郭咪萍，白　月

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

?

論貪污罪和受賄罪的死刑廢除

郭咪萍，白月

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

摘要：我國目前的刑法對貪污罪和受賄罪設(shè)置了死刑，但這一設(shè)置并不合理：貪污罪和受賄罪不屬于罪行極其嚴(yán)重的犯罪，死刑的威懾力也無法有效減少此類犯罪發(fā)生，而適用貪污受賄犯罪的死刑也難以引導(dǎo)民憤的正確宣泄。另一方面，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中為貪污罪和受賄罪的死刑廢除奠定了牢固的基礎(chǔ)；這符合我國死刑限制與廢除的發(fā)展趨勢，同時也為中國死刑廢除道路掃清障礙。而且，廢除貪污罪和受賄罪的死刑還有利于教育和改造罪犯、懲治犯罪，更好地實現(xiàn)刑罰目的。因而，我國應(yīng)當(dāng)在下一步的刑法修正案中適時廢除貪污受賄犯罪的死刑。

關(guān)鍵詞：貪污罪和受賄罪；死刑廢除；《刑法修正案（九）》；刑罰

2015年5月22日，周永康一案不公開開庭審理，其犯有三罪，其中之一是受賄罪，其受賄折合人民幣共計1.29778773億元，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失，周永康的這部分罪行被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人財產(chǎn)。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第386條規(guī)定，周永康應(yīng)被判處死刑，但實際上卻并非如此。這引發(fā)了應(yīng)否廢除貪污罪和受賄罪死刑的新一輪討論。從刑法的發(fā)展趨勢以及死刑適用的現(xiàn)狀來看，探討貪污罪和受賄罪的死刑廢除現(xiàn)實意義。

一、貪污罪和受賄罪死刑設(shè)置現(xiàn)狀

（一）刑法對貪污罪和受賄罪刑罰適用的規(guī)定

我國《刑法》對貪污罪和受賄罪規(guī)定了基本相同的刑罰，二者都設(shè)置有死刑：其中第383條第2款第1項規(guī)定，“個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)?！?；第386條規(guī)定，“對犯受賄罪的，根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)，依照本法第三百八十三條的規(guī)定處罰?！?015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案九》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）對其進(jìn)行了修改：“貪污數(shù)額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”。其廢除了原本絕對適用的死刑，提高了死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)。

（二）貪污罪和受賄罪死刑罪名設(shè)置的原因

死刑作為最嚴(yán)厲的刑法方式，在我國刑罰體系中發(fā)揮著獨特作用。我國對貪污罪和受賄罪的死刑設(shè)置情況在各個時期不盡相同。1979年我國頒布《刑法》，分離貪污罪和受賄罪，對貪污罪設(shè)置死刑，對受賄罪未設(shè)置死刑；1982年，全國人大常委會通過《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的規(guī)定》，規(guī)定對受賄情節(jié)特別嚴(yán)重者，處以無期徒刑或死刑；1997年《刑法》統(tǒng)一了貪污罪和受賄罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)，刑罰從死刑、無期徒刑、有期徒刑到行政處分；2015年《修正案九》提高貪污罪和受賄罪的死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，廢除了貪污罪和受賄罪死刑的絕對適用。目前我國刑罰體系中還留有貪污罪和受賄罪死刑的原因有以下三點。

1.為打擊犯罪。我國當(dāng)代官場貪污腐敗橫行，貪污受賄犯罪率持續(xù)走高，涉案金額日益巨大，作案手段呈現(xiàn)多樣化，其社會危害性日益嚴(yán)重。如果不加強對貪污罪和受賄犯罪的懲罰、遏制該類犯罪發(fā)生，將會嚴(yán)重影響社會秩序。貪污罪和受賄罪的主體是國家工作人員或受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，代表國家的形象，具有特殊性。此類特殊主體犯罪侵害官員的廉潔性，破壞國家的廉政建設(shè)制度，此類犯罪的高發(fā)將影響人民群眾對黨和政府的信任進(jìn)而動搖國家的政權(quán)統(tǒng)治，具有嚴(yán)重的社會危害性，對其應(yīng)適用死刑制裁，以嚴(yán)厲打擊此類犯罪。

