代 　 亮

(青海民族大學(xué)，青海 西寧 810000)

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子女“?；丶铱纯础绷x務(wù)法定化分析
——從法律與道德的差別視角

代 亮

(青海民族大學(xué)，青海 西寧 810000)

摘要：“父慈子孝”自古以來(lái)就是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容之一，2013年7月新修訂的《老年人權(quán)益保障法》正式將“?；丶铱纯础毙袨榧{入法律管轄之下?！俺；丶铱纯础比敕?，在一定程度上影響了人們對(duì)法律的感知和認(rèn)同，同時(shí)也弱化了道德在調(diào)節(jié)父母與子女關(guān)系中的作用。建議由道德等社會(huì)規(guī)范來(lái)調(diào)節(jié)“?；丶铱纯础?，同時(shí)為了保障該行為的真正落實(shí)，應(yīng)該從加強(qiáng)民眾家庭責(zé)任感和改革社會(huì)福利制度兩方面入手，為子女常回家提供條件。

關(guān)鍵詞：老年人權(quán)益；?；丶铱纯?；義務(wù)法定化；法律；道德

1子女“常回家看看”義務(wù)法定化的立法背景分析

2012年我國(guó)65歲以上的老年人口已達(dá)到1.27億，且每年仍以800萬(wàn)的速度增加[1]。與此同時(shí)，全國(guó)老齡辦發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國(guó)城市老年人“空巢家庭”比例高達(dá)49.7%。不少子女借口工作忙等理由，鮮有回家探望父母，被子女探望成了不少空巢老人的強(qiáng)烈愿望。2013年7月，新修訂的《老年人權(quán)益保障法》首次將子女“?；丶铱纯础奔{入法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

1.1子女“?；丶铱纯础狈梢?guī)范分析

《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定：(1)家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。(2)與老年人分開(kāi)居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌?wèn)候老年人。(3)用人單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。從法律規(guī)范的特點(diǎn)來(lái)看，該條為強(qiáng)制性規(guī)范，該法條的三款內(nèi)容均使用“應(yīng)當(dāng)”，顯示出該條的義務(wù)性要求。其次，對(duì)違反該條第一款的規(guī)定，即子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，《婚姻法》在第四十三條及第四十五條有如下規(guī)定：實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對(duì)重婚的，對(duì)實(shí)施家庭暴力或虐待、 遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的， 依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，向人民法院提起自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為這兩條內(nèi)容能夠作為《老年人權(quán)益保障法》第十八條的救濟(jì)手段。但根據(jù)這兩條的規(guī)定，能否將子女“不?；丶铱纯础闭J(rèn)定為是實(shí)施家庭暴力的行為？抑或立法的本意是將該行為的定性交由法官自由裁量？具體到個(gè)案，在當(dāng)下我國(guó)“媒體審判”意味越來(lái)越突出的情況下，法官能否抵得住社會(huì)的壓力，做出合理裁量值得懷疑。

1.2子女孝順父母的歷史文化傳統(tǒng)

1.2.1封建社會(huì)對(duì)孝道文化的重視

先秦的道教始祖老子主張返璞歸真，他認(rèn)為：“大道廢，有仁義；慧智出，有大偽；六親不和，有孝慈。”[2]從老子的思想不難看出，他認(rèn)為仁義、孝慈都是虛偽的。可見(jiàn)，當(dāng)時(shí)的道家并不重視孝道。但是自東漢以后，道家的代表人物葛洪在《抱撲子·對(duì)俗》中提到：“欲求仙者，當(dāng)以忠孝和順仁信為本?！睆?qiáng)調(diào)忠孝對(duì)人修行的好處。唐以后道教的《文昌孝經(jīng)》更是專(zhuān)門(mén)勸孝的經(jīng)典。儒家更是孝道文化的推崇者，所謂“百善孝為先”。歷代統(tǒng)計(jì)者均以孝治天下。由此可以看出，孝道文化在封建社會(huì)中的地位和作用是其他傳統(tǒng)文化和習(xí)俗無(wú)法比擬的。

