王　展

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

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緊急避險構(gòu)成要件之研判

王展

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

摘要：緊急避險是當代刑法中的一項重要制度，對其構(gòu)成要件進行研究具有重要的理論和現(xiàn)實意義。通說認為其構(gòu)成須具備以下要件：有正在發(fā)生的危險存在、行為人實施避險行為、損害結(jié)果不能超過必要限度、避險的主體禁止條件。對于避險主體的禁止條件，由于其本身存在刑法條文邏輯上的悖論，相關(guān)機關(guān)應對其予以修改。

關(guān)鍵詞：緊急避險；構(gòu)成要件；避險禁止條件

刑法學領(lǐng)域有一格言，即緊急時無法律。其基本含義是，在緊急狀態(tài)下,可以允許行為人實施在通常情況下法律所禁止的某類行為，以避免緊急狀態(tài)帶來的現(xiàn)實危險[1]。我國刑法第21條第一款對其有明確表述:為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險，不得已采取的緊急避險行為，造成損害的，不負刑事責任。

研究緊急避險的構(gòu)成要件具有重要意義。首先，有利于區(qū)別罪與非罪。緊急避險有其自身構(gòu)成要件,倘若不滿足這些構(gòu)成要件,則不成立緊急避險而可能構(gòu)成避險過當而受到相應處罰。其次，有利于促進社會福利,保障國民合法權(quán)益。對緊急避險加以規(guī)范性規(guī)定并進行細致分析,可以促進社會整體利益的保護。

一、有正在發(fā)生的危險存在

實施緊急避險，以存在正在發(fā)生的危險為前提。所謂正在發(fā)生的危險，必須是客觀上存在的，而不能是行為人主觀上臆斷猜想的。筆者認為在此需著重對危險源進行詳細闡釋。危險源中最具爭論的問題即是自招危險是否能成為危險源。所謂自招危險,是指由于自己的原因而使國家、公共利益、本人或者他人利益面臨正在發(fā)生的緊急危險[2]。國外刑法理論曾對此有兩種不同的學說：全面否定說，即將行為人故意或者過失行為引起的危險排除在外，認為危險的來源僅限于偶然事實；與此相對的是全面肯定說,即行為人的自招危險也可以成為危險源。不管是全面否定說還是全面肯定說,對于特定情況都沒有給予特定考慮,泛泛地概括是偏頗的。因此,目前大多數(shù)學者主張折中說,該說又可稱為形式的二分說即將故意和過失區(qū)別對待。申言之，對于行為人故意造成的危險,不允許其成為危險源,從權(quán)利義務的平衡來看,行為人應當對其自身造成的危險承擔容忍義務。刑法不允許也不應該允許行為人將自己造成的危險嫁接到第三人身上；而對于過失造成的危險,是行為人疏忽大意沒有預見到或已經(jīng)預見但輕信能夠避免的,即主觀上是排斥的,不希望發(fā)生的,其主觀惡性較小,應當被作為危險源對待。如果不允許緊急避險者實施避險,獨自承擔責任,抹殺在故意和過失自招危險中實施緊急避險之間的主觀區(qū)別,會進一步阻斷了避免更大損失的可能性[3]。筆者是贊同折中說的，它更為全面地反映了該問題的處理方法，有利于讓法官在司法實踐中具體情況具體分析。

二、實施避險行為

首先，從行為人的主觀方面進行考察,緊急避險的實施必須具有避險的意思,根據(jù)我國刑法的表述,即為了使國家、公共利益、本人和他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險。這也被稱為避險的正當性。據(jù)此,以下兩種情況不能成立緊急避險:一是客觀上存在著威脅著合法權(quán)益的危險,但行為人并不知曉危險的情況下故意造成無辜者合法權(quán)益受到損害的情形；二是行為人故意造成某種危險,然后借“緊急避險”而損害他人的合法權(quán)益[4]。