2.為犯罪預(yù)防。根據(jù)費爾巴哈的心理強制說，死刑所具有的極端嚴(yán)厲性，強迫犯罪分子在犯罪之前必須首先衡量犯罪成本與收益，權(quán)衡是否應(yīng)當(dāng)以生命為籌碼實施貪污受賄行為。［1］從一般預(yù)防而言，設(shè)置貪污罪和受賄罪死刑會對官員們起震懾作用，潛在的犯罪分子認(rèn)識到刑罰的嚴(yán)厲性后不敢輕易嘗試貪污受賄，從而減少全社會的貪污受賄犯罪。從特殊預(yù)防而言，死刑直接剝奪貪污受賄分子生命，將從根本上制止其再犯罪，清除犯罪源頭，也杜絕了其引誘他人犯罪的可能。

3.為迎合民意。在當(dāng)前我國貪污受賄犯罪泛濫的社會現(xiàn)實下，國家廉政制度建設(shè)遭到嚴(yán)重破壞，國有財產(chǎn)受到侵害，造成明顯的社會不公，因而民眾痛恨貪污受賄分子，社會輿論強烈要求嚴(yán)懲貪官污吏。受“官民對立”思想影響，民眾痛恨貪污受賄犯罪，對十惡不赦的貪官污吏判處死刑能平慰民眾感情，貪污罪和受賄罪的死刑具有牢固的社會基礎(chǔ)。另一方面，隨著司法信息日益公開透明，民眾對有關(guān)貪污罪和受賄罪的案件能迅速知悉。在社會輿論壓力之下，司法裁判常受民意影響，“不殺不足以平民憤”現(xiàn)象日益泛濫。

（三）貪污罪和受賄罪死刑設(shè)置的評析

1.有違罪刑相適應(yīng)原則。罪刑相適應(yīng)原則不僅是一項量刑原則，在制刑階段同樣應(yīng)予適用：刑罰的輕重應(yīng)與犯罪的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。就我國而言，死刑無疑是最嚴(yán)重的刑罰，按罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)配予最嚴(yán)重的犯罪。我國《刑法》第48條也規(guī)定，“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”。

“罪行極其嚴(yán)重”，是指犯罪行為對國家和人民利益危害特別嚴(yán)重、情節(jié)特別惡劣。［2］顯然，貪污受賄行為作為非暴力犯罪，其侵犯的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)和國家工作人員的廉潔性，其造成財產(chǎn)性的和國家機關(guān)名譽是損失，其主要具有貪利性和職務(wù)性。貪利型犯罪不具有直接傷害人身的暴力性犯罪的危害，其法益侵害之有無或程度高低之高低與特定社會的價值取向相關(guān)，［3］實際上其社會危害性較小，并非罪行極其嚴(yán)重的犯罪。當(dāng)今社會日益重視生命權(quán)，生命的重要性遠(yuǎn)大于財產(chǎn)，從罪責(zé)相適應(yīng)角度而言，對貪污罪和受賄罪不應(yīng)適用死刑這種極端殘酷的刑罰。

2.犯罪預(yù)防效果不理想。刑罰的威懾力的大小在于逃脫刑罰的概率的大小，而非刑罰的輕重。回顧建國以來我國反腐敗的司法實踐，被判處死刑（死緩）的貪污受賄分子的官職越來越高，涉案金額越來越大，并沒有發(fā)生“刑罰越嚴(yán)厲，其威懾力便越強烈”的效果。［4］有效遏制犯罪的刑罰不在重，而在逃脫懲罰的低概率，刑罰再重，若罪犯逃脫懲罰的概率很高，其預(yù)防作用也不顯著。［5］

貪污受賄犯罪屬于智能型犯罪，不同于激情犯罪，其思維靈活，精于計算，會考慮犯罪的風(fēng)險性：其社會地位較高，并不愿意失去這種優(yōu)勢地位。而“犯罪黑數(shù)”現(xiàn)象的存在，使得大多數(shù)犯罪者存在嚴(yán)重的僥幸心理。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。［6］所以從當(dāng)前法律規(guī)制此行為的角度而言，死刑并不能有效預(yù)防貪污受賄犯罪。償若貪污受賄犯罪的刑罰逃脫可能性小，甚至一旦實施貪污受賄行為就會被發(fā)現(xiàn)、進(jìn)而被懲治，失去官員身份，那么多數(shù)官員就會選擇不觸犯這種罪行。因而，就此類的犯罪預(yù)防效果而言，死刑遠(yuǎn)弱于“每罪必究”。

3.不利引導(dǎo)民憤的正確宣泄。民意是立法的重要參照，司法也應(yīng)在一定程度上回應(yīng)民意，但對某一貪污受賄犯罪案件的死刑判決可能不僅不能引導(dǎo)民憤的正常宣泄，更可能最終導(dǎo)致民憤影響案件的公正判決。［7］

