡人的授權(quán)，其透支行為就難言“惡意”，畢竟“得到承諾的行為不違法”。退一步說，即便實(shí)際用卡人真以所謂的“惡意”透支了他人的信用卡，也不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪，因?yàn)闃?gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪須滿足經(jīng)過發(fā)卡銀行的催收的要求，而催收只是針對(duì)合法持卡人，而不針對(duì)實(shí)際用卡人。

還需要討論的是，騙領(lǐng)信用卡的人是否可以構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的主體。這一問題，在《刑法修正案（五）》出臺(tái)之前，學(xué)界就曾有不同的觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)以“惡意透支”的持卡人應(yīng)為合法持有人，而騙領(lǐng)信用卡的不屬于合法持有人為據(jù)，認(rèn)為騙領(lǐng)信用卡后透支的，不符合惡意透支的主體要求，不能定信用卡詐騙罪，而應(yīng)定詐騙罪［3］。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，騙領(lǐng)信用卡雖然手段不合法，但不能從根本上否認(rèn)持卡人與信用卡之間存在的合法關(guān)系，不能否認(rèn)其合法持卡人的地位，對(duì)于騙領(lǐng)信用卡后又惡意透支的，屬于惡意透支型的信用卡詐騙罪［4］。還有觀點(diǎn)則認(rèn)為，刑法沒有對(duì)騙領(lǐng)信用卡的情形作出規(guī)定，是立法疏漏，應(yīng)當(dāng)通過立法形式對(duì)刑法進(jìn)行修改［5］。2005年《刑法修正案（五）》對(duì)此問題有所回應(yīng)：在《刑法》第一百九十六條“使用偽造的信用卡”一項(xiàng)后，增加了“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡”的規(guī)定，從而將此種情況作為一種獨(dú)立類型的信用卡詐騙。表面上看，騙領(lǐng)信用卡的行為已被排除在惡意透支型信用卡詐騙罪之外。但在實(shí)踐中，使用欺騙的手段申領(lǐng)信用卡的情況比較復(fù)雜，其欺騙手段既包括使用虛假的身份證明，也應(yīng)當(dāng)包括使用虛假的財(cái)產(chǎn)收入證明，而現(xiàn)有的法律只是對(duì)涉及身份的騙領(lǐng)行為作了規(guī)定，而對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)的騙領(lǐng)行為并未涉及。有學(xué)者注意到了騙領(lǐng)信用卡的不同情況，認(rèn)為虛假身份型的信用卡騙領(lǐng)人不是信用卡的合法持有人，不是惡意透支的主體；而身份真實(shí)，但財(cái)產(chǎn)狀況不實(shí)的信用卡騙領(lǐng)人則屬于信用卡的合法持有人，是惡意透支的主體［6］。筆者對(duì)此表示贊同。使用虛假的財(cái)產(chǎn)證明，只要其身份真實(shí)，就不應(yīng)該輕易否定其在信用卡法律關(guān)系中的主體地位，他也有權(quán)以真實(shí)的身份用領(lǐng)取的信用卡進(jìn)行透支，這一點(diǎn)與“使用虛假的身份證明”騙領(lǐng)信用卡明顯不同。

由此可見，惡意透支型信用卡詐騙罪中的主體只能是合法持卡人。其在人與卡的關(guān)系上，既非“假人真卡”，更非“假人假卡”，而是“真人真卡”。既然主體合法、信用卡真實(shí)，透支功能也屬正常，那與詐騙何干呢？

二、惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的主觀構(gòu)造

或許有人認(rèn)為，在“真人真卡”的情況下，盡管行為人沒有通過“虛構(gòu)事實(shí)”的方式實(shí)施詐騙，但行為人刻意隱瞞自己的真實(shí)意圖，“惡意”地申領(lǐng)和使用信用卡，其手段屬于詐騙罪中的“隱瞞真相”，因而惡意透支行為也具有詐騙的基本特征，它與其他形式的信用卡詐騙并無不同。但是筆者認(rèn)為，刑法上的惡意透支在主觀構(gòu)造上有其特殊性，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待。

作為詐騙型的犯罪，信用卡詐騙罪在主觀上不僅要求行為人有詐騙的故意，而且要求行為人具備非法占有的目的。一般認(rèn)為，這種故意和目的必須與使用信用卡行為同步，也即信用卡詐騙罪的主觀惡性是在使用信用卡時(shí)體現(xiàn)出來的。同時(shí)，在“假人真卡”和“假人假卡”的情況下，由于行為本身存在明顯的造假的情況，其詐騙的故意以及非法占有的目的往往可以通過行為本身得以證明，無需另行推定。但是惡意透支則不然：