其次，從行為人的客觀方面進行考察,緊急避險的實施必須具有不得已性。該性質(zhì)也被我國刑法明文規(guī)定，即我國刑法明文要求“不得已”。但對于不得已的界定,目前存在“唯一說”和“最小侵害說”。前者是日本和我國的通說,“意味著是為了保護法益的唯一方法,是沒有其他可能的方法”[5]。后者主要是德國和意大利等國家的通說,該說認為不得已除了要求作為避險手段的唯一性,還要求造成損害的結(jié)果最小。例如有德國學者指出“所使用的手段必須是適合避免這個危險的,在許多可以使用的手段中必須是最輕微的,也就是說,給他人的法益造成的損害必須是最小的”[6]。筆者是贊成“唯一說”的，從我國刑法條文本身來看，“不得已”的規(guī)定本身是質(zhì)的規(guī)定，并不涉及量的考量。若滿足該項要求，則可能構(gòu)成緊急避險；若不滿足該項要求，則無構(gòu)成緊急避險的可能。在滿足了“不得已”要件之后，再來評判行為人造成的損害，若其并不是最小的，則納入到避險過當下進行考量。我國有學者認為“不得已”應該包含兩層含義：(1)危險迫在眉睫，行為人不當即采取措施，合法權(quán)益必然受到損害；(2)客觀上沒有其他合理方法可以避免危險，或者雖然有其他方法可以避免危險，但行為人本人在當時卻意識不到。接著，該學者指出在司法實踐中應當綜合考慮危險發(fā)生的情況、危險的程度、危險的緊迫性以及行為人的主觀方面[7]。筆者認為這樣的論斷具有現(xiàn)實意義，可以為司法實踐所采納。

最后，從緊急避險所欲保護的法益方面進行考察。關(guān)于緊急避險所欲保護的法益，不同國家做出了不同規(guī)定*例如，德國刑法第34條規(guī)定,為使自己或他人的生命、身體、自由、名譽、財產(chǎn)或其他法益免受正在發(fā)生的危險；韓國刑法典第22條規(guī)定,為避免自己或他人的法益遭受現(xiàn)實的危難；西班牙刑法典第20條規(guī)定,為了避免本人或者他人人身、他人合法財產(chǎn)受到損害或某種義務受到破壞；日本現(xiàn)行刑法第37條規(guī)定,為了避免對自己或他人的生命、身體、自由或者財產(chǎn)的現(xiàn)實危難；俄羅斯刑法典規(guī)定,在緊急避險的情況下,即為了排除直接威脅到避險者本人或他人的人身和權(quán)利、社會和國家受法律保護的利益的危險……。一些國家將社會和國家利益明確為是緊急避險行為所欲保護的對象,而還有一些國家則不然。前者主要是基于“在社會主義國家,人們普遍認為,國家和社會利益高于一切,在國家和社會利益遇到危難時,不僅應當允許實行緊急避險,而且認為這是公民在道義上的責任。因此社會主義國家的刑法大多明文規(guī)定為保護國家和社會利益而實行的緊急避險不負刑事責任”[8]。而后者主要是基于社會和國家利益屬于國家或公共機關(guān)的任務,把它輕易委之于私人或私人團體行動容易擾亂社會秩序。因此，社會主義國家會在緊急避險制度中考慮社會和國家利益，而資本主義國家則將其排除在外。