1.2.2用法律維護(hù)孝道關(guān)系

封建社會(huì)中的歷朝歷代都通過(guò)法律加強(qiáng)對(duì)孝道的維護(hù)，從秦朝到清朝，法律對(duì)違反孝道的行為都規(guī)定了嚴(yán)厲的刑罰。子女對(duì)父母的不孝甚至成為封建社會(huì)中罪行最重的“十惡”之一。西漢時(shí)期，法律規(guī)定子女告發(fā)祖父母者應(yīng)處棄市之刑。且自北魏以后，法律大多都規(guī)定對(duì)告發(fā)父祖者處以死刑[3]。但另一方面，犯罪分子所犯之罪若是十惡之外的其他罪行，為了向父母盡孝道則可以獲得寬宥，如“留存養(yǎng)親”制度。

1.3當(dāng)前子女與父母之間的親情淡化

1.3.1市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，改變了人們傳統(tǒng)的孝道觀念

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，新事物的不斷出現(xiàn)，人們的思想觀念也在不斷改變。人們?cè)絹?lái)越傾向于獨(dú)立，追求個(gè)性。傳統(tǒng)社會(huì)中父母的地位受到挑戰(zhàn)，新一代的年輕人追求自我解放，父權(quán)的絕對(duì)性和神圣性受到質(zhì)疑，人們?cè)絹?lái)越追求地位的平等，強(qiáng)調(diào)平等地表達(dá)自己的訴求，反對(duì)父母包辦一切的行為。這一切都疏遠(yuǎn)了子女與父母間的親情關(guān)系。

1.3.2子女贍養(yǎng)老人費(fèi)用過(guò)高，壓力過(guò)大

隨著人們的生活水平不斷提高，消費(fèi)水平也在不斷提高。同時(shí)國(guó)家實(shí)行計(jì)劃生育，使得“421家庭結(jié)構(gòu)”不斷壯大，這種家庭結(jié)構(gòu)不僅加重年輕一代的負(fù)擔(dān)，也不利于人力資源的優(yōu)化配置[4]。子女在保證自己家庭日常開(kāi)銷(xiāo)的同時(shí)，還必須保證老人的正常生活，這使得子女的壓力過(guò)大。在農(nóng)村，子女為了保證基本生活選擇外出打工，遠(yuǎn)離父母。在城市，較高的贍養(yǎng)費(fèi)和消費(fèi)水平與居民的收入水平差距較大，子女在自身生活得不到有效保障的前提下很難贍養(yǎng)老人。以2012年合肥市城鎮(zhèn)居民的收入為例，2012年合肥市城鎮(zhèn)居民人均可支配收入達(dá)25 434元，人均消費(fèi)性支出18 758元。市區(qū)城市生活最低保障金標(biāo)準(zhǔn)人均360元每月，即4 320元每年。安徽省2013年農(nóng)村居民人均純收入為8 098元，人均生活消費(fèi)支出為5 725元，農(nóng)村最低生活保障金標(biāo)準(zhǔn)同步提高到360元。根據(jù)《婚姻法》關(guān)于贍養(yǎng)費(fèi)的計(jì)算：子女家庭人均月收入高于最低生活保障線時(shí)，超出部分，兩個(gè)子女以?xún)?nèi)的按50%計(jì)算贍養(yǎng)費(fèi)。也就是說(shuō)，合肥市城鎮(zhèn)居民平均每年每人所要支付的一個(gè)老人的贍養(yǎng)費(fèi)占其可支配收入的41%左右。而農(nóng)村居民平均每年每人所要支付的贍養(yǎng)費(fèi)與消費(fèi)性支出的總和近乎人均純收入。

2從法與道德的區(qū)別看子女“?；丶铱纯础绷x務(wù)法定化的弊端

法律與道德作為兩種不同的社會(huì)規(guī)范，區(qū)別十分明顯。二者在社會(huì)生活中扮演著不同的角色，也起著不同的作用。當(dāng)二者在社會(huì)生活中出現(xiàn)交叉和重疊時(shí)，若不能正確處理，就會(huì)給社會(huì)生活帶來(lái)負(fù)面影響，也不利于兩種社會(huì)規(guī)范的發(fā)展。

2.1“?；丶铱纯础比敕ㄈ趸膳c道德的界限

法律作為一種社會(huì)規(guī)范，具有規(guī)范性和國(guó)家意志性等特點(diǎn)。不可否認(rèn)，法律在維護(hù)社會(huì)秩序、促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的過(guò)程中起著不可忽視的作用，但是法律不是萬(wàn)能的。法律作為一種社會(huì)規(guī)范，由于其所具有的穩(wěn)定性和規(guī)范性，使其在調(diào)整或影響人們行為和社會(huì)生活時(shí)缺乏靈活性。正是這些不足，使得法律不應(yīng)當(dāng)將子女看望父母的行為納入自己的管轄之下。同時(shí)，法律只是眾多社會(huì)調(diào)整手段的一種，除法律以外，還有政策、習(xí)俗、道德及其他規(guī)范。擴(kuò)大法律的調(diào)整范圍，在一定程度上混淆了這些規(guī)范的界限。

