李凌旭，閻二鵬

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新實質(zhì)解釋視域下的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之構(gòu)成要件
——以“惡意好評”行為入罪為視角

李凌旭，閻二鵬

摘要：“惡意好評”行為引發(fā)人們對刑法形式解釋和實質(zhì)解釋之再探討。形式解釋和實質(zhì)解釋在解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件時陷入了難以突圍的困境，通過剖析形式解釋和實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件困境產(chǎn)生之根源，并澄清新實質(zhì)解釋的內(nèi)涵以及經(jīng)其對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件進(jìn)行解釋后，“惡意好評”行為被合理入罪。

關(guān)鍵詞：形式解釋；實質(zhì)解釋；新實質(zhì)解釋；破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

近年來，網(wǎng)購已走進(jìn)千家萬戶。眾所周知，在網(wǎng)購過程中商品的搜索排序至關(guān)重要。于是刷榜，以虛假好評提升搜索排序獲得利潤的例子屢見不鮮。最近有不法分子通過給作為競爭對手的賣家“惡意好評”的方式，讓作為第三方交易平臺的經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)這一違規(guī)行為，從而使該賣家被降低搜索排名，致使其損失慘重①。對于“惡意差評”，大家并不陌生，那么所謂“惡意好評”行為筆者認(rèn)為就是指惡意給電商好評，觸發(fā)第三方經(jīng)營平臺監(jiān)督機制，電商被降權(quán)處理，致使電商的正常生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴(yán)重影響的行為?？疾彀l(fā)現(xiàn)，對該危害行為按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪入罪最合適。然而關(guān)于對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的解釋，現(xiàn)行有兩種解釋方法：一種是形式解釋的方法，一種是實質(zhì)解釋的方法。不論是使用形式解釋還是使用實質(zhì)解釋的方法人們都不能讓該行為合理入罪，原因在于刑事解釋和實質(zhì)解釋在解釋刑法構(gòu)成要件時都有局限性，用它們解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪之構(gòu)成要件時這種局限性也難以克服，所以無法將“惡意好評”行為合理入刑。在這樣的情況下，只有建立合理的解釋方法對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋才能達(dá)到較好的入罪效果。因此，如何建立一種新的刑法解釋方法對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋最終使“惡意好評”行為能夠被破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所規(guī)制，乃當(dāng)前所面臨之急迫難題。

一、形式解釋和實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件之困境

迄今為止，學(xué)界對于何為“實質(zhì)解釋”，何為“形式解釋”這兩個問題尚未有統(tǒng)一認(rèn)識。雖然如此，但筆者認(rèn)為形式解釋指的是在不考慮行為可罰性的前提下，嚴(yán)格按照語義通常含義甚至立法時的意思對刑法構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。而對于實質(zhì)解釋，筆者認(rèn)為實質(zhì)解釋是在考慮行為可罰性的前提下，按照用語可能具有的含義對刑法構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。然而令人遺憾的是，結(jié)合在網(wǎng)絡(luò)上新出現(xiàn)的“惡意好評”行為來分析，無論是形式解釋還是實質(zhì)解釋，其在解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的過程中，都有難以突破的困境。

1.形式解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件之困境

形式解釋，在解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中“生產(chǎn)經(jīng)營”以及行為人所造成的損失及數(shù)額等構(gòu)成要件時有難以突破的困境。

（1）“形式解釋”解釋“生產(chǎn)經(jīng)營”之困境。按照字面意思進(jìn)行解釋，“生產(chǎn)經(jīng)營”可以解釋為生產(chǎn)性經(jīng)營。從語法結(jié)構(gòu)的角度看，把“生產(chǎn)”作為定語修飾“經(jīng)營”也說得通。正如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的生產(chǎn)經(jīng)營就是生產(chǎn)性經(jīng)營，而非生產(chǎn)和經(jīng)營②。由于刑法在1997年修訂時第三產(chǎn)業(yè)尚不發(fā)達(dá)，整個社會的經(jīng)濟靠的是工農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)性經(jīng)營，而機器設(shè)備是工業(yè)的主要生產(chǎn)資料，耕畜是農(nóng)業(yè)的主要生產(chǎn)資料，所以將其理解為生產(chǎn)性經(jīng)營，按照立法時的意思來解釋，沒有問題，甚至很“貼切”。然而若把“生產(chǎn)經(jīng)營”理解為“生產(chǎn)”和“經(jīng)營”，從字面意思看，也說得通，也是在用語通常的語義內(nèi)對其進(jìn)行解釋。在此“生產(chǎn)”和“經(jīng)營”就是兩種行為，無論是破壞生產(chǎn)的行為，還是破壞經(jīng)營的行為都構(gòu)成犯罪，但僅從字面意思來考慮，不結(jié)合具體行為的可罰性，把“生產(chǎn)經(jīng)營”是解釋成生產(chǎn)和經(jīng)營還是解釋成生產(chǎn)性經(jīng)營較難選擇。因此，按照形式解釋的觀點，本案例中電商為買家提供有償論文檢測服務(wù)的行為也就無法確定是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營”。