三、損害結(jié)果不能超過必要限度

緊急避險的成立要求損害結(jié)果不應超過必要限度。國外刑法理論對緊急避險的限度條件主要有必要說和法益均衡說。必要說是指若非損害他人法益,沒有其他救濟途徑使國家、公共利益或者自己、他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受危難*通常認為該學說被法國刑法典所采納。法國刑法典規(guī)定，面對威脅到本人、他人或某項財產(chǎn)的現(xiàn)行的或緊迫的危險，完成保護人身或財產(chǎn)制必要行為者，不負刑事責任。隨即，又有一但書規(guī)定，即“但所使用的手段與受到的威脅的嚴重程度不相適應之情形除外”?？梢?，法國刑法典并沒有像某些學者分析的那樣采用必要說，該說現(xiàn)在基本上不占有市場。；法益均衡說是指在刑法所保護的利益發(fā)生沖突的情況下，應該允許犧牲低價值法益而保全高價值法益，該說是日本和意大利的通說。目前，我國刑法理論對緊急避險的限度條件主要有兩種觀點，第一種是我國的通說觀點，該觀點認為避險造成的損害必須小于所避免的損害，其言外之意表明緊急避險行為不應該以損害相當?shù)睦鏋榇鷥r而挽救另一個利益；另一種觀點則認為避險造成的損害應等于或小于所避免的損害。那么根據(jù)后一種觀點很容易推導出一個結(jié)論,那就是為了避免本人生命的危難可以犧牲他人的生命,在筆者看來，這種觀點以及由此產(chǎn)生的該種結(jié)論是不可取的。

筆者認為，討論損害結(jié)果不應超過必要限度這一要件時，需要注意如何衡量兩個合法權(quán)益的大小問題。這是一個非常復雜的問題。一般來講,人身權(quán)利大于財產(chǎn)權(quán)利,人身權(quán)利中的生命權(quán)大于其他人身權(quán)利;財產(chǎn)權(quán)益的大小可以用財產(chǎn)的價值進行比較。但是,這也不是絕對的。如為了保護個人生命而損失數(shù)以億計的國家和人民財產(chǎn),或者使數(shù)以百計的人身受重傷,是否可以認為沒有超過必要限度就值得研究。所以,在處理具體案件時,應該具體情況具體分析,從而得出切合實際的判斷[9]。

在此，筆者擬對我國刑法討論較少的一個問題即損害行為的相當性進行分析。損害行為的相當性又稱為社會相當性，是指行為人的避險行為要契合于社會一般人的倫理取向和價值觀念；如果避險行為不合理或者不切合社會一般的道德觀念和國民感情，那就說明行為人的避險行為脫離了社會相當性。這意味著緊急避險的成立，不能僅僅具有形式上的要件，還必須滿足社會所認可的一般的或共同的價值理念，被社會上的一般人所承認[10]。例如韓國刑法規(guī)定“為避免自己或他人之合法權(quán)益遭受緊急危難之行為,而有相當理由者,不罰”*除了韓國，德國刑法也有類似規(guī)定，如第34條規(guī)定“僅在行為屬于避免該危害的適當措施的情況下，方可適用本條的規(guī)定”。。

而我國刑法目前并沒有對損害行為相當性進行規(guī)定，筆者認為這是合理的。首先基于罪刑法定的考量，刑法沒有必要對一些原則性的規(guī)定做過多考慮，即使是損害行為的相當性以條文形式出現(xiàn)在法規(guī)范中，對于刑法的適用并無太多價值。甚至司法官會以此為借口濫用裁量權(quán)。其次，緊急避險其他構(gòu)成要件暗含了損害行為相當性的要求。根據(jù)我國刑法理論的通說，緊急避險要求避險行為造成的損害必須小于所避免的損害。那么在評判行為人是否滿足這一要求時也會間接考慮到相當性的要求。比如在德日刑法理論中評價避險行為相當性的經(jīng)典案例“強制采集器官實例”*該實例是指，為了挽救患者甲的生命，只能進行器官移植，醫(yī)生方法是從無辜者乙的身上摘取其器官，而這時乙并不同意這樣做。與此案例相似的還有強制輸血案例。中，當醫(yī)生強行摘取乙身上的器官時，其損害的不僅僅是乙的身體健康還有乙的人格自律性以及人格尊嚴，那么將這些被損害的利益加起來很難說它們的價值小于甲的生命。由此可以看出，司法官在進行行為評價時，完全可以通過損害結(jié)果不超過必要限度這一要件排除一些緊急避險的成立，這完全可以彌補相當性要件欠缺的空白。