民意具有一定的極端化和盲目性，而感情不能代替證據(jù)，義憤不能代替理智。涉案民意具有非規(guī)范性，其主要成分是憤怒的情緒，這種民意容易背離法律，甚至產(chǎn)生社會危害。民意還具有多元性和多變性，不同利益主體之間形成多元的民意，不同的利益和情感等還會致使民意多變，若以民意為判決依據(jù)將會違背審判的形式正義要求。［8］因而執(zhí)法者應(yīng)依法秉公判案，適當(dāng)引導(dǎo)民意引導(dǎo)，而非屈從于社會輿論的壓力；應(yīng)正確把握民意在貪污受賄犯罪死刑適用中的影響，避免民意的民粹化。立法者更應(yīng)根據(jù)國家的實際發(fā)展需要制定合乎現(xiàn)階段國情的法律法規(guī)，而非盲從于一時多變的民意。

二、貪污罪和受賄罪死刑廢除之必要性

自意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在在其著作《論犯罪與刑罰》中提出廢除死刑以來，全球范圍內(nèi)對死刑廢除的討論和實踐已成潮流，目前已約有140個國家和地區(qū)在法律文本上廢除了或在法律實踐中不再適用死刑。我國《刑法修正案（八）》中一次性廢除了13個死刑罪名正是對世界范圍內(nèi)死刑廢除潮流的一個回應(yīng)。就貪污罪和受賄罪而言，我國有必要廢除其死刑。

（一）貼合我國限制死刑并逐步廢除死刑的趨勢

2007年1月，《最高人民法院關(guān)于復(fù)核死刑案件若干問題的規(guī)定》出臺，最高人民法院收歸死刑核準(zhǔn)權(quán)，遵循“少殺慎殺”、“寬嚴(yán)相濟(jì)”等死刑刑事政策，減少死刑判決。2011年5月施行《刑法修正案（八）》，廢除了13個非暴力性犯罪的死刑。2013年11月，中共十八屆三中全會提出“逐步減少適用死刑罪名”。2015年11月施行《刑法修正案（九）》，繼續(xù)廢除9個死刑。

我國的刑罰設(shè)置朝著限制死刑方向發(fā)展，逐步廢除死刑已成必然趨勢。我國死刑廢除進(jìn)行分三步走的觀念已成共識：首先，以非暴力犯罪為突破口，廢除其死刑；其次，廢除非致命性暴力犯罪的死刑；最后，廢除致命性暴力犯罪的死刑。［9］《刑法修正案（八）》廢除了部分經(jīng)濟(jì)類、非暴力性犯罪，《刑法修正案（九）》中還廢除了組織賣淫罪和強迫賣淫罪等非致命性暴力犯罪。在余下的設(shè)置死刑的非暴力犯罪中，貪污罪和受賄罪的罪質(zhì)最弱——弱于危害國家安全犯罪，也弱于軍人違反職責(zé)犯罪。貪污罪和受賄罪作為罪質(zhì)最弱的保有死刑罪名的犯罪，應(yīng)成為下一輪死刑罪名廢除的首選。另一方面，《刑法修正案（九）》已著手取消強迫賣淫罪等非致命性暴力犯罪的死刑，貪污罪和受賄罪作為非暴力性犯罪，其危害性總體上要低于暴力性犯罪，在財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)不對等的現(xiàn)實性上完全有必要廢除其死刑。［10］否則，其將阻礙其他暴力型犯罪死刑的廢除，成為中國死刑廢除的障礙，難以推動法治前進(jìn)。

（二）《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》奠定基礎(chǔ)

《刑法修正案（八）》廢除13個死刑罪名后并未造成該類犯罪激增。國家立法機關(guān)負(fù)責(zé)人稱：“2011年出臺的《刑法修正案（八）》取消13個經(jīng)濟(jì)性、非暴力犯罪的死刑以來，中國社會治安形式總體穩(wěn)定可控，一些嚴(yán)重犯罪穩(wěn)中有降?！保?1］換言之，死刑的存在對抑制犯罪雖然有一定影響，但并未起到絕對的作用，廢除死刑也不會導(dǎo)致該類犯罪激增。廢除了某類犯罪的死刑，并非意味著對該類犯罪的容忍和放縱，相反，極有可能通過其他法律規(guī)定，更有效地更科學(xué)地加強對該類犯罪的限制和治理。由此可見，廢除貪污罪和受賄罪的死刑具有可能。