（2）“形式解釋”解釋行為人所造成的損失及其數(shù)額之困境。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪被規(guī)定在刑法第五章侵犯財產(chǎn)罪中。因此刑法規(guī)定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪其目的是為了保護(hù)財產(chǎn)利益。但如果按照形式解釋，遵循立法原意進(jìn)行解釋的話，可期待的財產(chǎn)利益在立法時遠(yuǎn)沒有現(xiàn)在這么普遍，所以人們意識之中的財產(chǎn)就是指能被人們所實際占有、使用、收益、處分的財產(chǎn)，在本案中被害人并沒有實際占有、使用、收益、處分這20萬元，在此種情況下，被害人可期待的這20萬元就得不到保護(hù)，這將會影響群眾的法感情，這是形式解釋所面臨的困境。

2.實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件之困境

實質(zhì)解釋在解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“其他方法”、“破壞”、“機器設(shè)備”等構(gòu)成要件時有難以突破的困境。

（1）“實質(zhì)解釋”解釋“其他方法”之困境。關(guān)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，立法者用舉例加概括的方式對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的罪狀進(jìn)行規(guī)定。從實質(zhì)解釋的角度看，有人將致賣家的商品排名降低的方法解釋為破壞生產(chǎn)資料的其他方法，并認(rèn)為在淘寶網(wǎng)上賣家的排名序位是電商的一個非常重要的生產(chǎn)資料（本案中該商戶就賣一個服務(wù)商品，所以可以認(rèn)為商戶的排名就是該商品的排名）③。雖然從事工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是為了獲得利潤，而提高商戶在淘寶網(wǎng)上的排名也是為了獲得利潤，從價值功能上看兩者相同。因此，電商排名雖然不是生產(chǎn)資料的通常含義，但卻是其可能的語義，所以這么解釋在實質(zhì)解釋論者看來行得通。然而生產(chǎn)資料是物質(zhì)的，賣家的排名序位是非物質(zhì)的，將非物質(zhì)性的賣家的排名序位解釋為物質(zhì)性的生產(chǎn)資料，這種實質(zhì)解釋選擇了用語的可能含義，但是卻突破了刑法條文用語的通常含義，超出了國民的預(yù)測可能性。這是接受可能語義的實質(zhì)解釋所面臨的困境。

（2）“實質(zhì)解釋”解釋“機器設(shè)備”、“破壞”之困境。從實質(zhì)解釋的角度來看，有人認(rèn)為應(yīng)將“機器設(shè)備”含義擴大，“惡意好評”導(dǎo)致搜索降權(quán)是以類似于破壞“機器設(shè)備”的方式破壞電商正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動④。用機器設(shè)備生產(chǎn)商品和提升搜索排名以提高銷量都是一種獲取商業(yè)利潤的方法，從這個角度看，“商品搜索排名”也在“機器設(shè)備”可能語義范圍內(nèi)。但是“機器設(shè)備”用于商品生產(chǎn)，而提升商品搜索排名用于提高商品銷量，將“商品搜索排名”解釋為“機器設(shè)備”這不是在通常語義內(nèi)對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，因此筆者不贊成這種解釋。不僅如此，將具有物質(zhì)屬性的機器設(shè)備解釋為不具有物質(zhì)屬性的商品搜索排名，超過了國民的預(yù)測可能性。此外，“破壞”包括損壞行為，而本罪中搜索排名被降在后臺都會導(dǎo)致原來的數(shù)據(jù)被修改，數(shù)據(jù)被修改從某種意義上說也是一種“損壞”數(shù)據(jù)的行為。如果在可能的語義范圍內(nèi)對損壞數(shù)據(jù)的行為進(jìn)行解釋的話，本案例中的行為也可以認(rèn)定為是一種破壞計算機信息系統(tǒng)的行為，但是筆者認(rèn)為這么解釋超出用語的通常語義范圍，讓國民不具有預(yù)測可能性。