首先，透支是信用卡的基本功能，合法的持卡人憑卡透支，既為發(fā)卡銀行所允許，也為法律所保護(hù)，所以透支行為本身本無所謂善惡好壞。但在刑法中，透支存在著善意透支與惡意透支的不同。通說的觀點(diǎn)主張以是否具有“非法占有目的”作為區(qū)分善意與惡意的標(biāo)準(zhǔn)。也有個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定信用卡惡意透支行為，只需從客觀上判斷，即信用卡透支是否“超過規(guī)定限額”或者“超過規(guī)定期限”，無需考慮持卡人是否以非法占有為目的［7］。筆者認(rèn)為，善意與惡意本身反映的就是行為人的主觀心態(tài)，其區(qū)分也應(yīng)當(dāng)從主觀方面入手，通說的觀點(diǎn)應(yīng)該是妥當(dāng)?shù)?。問題在于，在“真人真卡”的場(chǎng)合，透支是否“惡意”根本無法通過透支行為本身得以體現(xiàn)。為此，2009年“兩高”曾頒布《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《09年解釋》），列舉了六種情形下應(yīng)該認(rèn)定惡意透支中具有“非法占有目的”。①《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，逃避還款的；（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。稍加分析可以看出，《09年解釋》所列的情形更多的是確定透支后使用透支資金的“惡意”，而用這種惡意來推定之前透支時(shí)的“惡意”實(shí)際上是不可靠的。

其次，不同于其他類型的信用卡詐騙，惡意透支中的“惡意”不僅僅體現(xiàn)在使用信用卡（即透支）環(huán)節(jié)，還表現(xiàn)在歸還透支款項(xiàng)的環(huán)節(jié)?！缎谭ā返谝话倬攀鶙l第二款明確規(guī)定惡意透支是指“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”。所以，是否屬于惡意透支不能僅從透支本身來判斷。有學(xué)者注意到歸還與否對(duì)于是否構(gòu)成“惡意”透支具有十分重要的意義，因而提出在善意透支、惡意透支之外，還有所謂的推定的善意透支。認(rèn)為善意透支不具有非法占有目的，惡意透支具有非法占有目的且經(jīng)催收后不歸還，而推定的善意透支也具有非法占有目的，但經(jīng)催收后歸還［8］。這一觀點(diǎn)模棱兩可，似是而非。既然不屬于惡意透支的，就應(yīng)該是善意透支，不應(yīng)存在其他情況。之所以會(huì)有這種的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為其癥結(jié)在于沒有正確理解刑法意義上的“惡意透支”行為。日常生活中所說的透支，僅僅指的就是一種持卡消費(fèi)取現(xiàn)的行為（本來意義上的透支行為），按照這樣的理解，惡意透支似乎應(yīng)該僅僅指的是以非法占有目的實(shí)施該透支行為。但是正如上文所言，刑法對(duì)“惡意透支”有明確的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，刑法上的惡意透支包括兩個(gè)行為：一是違規(guī)透支行為，二是經(jīng)催收不還行為，二者前后相繼，缺一不可，共同構(gòu)成刑法上的惡意透支。而其中的“惡意”不僅可以體現(xiàn)在第一個(gè)行為上，更應(yīng)該體現(xiàn)在第二個(gè)行為上。詳言之，構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪的關(guān)鍵并不在于“透支”時(shí)是否“惡意”，而在于透支后，經(jīng)催收的“不歸還”是否是“惡意”，即使“透支”時(shí)是“惡意”的，但此后予以歸還的，根本不是刑法意義上的“惡意透支”，也當(dāng)然不構(gòu)成惡意透支型的信用卡詐騙罪。遵循這樣的思路，就可以理解為什么在上述《09年解釋》所列的六種情形中，一般都有“無法歸還”“逃避還款”“拒不歸還”等表述。在《09年解釋》中，反復(fù)強(qiáng)調(diào)這種不歸還的心態(tài)是有道理的，畢竟“惡意不歸還”才是惡意透支的核心問題。