四、緊急避險禁止條件

緊急避險的禁止條件是對避險主體的限定。與正當防衛(wèi)不同的是我國刑法對緊急避險的主體要件進行了限制，換句話說，面對正在發(fā)生的危險時，特定緊急避險人對此須承擔容忍義務，而正當防衛(wèi)人則無該項義務。該限定主要是基于特定行為人的特定的工作性質(zhì)要求，使其在危難或者危險發(fā)生之時遵守自己排除危害的義務。例如，軍人不能在戰(zhàn)場上因為自己的生命受到現(xiàn)實存在的威脅而棄戰(zhàn)而逃。根據(jù)我國刑法理論，我國刑法規(guī)定的緊急避險禁止條件不僅僅及于職務上、業(yè)務上負有特定義務的人，還及于以下幾種人：基于法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定而負有特定義務的人，如因為父母對于未成年子女的具有撫養(yǎng)義務，在面臨發(fā)生的危險時，不能因為緊急避險為由而不履行相關(guān)義務；基于先行為而負有特定義務的人，如將自己鄰居家的孩子領(lǐng)走在外玩耍，當孩子掉進河里之后，行為人不能因為自己為了避免救人時產(chǎn)生的危險而放棄救援；基于特定空間而負有義務的人，如出租車司機對于乘坐其車的乘客負有相關(guān)義務，在危險來臨時，司機不能因為自己避免危險而放棄救助乘客，司機不能以緊急避險為由抗辯。

我國刑法關(guān)于避險主體的限定的表述是“關(guān)于避免本人危險的規(guī)定,不適用于職務上、業(yè)務上負有特定責任的人”。并非所有國家都對這一要件進行規(guī)定,如法國、俄羅斯、瑞士等國家的刑法典并未明文規(guī)定。該規(guī)定的目的旨在防止負有特定義務的人逃避自己責任,以緊急避險為由不履行自己的職責，如果允許業(yè)務上享有特定義務的人犧牲他人利益而拯救自己利益的話，特定義務的規(guī)定就失去意義。

但要注意兩點:一是只有在與自己的職務或業(yè)務上的特定職責有密切聯(lián)系的情況下才不能實行與本人危險有關(guān)的避險,換句話說,行為人可以實行與自身特定義務無關(guān)的避險。甚至即便是和特定義務有相關(guān)關(guān)系的避險行為，如在履行義務的過程中實施的行為當其和履行義務不矛盾的時候，也可以認定為緊急避險。如正在實施交通檢查的警察，為避開正在向自己猛沖過來的汽車而將他人推倒，使其輕傷的場合也可以看成是緊急避險[11]。二是相關(guān)人員為了避免他人危險的行為不受該款限制。

五、對避險禁止條件之評判

雖然我國緊急避險制度與國外一些發(fā)達國家的規(guī)定不盡相同,但相關(guān)的規(guī)定有其現(xiàn)實合理性。如前面提到的緊急避險所欲保護的法益有所差異,我國是社會主義國家,制度的設計當然要考慮國家和社會公共利益,而一些西方國家則將此排除在緊急避險所欲保護的利益之外。目前學者們對于我國緊急避險的反思主要集中于刑法第21條第三款。

我國刑法第21條第三款的規(guī)定旨在促使相關(guān)責任人在危難時刻履行自己義務以防止給公共利益造成更大損失。如果危險來臨,這些人為保全自己而棄逃,勢必會造成社會秩序的混亂,降低公共機構(gòu)公信力。但現(xiàn)在主要問題是這些人的人身權(quán)利與國家和社會的公共利益相比孰輕孰重,難道公共財產(chǎn)或者其他公民的生命健康就一定大于這些人的人身權(quán)利嗎?例如，警察甲在釋放了一名犯罪嫌疑人，原因是該犯罪嫌疑人的在逃的同伙揚言要殺死此時被作為人質(zhì)的甲的女兒。難道對于甲的行為不能成立緊急避險嗎？任何社會成員其身份首先是人,即其應該享有作為人的一切權(quán)利,其應該保障自己的生命非因處以極刑而不受侵犯。然而刑法條文的規(guī)定定格了相關(guān)責任人在任何危急時刻必須赴湯蹈火的基調(diào),條文過于剛性且不留任何余地的規(guī)定從立法層面來看是有待考量的。