《刑法修正案（九）》也為貪污罪和受賄罪死刑的廢除奠定牢固基礎(chǔ)?！缎谭ā吩緦ω澪圩锖褪苜V罪死刑的規(guī)定是，“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”，即絕對適用死刑。而《刑法修正案（九）》不僅提高其死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制其死刑的適用，還修改其死刑的絕對適用，代之以選擇性刑罰之條款。其還規(guī)定了“終身監(jiān)禁”、限制減刑等制度，避免犯罪分子以減刑等手段提前出獄，逃脫其應(yīng)得懲罰。

（三）廢除貪污受賄犯罪死刑處罰，有利實現(xiàn)刑罰目的

刑罰的主要目的是教育和改造罪犯，促使其回歸正途。而死刑具有終結(jié)性，其剝奪犯罪分子的生命權(quán)，杜絕了犯罪分子改過自新的機會，違背了刑罰教育的初衷。貪污罪和受賄罪的主體具有特殊性，多為國家機關(guān)工作人員，大部分受過高等教育，是國家花費大量人力、物力、財力所培養(yǎng)出來的。這類特殊主體，不具有嚴(yán)重的人身危險性，而深具教育和改造的潛力，成功對其改造更有利于社會進(jìn)步，實現(xiàn)刑罰目的。

我國的刑罰還具有懲處犯罪分子的目的。當(dāng)代國際背景下，我國貪官外逃嚴(yán)重，不利刑罰執(zhí)行，難以有效打擊貪污受賄分子。一方面，我國貪污罪和受賄罪設(shè)置死刑，其他國家常根據(jù)“死刑不引渡”這一原則，拒絕向我國引渡可能被判處死刑的貪污受賄犯罪分子，導(dǎo)致我國司法機關(guān)難以對其執(zhí)行刑罰，使其逍遙法外。另一方面，為引渡死刑犯，我國常與他國簽訂免除或不執(zhí)行其死刑的引渡條約，這不僅令貪污受賄犯罪分子逃脫死刑懲罰，導(dǎo)致同罪異罰，違背公正原則，也損害法律的權(quán)威性，干涉司法獨立。因而，為更好地懲治貪污受賄分子，應(yīng)廢除其死刑。

三、貪污罪和受賄罪死刑廢除之可行性

在下一步的死刑立法改革中，中國應(yīng)該做出理性的選擇，廢除貪污罪和受賄罪的死刑罪名，從源頭上實現(xiàn)限制與減少死刑適用的目標(biāo)。但是，貪污罪和受賄罪的死刑廢除不可能一蹴而就，這是一個漸進(jìn)的過程。在立法廢除貪污罪和受賄罪的死刑前，司法應(yīng)積極作為，逐步減少直至停止執(zhí)行貪污罪和受賄罪的死刑，而在各方面條件成熟之際，再在立法上廢除貪污罪和受賄罪的死刑。

（一）現(xiàn)階段的應(yīng)對

現(xiàn)階段，司法上可以積極作為，對所有的貪污受賄犯罪，無論其屬于什么樣的情形，一律不再執(zhí)行死刑。［12］根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”。因而在司法實踐中，可以用“死刑緩期執(zhí)行”、“終身監(jiān)禁”、限制減刑等制度來替代死刑的執(zhí)行，在司法上停止貪污罪和受賄罪的死刑執(zhí)行。

廢除貪污罪和受賄罪的死刑也是為了更好的懲治、預(yù)防貪污受賄犯罪，因而在廢除其死刑的同時，現(xiàn)階段還要完善相關(guān)的配套機制，要建立健全權(quán)力制約監(jiān)督機制。腐敗可以是多種因素導(dǎo)致所成，而制度的缺失可以說是其中一個至關(guān)重要的原因。我國腐敗情況嚴(yán)重、性質(zhì)惡劣，很大程度就是因為體制不合理，制度不健全造成的。［13］“改變產(chǎn)生犯罪的社會制度，消除犯罪的社會根源”，［14］根本上制止貪污受賄犯罪的實施，也就避免了貪污受賄死刑的適用需要。

要堅持全面從嚴(yán)治黨，高壓反腐的方針，同時吸收國際先進(jìn)經(jīng)驗，進(jìn)一步完善我國預(yù)防懲治貪污受賄犯罪的政治制度和法律法規(guī)，建立權(quán)力制約和監(jiān)督機制。第一，制定系統(tǒng)完備的規(guī)章制度用以規(guī)范公務(wù)人員的行為。嚴(yán)格規(guī)定公務(wù)人員的選撥、錄用與考核程序，確立具體、可操作性強的公務(wù)員財產(chǎn)申報制度，提高公務(wù)員工資以高薪養(yǎng)廉。第二，積極適用死緩制度。從犯罪的金額、次數(shù)、后果等方面具體規(guī)定貪污受賄犯罪適用死緩制度的條件，防止貪污受賄分子利用其社會關(guān)系和資源逃避法律本應(yīng)給予的嚴(yán)厲制裁。