三、惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的出入罪機(jī)制

沒有疑問的是，對(duì)于一般的信用卡詐騙而言，只要行為人出于非法占有的目的，實(shí)施詐騙行為，且達(dá)到一定數(shù)額的要求，就滿足了本罪的所有構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪成立。但是，惡意透支在構(gòu)成要件上有其特別之處，其在出入罪上有不同的規(guī)定。

一方面，惡意透支在入罪上有特別的要求。根據(jù)《刑法》第一百九十六條，構(gòu)成惡意透支必須經(jīng)過發(fā)卡銀行催收而仍不歸還，《09年解釋》進(jìn)一步明確“催收不還”是指經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個(gè)月仍不歸還。由此可見，對(duì)于惡意透支而言，即便行為人出于非法占有的目的，從銀行透支出相應(yīng)的款項(xiàng)，也并不能認(rèn)為已經(jīng)符合惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪構(gòu)成，只有經(jīng)過銀行的催收而仍不歸還才能定罪。在信用卡詐騙犯罪中，銀行的角色是被害人，“催收”是其主張民事權(quán)利的一種表現(xiàn)。但在所有其他的詐騙犯罪中，被害人是否主張這種權(quán)利以及如何主張?jiān)摍?quán)利根本不是、也不可能是詐騙犯罪的構(gòu)成要件。僅就此而言，惡意透支的犯罪構(gòu)成就明顯有別于其他類型的信用卡詐騙。

在理論上，有觀點(diǎn)否認(rèn)“催收”是惡意透支的必備要件，認(rèn)為如果確有充分的證據(jù)證明信用卡持卡人主觀上以非法占有為目的進(jìn)行惡意透支，即使沒有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”之客觀事實(shí)的存在，也可以認(rèn)定惡意透支構(gòu)成信用卡詐騙罪［7］。筆者并不同意這樣的觀點(diǎn)。如果將惡意透支視為典型的詐騙犯罪，取消“催收不還”似乎并無不妥。但正如上文所言，惡意透支與一般的詐騙存在明顯的不同。透支，作為信用卡的一項(xiàng)基本功能，在促進(jìn)消費(fèi)、鼓勵(lì)交易的同時(shí)，也必然伴隨著一定的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。這種正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由持卡人和銀行雙方共同承擔(dān)，而不能只由持卡人一方承擔(dān)。銀行在賺取商業(yè)利潤的同時(shí)，有責(zé)任、也有能力降低或化解由透支產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。所以，當(dāng)持卡人不能歸還透支款時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先由發(fā)卡銀行自行承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營責(zé)任，盡可能督促持卡人還款。即使對(duì)于惡意逃避催收的行為，發(fā)卡銀行也應(yīng)當(dāng)按照刑法的規(guī)定催收［9］。

另一方面，惡意透支在出罪上有不同的機(jī)制。一直以來，在我國刑法中，如果行為符合犯罪構(gòu)成，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪，從而追究刑事責(zé)任。如果要出罪，也只能根據(jù)《刑法》第十三條“但書”的規(guī)定，以情節(jié)顯著輕微、危害不大為由，將某一行為排除在犯罪之外。但是惡意透支型信用卡詐騙罪有其自身特有的出罪規(guī)定。《09年解釋》第六條第五款規(guī)定，惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。對(duì)于這種出罪的規(guī)定，學(xué)界普遍給予積極的肯定。有學(xué)者就認(rèn)為，這一做法，對(duì)于盡量使用經(jīng)濟(jì)規(guī)范手段和行政處罰手段快速、有效地處理有關(guān)經(jīng)濟(jì)違法行為甚至犯罪行為，努力縮小刑事打擊面提供了法律支撐，這不僅僅是刑法經(jīng)濟(jì)的客觀要求，也是刑法謙抑性理念的實(shí)踐應(yīng)用［10］。應(yīng)該承認(rèn)，在我國當(dāng)下的刑法中，有關(guān)出罪的機(jī)制比較缺乏，理論上也未能給予足夠的重視。十分現(xiàn)實(shí)的問題是，同為信用卡詐騙罪，為何只有惡意透支存在出罪的規(guī)定，而其他類型卻沒有呢？在筆者看來，這恰恰說明惡意透支與其他信用卡詐騙罪差異顯著。較之于傳統(tǒng)的惡性犯罪，惡意透支主觀惡性較小，對(duì)社會(huì)的危害性也較小，并且此類犯罪往往源于銀行自身的信用卡風(fēng)險(xiǎn)管理中存有漏洞或管理不善，一味地科以重刑，對(duì)持卡人來說有失公允，也容易忽視發(fā)卡銀行自身的問題［11］。有觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，透支系信用卡的基本功能，行為人的透支行為是法律所允許的。持卡人與發(fā)卡行之間存在民事借貸關(guān)系，惡意透支與通常的詐騙犯罪行為存在較大差別，往往介于刑民之間［12］。所以，對(duì)于惡意透支提供必要的出罪規(guī)定是必要的。