二、形式解釋和實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件困境產(chǎn)生之根源

形式解釋和實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件困境產(chǎn)生之根源在于形式解釋和實質(zhì)解釋在解釋刑法構(gòu)成要件時各自都有局限性，而這種局限性也是其本身所難以克服的，那么其在解釋某一具體犯罪的構(gòu)成要件時，這種局限性就會體現(xiàn)出來。在這樣的情況下，利用形式解釋或者實質(zhì)解釋解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件有難以突破的困境就不足為奇了。具體而言，它們在解釋刑法構(gòu)成要件的局限性主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.形式解釋不考慮行為本身的可罰性，在法律條文的意思不唯一的情況下難以取舍

形式解釋論者認(rèn)為構(gòu)成要件本身就不是實質(zhì)的，其本身就是形式的，因此，對構(gòu)成要件的解釋也只能按照形式解釋來進(jìn)行，構(gòu)成要件所表示的行為類型應(yīng)該能被具有通常判斷能力的一般人所理解，因此只要是難以劃入這種類型的行為，無論這種行為本身是否具有處罰的合理性和必要性，都不能認(rèn)定其為犯罪行為⑤。按照法律條文規(guī)定的構(gòu)成要件本身的內(nèi)容對其進(jìn)行解釋，僅僅考慮形式側(cè)面，不考慮處罰的合理性和必要性，這是形式解釋的特點。形式解釋論者由于不考慮行為本身的可罰性，于是他們便認(rèn)為法律條文本身的含義才是解釋的終點?？墒莾H按照字面含義進(jìn)行解釋，文字本身可能會有幾個意思，同樣作為法律條文的文字可能也會有幾個意思。解釋具有多種含義的法律條文若無目的，該如何取舍，這是不考慮行為可罰性的形式解釋論者所無法解決的問題。

2.形式解釋遵循立法原意進(jìn)行解釋，致使新危害行為由于不符合當(dāng)時的立法原意而難以入罪，不利于保護(hù)法益

鄧子濱博士認(rèn)為形式解釋是遵循立法者的立法原意，依照法律條文的字面含義的刑法解釋，強調(diào)和追求法律的形式正義⑥。換言之形式解釋主張在解釋構(gòu)成要件時應(yīng)按照立法時的意思進(jìn)行解釋，其認(rèn)為主觀解釋和形式解釋是一個范疇。梁根林教授也同樣認(rèn)為主觀解釋看重的是立法時的立法原意，所以主觀解釋就是形式解釋，而客觀解釋論則著重發(fā)現(xiàn)法律文本現(xiàn)在應(yīng)有的客觀意思，其是根據(jù)社會實際情況的變化，探尋出法律條文符合時宜的意思的解釋論，因而又稱為實質(zhì)解釋論⑦。筆者認(rèn)為形式解釋考慮的是立法時的法律條文本身的意思，它和主觀解釋是一個意思，實質(zhì)解釋和客觀解釋是一個意思。對于遵循立法時法律條文的形式解釋，筆者認(rèn)為由于法律本身具有滯后性這一特點，如果按照立法時的意思解釋法律，往往會讓新危害法益的行為得不到正確的定罪量刑，嚴(yán)重地危害了法益，影響了群眾的法感情。這是形式解釋在解釋構(gòu)成要件時的不足之處。

3.實質(zhì)解釋不排斥法律條文用語的可能含義，往往會將擴大解釋變成類推解釋，從而撼動罪刑法定這一鐵律

形式解釋論者認(rèn)為解釋構(gòu)成要件該用法律條文通常含義對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，而實質(zhì)解釋論者認(rèn)為：解釋容許范圍=處罰必要性/核心含義的距離。這個核心含義就是通常含義。根據(jù)此公式當(dāng)一個行為處罰的必要性很大時，甚至變得無限大時，所容許解釋的范圍就會變無限大。實質(zhì)解釋就會突破刑法用語的通常含義而演變?yōu)榭赡苷Z義。鑒于可能語義本身沒有一個清晰的界定，在這樣的情況下，極有可能突破擴大解釋而變成類推解釋。正如實質(zhì)解釋論者張明楷老師所認(rèn)為的那樣擴大解釋和類推解釋的界限也是相對的和模糊的⑧。雖然實質(zhì)解釋論者口口聲聲強調(diào)在不違反罪刑法定原則下對構(gòu)成要件進(jìn)行實質(zhì)解釋，但關(guān)鍵不是看其怎么說，而是看其怎么做。在這種情況下實質(zhì)解釋突破擴大解釋而成為類推解釋也不會讓人難以理解，其最終結(jié)果就是讓罪刑法定原則蕩然無存。