誠然,這些人都是由國家支付薪祿,他們有一定的專門知識和技術(shù)，應該發(fā)揮自己在危難時刻的作用,但在某些情況下，如存在無力排除危險而仍可能受危險損害的情況，還是應該允許這些人做出更為合適的選擇。再者，職務上、業(yè)務上負有特定義務的人通過其工作所享有的權(quán)利和福利不是無限的，而是有限制的。那么國家也沒有理由苛責這些人在面臨危險的時候應該履行無限制的義務。另外，從該刑法條文本身出發(fā)很容易得出一個違背條文立法目的的結(jié)論。例如，消防人員甲在救火過程中遇見一個老婦人乙被大火圍困，根據(jù)此時情況判斷，若甲撲入大火救乙，很可能他們都再也回不來。那么此時甲便可辯駁，其基于社會整體利益的考慮(如前面所述，我國緊急避險是保護國家、社會利益的)可以放棄救援。因為將人納入到社會整體的考量下，燒死一個人要比燒死兩個人對社會造成的損害程度更小。所以，此時甲不再受21條第三款的限制，因為甲不是在為自己避免危險，而是為社會避免更大的損失。但是該款規(guī)定還是能夠顯示我國刑法立法者對該問題進行過考量，因為第21條第三款只是規(guī)定“關(guān)于避免本人危險”，換句話說，行為人避免他人或社會公益免受危險時不受該款限制的。

六、尾論：構(gòu)成要件完善之構(gòu)想

筆者認為有必要對我國的緊急避險構(gòu)成要件進一步完善。首先,對于上文剛剛提到的刑法第21條第3款的問題,應該作出適當修改,即規(guī)定在特殊情況下可以允許相關(guān)人員實行避險行為。只是對于特殊情況的規(guī)定應予以嚴格琢磨，尋求一個理想狀態(tài)，既要考慮到利益的衡量，又要兼顧該款的立法目的，即防止相關(guān)責任人假借此規(guī)定逃脫義務。

其次,應該通過相關(guān)司法解釋明確一些緊急避險的危險源,或者說是對刑法第21條第一款中的“危險”進行司法解釋。如對于動物的侵襲構(gòu)不構(gòu)成緊急避險中的危險源應予以明確界定。目前法官在這方面主要是依靠習慣法進行審判,不同地方法院在面對實務中發(fā)生的相似案例往往判決不同結(jié)果。

最后，雖然前面已經(jīng)提到避險行為造成的損害要小于所避免的損害，但是刑法對此并無明文規(guī)定?！安坏貌弧钡谋磉_方式是并不能清晰地說明兩個損害之間的關(guān)系，這也是目前造成司法實踐不統(tǒng)一的一個主要原因。因此筆者認為，刑法規(guī)范應明確規(guī)定損害造成的限度。

西方曾經(jīng)有學者指出緊急避險在普通法上是充滿爭議的，雖然它將彈性機制引入到刑事司法系統(tǒng)中，但是這對法律條文本身形成了長久的挑戰(zhàn)。但筆者認為正如清華大學黎宏教授說的那樣，“緊急避險是考慮到人性的弱點，在國家所編織的綿密的法網(wǎng)中，為遭遇意想不到或者難以回避的災難的人所留下的緊急出口，同時，也是拷問現(xiàn)代法律制度和傳統(tǒng)的倫理道義之間的關(guān)系的一個最嚴峻課題”。其不僅經(jīng)歷了漫長的歷史過程，而且凝聚著世界各國為追求刑事正義、實現(xiàn)對人的自由的尊重和對人性弱點的寬容所付出的一切艱辛努力[12]。無可否認，這種努力在中國還應該繼續(xù)，以更好實施緊急避險制度，發(fā)揮其價值。

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[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：王展(1993-)，男，河南長垣人，2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D914.1

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0038-04