從犯罪構(gòu)成角度看，惡意透支在入罪機(jī)制上，以經(jīng)催收而仍不歸還為要件；在出罪機(jī)制上，以法定期限內(nèi)償還全部透支款息為必要，這都表明，惡意透支是否構(gòu)成犯罪以及是否需要追究刑事責(zé)任，其關(guān)鍵并不在于是否“騙取”（透支），而在于是否“歸還”。既如此，將惡意透支歸為信用卡詐騙有所不妥。

四、惡意透支有不同于其他信用卡詐騙的既遂標(biāo)準(zhǔn)

作為一種詐騙類型的犯罪，信用卡詐騙罪也存在既遂未遂的問題。在著手時(shí)間的判斷上，可以認(rèn)為，既然是以信用卡為工具，那么信用卡詐騙罪的著手時(shí)間應(yīng)當(dāng)是“用卡之時(shí)”，既包括使用“假卡”，也包括使用“真卡”。比如出于詐騙的意圖騙領(lǐng)信用卡的，騙領(lǐng)信用卡只是信用卡詐騙的預(yù)備，而使用該卡才是信用卡詐騙的著手。還可以確定的是，盡管信用卡詐騙罪侵害的是雙重客體，但不宜將非物質(zhì)性的結(jié)果如抽象的金融秩序或是信用卡管理制度受到損害作為既遂標(biāo)志，而應(yīng)當(dāng)將被害人的財(cái)產(chǎn)損失作為信用卡詐騙罪的既遂標(biāo)志。那么上述標(biāo)準(zhǔn)在惡意透支情形下是否也適用呢？

有觀點(diǎn)認(rèn)為，從犯罪停止形態(tài)來看，如果行為人在向銀行申領(lǐng)信用卡時(shí)，即具有非法占有的目的，則行為人持卡透支就是詐騙的著手實(shí)行，一旦透支成功則屬犯罪既遂［13］。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，即使持卡人超過規(guī)定限額或規(guī)定期限進(jìn)行了透支，也不能認(rèn)為持卡人已經(jīng)著手實(shí)行惡意透支犯罪，只能經(jīng)過發(fā)卡銀行3個(gè)月的催收期限才能基本上認(rèn)定持卡人的行為構(gòu)成犯罪。而一旦構(gòu)成惡意透支犯罪，就達(dá)到既遂，因此也就很難有未遂存在的余地［14］。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)是正確的。對(duì)于一般類型的信用卡詐騙而言，是否騙取到他人財(cái)物不是犯罪成立的要件，而只是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。所以，出于詐騙的意圖，使用信用卡詐騙沒有騙到財(cái)物的，仍然構(gòu)成犯罪，只不過因?yàn)樵p騙未得逞，成立未遂。但我國刑法中，對(duì)惡意透支的構(gòu)成有明確的規(guī)定，只有“經(jīng)催收不還”才能認(rèn)為構(gòu)成犯罪。所以行為人即便透支成功，仍然不能認(rèn)為犯罪成立，自然也談不上犯罪既遂。而行為人的行為一旦符合了惡意透支的構(gòu)成要件，也就難有未遂存在的余地。