道德作為一種社會(huì)規(guī)范，由于其調(diào)整方法的多樣性和調(diào)整對(duì)象的復(fù)雜性，決定了它調(diào)整范圍的廣泛性。家庭關(guān)系自古以來(lái)就是人們關(guān)注的焦點(diǎn)，不論是在婚姻關(guān)系還是子女與父母的關(guān)系中，道德一直發(fā)揮著重要的作用。父母與子女關(guān)系惡化的主要標(biāo)志包括：老人基本物質(zhì)生活得不到保障和精神生活得不到滿足。而老人精神上得不到滿足既是“?；丶铱纯础睙o(wú)法實(shí)現(xiàn)的原因，也是其結(jié)果。將“?；丶铱纯础比敕?，只能在一定程度上滿足老人物質(zhì)生活的需要，精神滿足則更應(yīng)該依靠道德來(lái)調(diào)節(jié)。且相對(duì)于物質(zhì)生活來(lái)說(shuō)，老人更加注重精神上的滿足。與法律相比較，道德雖然不具備法律的國(guó)家強(qiáng)制性和國(guó)家意志性，但由于其所具有的原則性和靈活性，使得其不僅和法律一樣影響人們的外在行為，而且對(duì)人們的內(nèi)心世界也有著深刻的影響。

2.2“?；丶铱纯础比敕ㄈ趸烁改概c子女的關(guān)系

忠孝禮儀一直以來(lái)都是中國(guó)社會(huì)的傳統(tǒng)美德，不管是孝順父母還是關(guān)愛(ài)子女，都是人們基于內(nèi)心或公眾的道德準(zhǔn)則與對(duì)父母和孩子的關(guān)愛(ài)而去實(shí)施的，與法律并無(wú)太大關(guān)聯(lián)。當(dāng)子女看望父母成為法律上的義務(wù)之后，由于法律所具有的強(qiáng)制性和國(guó)家意志性，公民迫于法律的威嚴(yán)，將原來(lái)出于道德要求的對(duì)父母的關(guān)愛(ài)在法律的威壓下實(shí)施出來(lái)。雖然該舉措可能保障了老人的基本生活，但這種在法律“逼迫”下所行的“愛(ài)”能否真正緩解父母與子女的關(guān)系呢？不得而知。對(duì)原來(lái)出于自由意志主導(dǎo)下做出的行為進(jìn)行強(qiáng)制，無(wú)疑使道德的影響被弱化，其后果可能會(huì)磨滅人們的道德意識(shí)，使德行變得徒具虛名[5]。同時(shí)，人們基于親情、友情、愛(ài)情等一系列與道德有關(guān)的因素所做出的行為越來(lái)越多地受到法律的調(diào)控，囊括我們?nèi)粘Ｉ畹姆椒矫婷妗?/p>

《老年人權(quán)益保障法》將原本屬于道德體系下父母與子女之間的探視問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律上的內(nèi)容。因此，該行為也具備了法律所具有的國(guó)家強(qiáng)制性和國(guó)家意志性。根據(jù)法的威懾論，學(xué)者貝卡利亞認(rèn)為法律存在的主要目的在于威懾再犯和阻止他人以相同或類(lèi)似的方式犯罪。公民出于對(duì)法律的敬畏和恐懼，會(huì)遵守“?；丶铱纯础边@一規(guī)定。雖然該舉措可能保障了老人的基本生活，這就使得子女看望父母的行為中原本應(yīng)該存在的由道德調(diào)控的親情和愛(ài)的因素大大減少，將充滿愛(ài)意的行為變成了機(jī)械地執(zhí)行法律規(guī)定的無(wú)奈之舉。從精神層面來(lái)說(shuō)，在一定程度上不僅不會(huì)緩解當(dāng)前老年人生活的窘狀，反而會(huì)使子女與父母的關(guān)系機(jī)械化，大大降低了老人的精神滿足感。