三、新實質(zhì)解釋對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件的解釋

刑法有兩個目的：一是保障自由；二是保護(hù)法益。形式解釋偏重保障自由而實質(zhì)解釋偏重保護(hù)法益。刑法的自由保障機能和法益保障機能往往存在緊張關(guān)系。在這種情況，如果偏重自由保障機能，則會影響對法益的保護(hù)，而偏重法益保護(hù)機能，則可能會侵犯國民自由。通過上文的分析，不論是形式解釋還是實質(zhì)解釋在解釋破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件時都困難重重且難以克服，因此本文提出一種新實質(zhì)解釋，以期在保護(hù)法益的同時，又不會侵犯國民自由。

1.新實質(zhì)解釋的內(nèi)涵

實質(zhì)解釋和形式解釋在解釋刑法構(gòu)成要件的過程中都有可取之處，同時也有不足。因此，筆者在充分考慮兩者在解釋構(gòu)成要件優(yōu)劣勢的基礎(chǔ)上提出一種新實質(zhì)解釋觀，以期對行為在定罪量刑后又不會侵犯國民的自由。新實質(zhì)解釋解釋構(gòu)成要件的基本思路是對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時在考慮行為可罰性之后采用用通常含義對其進(jìn)行解釋。

新實質(zhì)解釋與形式解釋不同之處在于其在解釋構(gòu)成要件時，考慮行為本身的可罰性。之所以要考慮行為的可罰性，這是由于刑法保護(hù)法益的目的所決定的。尤其是在改革開放后，刑法保護(hù)法益的目的更應(yīng)彰顯。在改革開放之前，計劃經(jīng)濟居于主導(dǎo)地位，所需要保護(hù)的法益大多都是很傳統(tǒng)的法益，人們對其都有很深刻的感知。但是改革開放之后，隨著經(jīng)濟水平的不斷發(fā)展和提高，一些新法益層出不窮，而這些新法益的出現(xiàn)，是立法者在立法時也未必能考慮到的。然而刑法保護(hù)法益的目的卻是恒定的，所以為了實現(xiàn)這一刑法目的，其更應(yīng)該跟得上經(jīng)濟社會發(fā)展的步伐，根據(jù)社會經(jīng)濟的變化從保護(hù)法益的角度解釋構(gòu)成要件。更進(jìn)一步說，考慮行為可罰性和刑法保護(hù)法益的目的是表里關(guān)系。一個行為表面上看具有可罰性，從本質(zhì)上看是由于其侵犯了刑法所保護(hù)的法益，而刑法具有保護(hù)法益的目的，所以一旦行為侵犯了法益，那么就該用刑罰進(jìn)行處罰，從而使被破壞的法益得以恢復(fù)以及預(yù)防繼續(xù)侵害法益的行為發(fā)生。那么確立行為是否值得處罰之后，就將值得處罰或者不值得處罰的行為朝著處罰或者不予處罰的方向去解釋，這就為構(gòu)成要件的解釋確立了目標(biāo)，做到有的放矢，從而達(dá)到入罪或出罪的目的。