如果認(rèn)為“透支成功則犯罪既遂”，則不可回避的問題是：在犯罪業(yè)已既遂的情況下，為何還有“經(jīng)催收不還”的規(guī)定？對(duì)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為“經(jīng)催收不還”不屬于犯罪構(gòu)成要件，它是犯罪構(gòu)成要件之外的犯罪成立要件。從立法意圖看，其目的在于限制刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，完全可以將“經(jīng)催收不還”看作客觀的處罰條件［13］。對(duì)于這一觀點(diǎn)，筆者并不贊同。第一，在我國刑法理論中，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所需的一切主客觀要素的總和，符合犯罪構(gòu)成也就意味著成立犯罪，成立犯罪的要素當(dāng)然也就是構(gòu)成要件的要素。所以，在現(xiàn)有的犯罪論體系之下，不可能像德、日刑法理論那樣，以“經(jīng)催收不還”不是表明犯罪類型的要素為由，將其排除在構(gòu)成要件要素之外［15］677；第二，客觀的處罰條件系根植于德日刑法的特有的犯罪論體系，在逐一明確了某一行為的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性之后，在一些例外的情況下，還進(jìn)一步確定該行為是否值得動(dòng)用刑罰。我國犯罪論則不然，在我國耦合式的犯罪構(gòu)成體系下，行為符合犯罪構(gòu)成，也就表明了行為的違法性和有責(zé)性，它是客觀危害和主觀惡性的有機(jī)統(tǒng)一。而且，我國的犯罪構(gòu)成不僅反映著社會(huì)危害性的有無，也同時(shí)反映著某一具體行為社會(huì)危害性的程度?！靶袨榉戏缸飿?gòu)成，就毫無例外地構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰，不可能出現(xiàn)行為符合犯罪構(gòu)成，還要考慮該行為是否符合其他條件，然后再?zèng)Q定是否對(duì)其刑罰處罰的情形”［16］，由此應(yīng)該認(rèn)為，在我國現(xiàn)有的犯罪論體系中引入“客觀處罰條件”這一概念其實(shí)并不合適；第三，即便認(rèn)為我國刑法中也有所謂的“客觀處罰條件”，也不能認(rèn)為“經(jīng)催收不還”就是其中之一?？陀^的處罰條件，本身是一種外在的、客觀的要件。這種要件作為一種客觀存在，不是故意與過失的認(rèn)識(shí)內(nèi)容，與行為人的意志無關(guān)?；蛟S有人會(huì)擔(dān)心，如果不把“經(jīng)催收不還”作為客觀的處罰條件，而是作為構(gòu)成要件要素來看待，就意味著行為人應(yīng)該對(duì)銀行的“催收”有所認(rèn)識(shí)，而這往往并不現(xiàn)實(shí)。尤其是行為人改變聯(lián)系方式，逃避催收時(shí)，不可能收到銀行的“催收”，也就談不上對(duì)該“催收”的明知。但是，從證明的角度看，“明知”并非等于“確知”，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”都可以屬于刑法的“明知”。因而“只要持卡人透支后發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為，持卡人按照信用卡的通常使用情形認(rèn)識(shí)到發(fā)卡銀行實(shí)施過催收行為仍不歸還的，即使持卡人沒有直接或者間接收到銀行的催收，也應(yīng)認(rèn)定為‘經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還’”［15］678。再退一步說，即便認(rèn)為“經(jīng)催收不還”中的“催收”是客觀的，但“不還”無論如何都是行為人主觀意志的反映。這里的“不還”并非是客觀上“不能歸還”，而是行為人主觀上“不想歸還”。正因如此，學(xué)界普遍認(rèn)為“經(jīng)催收不還”對(duì)于推定行為人具有非法占有目的具有重要的參考價(jià)值，也正如上文所言，“經(jīng)催收不還”才最能體現(xiàn)惡意透支中主觀惡意。

綜上所述，惡意透支型信用卡詐騙罪其實(shí)與其他類型的信用卡詐騙罪存在明顯的不同。由于刑法的規(guī)定，惡意透支有其獨(dú)特的構(gòu)造，這種構(gòu)造與詐騙犯罪的構(gòu)造差異明顯，因此應(yīng)該將惡意透支從信用卡詐騙罪中剝離出來，獨(dú)立成罪。

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（責(zé)任編輯：付傳軍）

Further Discussion on Criminal Regulation of Malicious Overdraft of Credit Card

GUI Ya-sheng
（Law School，Shanghai University of International Business and Economics，Shanghai201620，China）

The malicious overdraft of credit card fraud is different from other types of credit card fraud according to Chinese criminal law.There is a reflection in four aspects：the relationship between cardholder and card；subjective structure of the crime；the mechanism of constitution of the crime；and the standard of accomplished offense.This paper argues that malicious overdraft does not belong to the crime of credit card fraud and it is necessary to become an independent crime.

credit card fraud；malicious overdraft；intention of illegal possession；standard of accomplished offense

D924.3

：A

：1008-2433（2016）05-0094-05

2016-06-18

桂亞勝（1971— ），男，安徽安慶人，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。