2.3“?；丶铱纯础比趸巳藗儗?duì)法律權(quán)威的認(rèn)可

現(xiàn)代社會(huì)學(xué)功能主義的代表人物帕森斯認(rèn)為，權(quán)威是人類(lèi)社會(huì)廣泛存在的現(xiàn)象，每個(gè)社會(huì)子系統(tǒng)都有自身的權(quán)威模式。權(quán)威是控制與參與實(shí)現(xiàn)集體目標(biāo)有關(guān)的社會(huì)成員行動(dòng)的制度化權(quán)利的綜合體。權(quán)威是整合集體的既定模式與層次的制度化。這些既定模式是有效與合法的集體行動(dòng)的基本條件[6]。綜合學(xué)者對(duì)權(quán)威的認(rèn)識(shí)可以得出:權(quán)威指的是支配力(權(quán)力)和自愿服從的統(tǒng)一，是由內(nèi)在、外在兩方面的內(nèi)容構(gòu)成，內(nèi)在是一種信服的力量，外在是一種強(qiáng)制力，這里的強(qiáng)制力指的是一種支配力(權(quán)力)。外在內(nèi)容必須以?xún)?nèi)在內(nèi)容為依托，否則這種權(quán)威不會(huì)長(zhǎng)久。而法律權(quán)威，即法律作為一種由國(guó)家制定和認(rèn)可，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，由于其所具有的國(guó)家強(qiáng)制力和國(guó)家意志性，迫使人們遵守它的既定規(guī)則，這就是權(quán)威所具有的外在強(qiáng)制力。由于法律在維護(hù)社會(huì)生活過(guò)程中發(fā)揮了不可替代的作用，使人們信服法律的效力和功能，人們?cè)敢獍凑辗傻囊?guī)定去辦事，這就是權(quán)威所具有的內(nèi)在信服力。將子女“?；丶铱纯础比敕ㄖ?，由于該規(guī)定的模糊性，使得人們對(duì)該規(guī)定的認(rèn)可度降低。此外，人們之所以愿意遵守法律、信服法律，是因?yàn)榉傻倪m用存在界限。子女與父母的關(guān)系本應(yīng)該通過(guò)道德輿論調(diào)節(jié)，而將其納入法律的管轄之下，會(huì)使人們對(duì)法律的認(rèn)可度降低，對(duì)法律產(chǎn)生反感等負(fù)面情緒，影響了法律在人們心中的地位和權(quán)威性。

3落實(shí)子女“?；丶铱纯础绷⒎ň竦慕ㄗh

3.1改變當(dāng)下的家庭教育模式

責(zé)任感是指?jìng)€(gè)人對(duì)自己和他人、對(duì)家庭和集體、對(duì)國(guó)家和社會(huì)所負(fù)責(zé)任的認(rèn)識(shí)、情感、意識(shí)以及與之相應(yīng)的行為承擔(dān)責(zé)任和履行義務(wù)的自覺(jué)態(tài)度。當(dāng)今子女與父母的關(guān)系惡化，很大程度上是由于子女缺少對(duì)家庭的責(zé)任感，而這種缺乏，大部分在學(xué)生時(shí)代就已經(jīng)形成。因此，加強(qiáng)對(duì)家庭責(zé)任感教育，應(yīng)該首先依靠學(xué)校對(duì)青少年的教育。學(xué)校作為唯一一個(gè)有組織、有計(jì)劃、有步驟地教育青少年學(xué)生的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)，它在對(duì)青少年學(xué)生責(zé)任感教育中起著主要和主導(dǎo)的作用。青少年對(duì)責(zé)任感的認(rèn)識(shí)主要靠學(xué)校的傳授和引導(dǎo)。通過(guò)教育，使青少年了解責(zé)任感的內(nèi)涵，了解為什么要培養(yǎng)責(zé)任感。同時(shí)，通過(guò)引導(dǎo)，使青少年接受的責(zé)任認(rèn)知與現(xiàn)實(shí)狀況聯(lián)系起來(lái)，逐步落實(shí)到行動(dòng)上來(lái)，并用檢查、督促、表?yè)P(yáng)和批評(píng)的方式幫助青少年形成良好的責(zé)任行為。對(duì)學(xué)生進(jìn)行家庭責(zé)任感教育，應(yīng)該結(jié)合中國(guó)傳統(tǒng)的倫理道德進(jìn)行歸屬教育，培養(yǎng)孝敬父母、尊敬長(zhǎng)輩的基本人倫意識(shí)。這對(duì)青少年全面形成負(fù)責(zé)任的心理有著重要的意義。