（二）下一階段的選擇

司法上停止適用貪污罪和受賄罪的死刑做了很好鋪墊后，立法上也應(yīng)該加快進(jìn)程，繼續(xù)我國死刑廢除的步驟，在保證刑罰對潛在犯罪分子威懾力的同時，更科學(xué)地懲治、限制貪污受賄犯罪，即在立法上廢除貪污罪和受賄罪的死刑。

立法要響應(yīng)民意，因而在立法上廢除貪污罪和受賄罪的死刑前，要促使民眾對其死刑廢除形成理性認(rèn)識。第一，要加強普法宣傳，提高人民群眾的法律意識，使其了解我國死刑的政策及世界范圍內(nèi)的死刑廢潮流，消解民眾對貪污罪和受賄罪的死刑問題存在的認(rèn)識偏差。第二，通過實行全面從嚴(yán)治黨、依法治國等措施，使得貪污受賄犯罪減少，社會風(fēng)氣好轉(zhuǎn)，民眾“仇官”的心態(tài)順理成章地改變了，其對廢除貪污罪和受賄罪的死刑也就會持有理性態(tài)度。

《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》已開始逐步廢除部分死刑罪名，為接下來繼續(xù)廢除一些罪名的死刑作了良好的示范。在下一次刑法改革中、繼續(xù)廢除死刑罪名時，基于法理和現(xiàn)實社會發(fā)展?fàn)顩r等諸多因素的考慮，應(yīng)該適時廢除貪污罪和受賄罪的死刑。

貪污受賄犯罪是國家治理中的難題，其犯罪形成有多方面、多層次的原因，不可否認(rèn)的是，對其設(shè)置死刑在整頓官員隊伍、肅清腐敗行為中有一定的積極作用。但隨著我國政治體制及法治建設(shè)的不斷完善和全球范圍內(nèi)死刑廢除潮流的趨勢發(fā)展，我國有必要對貪污罪和受賄犯罪的刑罰設(shè)置進(jìn)行反思，探討其死刑廢除問題。經(jīng)過《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的兩次死刑廢除之舉，我們相信在接下來的刑法改革中，貪污罪和受賄罪的死刑必將得到廢除。

（注：本文系西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新活動資助項目）

參考文獻(xiàn)：

［1］趙今.淺析我國貪污受賄犯罪的死刑廢除［J］——以《刑法修正案（九）（草案）為切入點.科技視界，2015，（20）.

［2］李永升.刑法總論［M］.北京:法律出版社，2011.303.

［3］死刑廢除的民意維度——以組織賣淫罪可罰性觀念的測量為中心［J］.法學(xué)研究，2015，（2）.

［4］李煒.貪污受賄犯罪死刑制度爭議問題研究［J］.河北法學(xué)，2012，（6）.

［5］周永坤.為反貪賄，贏廢除貪墨罪死刑［J］.法學(xué)，2006，（8）.

［6］［英］阿克頓，侯健等譯.自由與權(quán)力：阿克頓勛爵論說文集［M］.北京：商務(wù)印書館，2001.342.

［7］杜華.貪污受賄犯罪適用死刑問題研究［J］.法制與社會，2008，（11上）.

［8］周永坤.民意審判與審判元規(guī)則［J］.法學(xué)，2009，（8）.

［9］趙秉志.中國逐步廢止死刑論綱［J］.法學(xué)，2005，（1）.

［10］趙秉志.中國死刑立法改革新思考——以《刑法修正案（九）（草案）》為主要視角［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2015，（1）.

［11］李適時.關(guān)于 《中國人民共和國刑法修正案 （九）（草案）的說明——2014年10月27日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上》，http://www.npc.gov.cn/，2014-11-8

［12］胡江.貪污賄賂犯罪死刑廢除論［J］.凈月學(xué)，2016，（2）.

［13］王璐，黃建偉.當(dāng)前地方政府反腐敗制度建設(shè)和制度創(chuàng)新［J］.天水行政學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2015，16（4）：55-60.

［14］張文.十問死刑——以中國死刑文化為背景［M］，北京:北京大學(xué)出版社，2006.14.