在對(duì)青少年的責(zé)任感教育的同時(shí)，更應(yīng)該通過(guò)社會(huì)這個(gè)舞臺(tái)，向廣大民眾傳遞正能量，發(fā)揮榜樣的力量，開(kāi)展一系列的責(zé)任感教育活動(dòng)和親子活動(dòng)，改善子女與父母的關(guān)系。只有多角度、多平臺(tái)一起努力，才能更好地改變現(xiàn)狀，創(chuàng)建更加和諧的家庭關(guān)系。

3.2依法完善帶薪休假制度

現(xiàn)代國(guó)家的節(jié)假日體系是反映一個(gè)國(guó)家根本的價(jià)值取向和民族精神狀態(tài)的風(fēng)向標(biāo)，是反映政府與人民、國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系的重要指標(biāo)。2007年，我國(guó)對(duì)假期制度進(jìn)行了全新的改革，改革后的假期制度取消五一、十一長(zhǎng)假，將取消五一、十一長(zhǎng)假期后擠出的多余假日增加到中國(guó)傳統(tǒng)節(jié)日上來(lái)，全國(guó)法定休息日總計(jì)115天；將清明、中秋、端午等為期1天的法定節(jié)假日與周末整合到一起進(jìn)行連休；建議政府在企業(yè)單位和事業(yè)單位推行帶薪休假制度。而在現(xiàn)實(shí)生活中，一些企業(yè)單位為了獲取更多的利益，采取各種形式的“加班”，使帶薪休假的有關(guān)規(guī)定流于形式，因此，政府應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)企業(yè)單位帶薪休假制度落實(shí)情況的監(jiān)察力度，加大懲罰力度，依法保證并落實(shí)帶薪休假制度的有關(guān)內(nèi)容。

3.3政府應(yīng)發(fā)揮服務(wù)職能

黨的十八大工作報(bào)告，強(qiáng)調(diào)要把政府建設(shè)成為服務(wù)型政府，即以公眾服務(wù)為核心，完善政府社會(huì)管理和公共服務(wù)職能。為了保證子女常回家看看，政府應(yīng)大力改善當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)環(huán)境和社會(huì)發(fā)展環(huán)境，完善基礎(chǔ)設(shè)施，避免使人口外流成為常態(tài)。首先要了解當(dāng)?shù)亓羰乩先说木唧w生活情況并及時(shí)與其兒女取得聯(lián)系，對(duì)于子女回家確有困難的，政府可負(fù)責(zé)照看老人，這就要求政府應(yīng)該設(shè)立專(zhuān)門(mén)的留守老人幫扶基金，對(duì)常回家看看表現(xiàn)良好的子女進(jìn)行嘉獎(jiǎng)，發(fā)揮其服務(wù)角色，最大限度緩解社會(huì)矛盾。對(duì)于長(zhǎng)期不回家者，可建立“黑名單”，限制其從事高檔消費(fèi)或企業(yè)、個(gè)人貸款等活動(dòng)，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)發(fā)展的良性循環(huán)。

3.4加強(qiáng)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化教育

在全球化的今天，“崇洋”是大多數(shù)年輕人的選擇，從近些年各大高校的傳統(tǒng)文化專(zhuān)業(yè)(包括歷史、法制史以及思想政治教育)的招生人數(shù)來(lái)看，越來(lái)越多的大學(xué)生選擇的是“熱門(mén)撈金”專(zhuān)業(yè)。傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)優(yōu)秀典籍諸如《論語(yǔ)》《易經(jīng)》等，當(dāng)代年輕人更是知之甚少。為了保證傳統(tǒng)文化的合理發(fā)展，國(guó)家尤其是高校教育更應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生的傳統(tǒng)美德教育，讓傳統(tǒng)文化中的優(yōu)秀成分得以傳承。

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責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

doi:10.3969/j.issn.1674-6341.2016.03.023

收稿日期：2016-03-13

作者簡(jiǎn)介：代亮(1992—)，男，安徽定遠(yuǎn)人，法律碩士研究生。研究方向：法制史。

中圖分類(lèi)號(hào)：D90-053；D923.8

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1674-6341(2016)03-0057-03