刑法目的之一是保護(hù)法益，這一點毋庸置疑，但是保護(hù)法益并非刑法唯一目的。與此同時，刑法還有另外一個目的即保護(hù)國民自由。刑法通過罪行法定原則限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動，不僅保障善良國民的自由，也保障犯罪人自身的自由。現(xiàn)行《憲法》明確規(guī)定國家尊重和保障人權(quán)，而保障人的自由是保障人權(quán)的重要內(nèi)容。而刑法不能和憲法相抵觸，所以從某種程度上講，保障國民自由也是憲法精神在刑法中的具體體現(xiàn)。因此，在解釋刑法時只能選擇通常語義從而保證其不會超過國民的預(yù)測可能性，不會破壞國民自由。盡管保護(hù)法益機能和保障人權(quán)機能有時存在緊張關(guān)系，但是刑法在考慮行為本身可罰性的同時，為了防止類推解釋的產(chǎn)生，對構(gòu)成要件的解釋應(yīng)該有所限制，具體而言不能按照構(gòu)成要件可能的語義對其進(jìn)行解釋，而應(yīng)該按照其通常語義對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。因為構(gòu)成要件的可能語義和公眾普遍可以接受的語義（亦即通常語義）會有出入，當(dāng)行為的可罰性強的時候，一旦其可能語義不被公眾接受，勢必違反罪刑法定原則，破壞國民自由。因此，解釋者對刑法構(gòu)成要件的解釋只能按照公眾普遍可以接受的通常意思進(jìn)行解釋，這樣國民就具有預(yù)測可能性，從而規(guī)制自己的行為。正如王鈞教授認(rèn)為的那樣確定刑法規(guī)定的內(nèi)容和含義以社會公眾根據(jù)自己以往的生活經(jīng)驗?zāi)軌蛑苯永斫?、認(rèn)同和接受作為標(biāo)準(zhǔn)⑨。當(dāng)一個詞語可能的語義沒有超過具有一般理解能力的人的理解范圍時，這時的可能語義可以被選擇，因為可能語義并不天然地排斥通常含義，但是當(dāng)可能語義超過通常語義時，該語義就不能被選擇，這也是筆者不贊同實質(zhì)解釋的原因?？傊?，正是由于形式解釋和實質(zhì)解釋在解釋構(gòu)成要件時有難以突破的困境，筆者才提出新實質(zhì)解釋，其基本內(nèi)容是解釋構(gòu)成要件時在考慮行為可罰性之后對法律條文只能進(jìn)行通常含義的解釋。

2.新實質(zhì)解釋解釋構(gòu)成要件時的具體步驟

新實質(zhì)解釋在解釋構(gòu)成要件時應(yīng)具有相應(yīng)步驟。筆者認(rèn)為結(jié)合新實質(zhì)解釋需要考慮的因素，其應(yīng)該具有以下兩個步驟：

第一步：結(jié)合刑法所保護(hù)的法益考慮行為的可罰性。之所以優(yōu)先考慮行為的可罰性，是因為只有確定了行為的可罰性，在此基礎(chǔ)上才能確定新實質(zhì)解釋的解釋目標(biāo)，從而以此為目標(biāo)對刑法的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，反之，如果行為不具可罰性，那么就從出罪的角度對行為進(jìn)行解釋。然而如果一開始就不考慮具體行為的可罰性而優(yōu)先考慮刑法條文用語的通常含義，由于該含義可能不止一個，這樣漫無目的的解釋就會浪費司法資源，不利于高效辦案。第二步：確定好可罰性之后，再將刑法語義朝著可罰性的方向去解釋。無論是否達(dá)到入罪或者出罪目的，最后都要檢驗語義看其是否在通常含義的語義射程范圍內(nèi)。如果在此范圍內(nèi)，那么就可以采納此解釋。否則，無論行為多么具有可罰性，都不能采用這種語義對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，同理，即使行為不具有可罰性，也要按照構(gòu)成要件的通常含義對其進(jìn)行解釋，讓該行為入罪。

3.新實質(zhì)解釋對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的質(zhì)和量的解釋

在各種經(jīng)濟利益不斷涌現(xiàn)的今天，對于電商來說，其正當(dāng)利益當(dāng)然值得保護(hù)，損害該經(jīng)濟利益的行為就具有可罰性。因此，在解釋構(gòu)成要件時，應(yīng)該朝著將該行為入罪的方向?qū)ζ茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋。那么新實質(zhì)解釋該從哪個角度對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪進(jìn)行解釋？在此就涉及對犯罪概念的理解。關(guān)于犯罪的概念，儲懷植教授對其提出了定性和定量雙重基因說。他認(rèn)為，犯罪概念首先取決于犯罪行為的性質(zhì)，但行為該不該處罰通常也是要考慮量的因素⑩。因此，本文擬站在新實質(zhì)解釋的角度從破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的質(zhì)和量兩個方面來對構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，從而使“惡意好評”行為合理入罪。

（1）對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪罪質(zhì)的新實質(zhì)解釋

對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪罪質(zhì)的解釋，是為了解決行為是否觸犯了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪或是觸犯了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪還是觸犯了其他罪抑或是其他的罪名與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪其都觸犯等問題。

1）對“生產(chǎn)經(jīng)營”的解釋。本案中受害商家有償提供論文檢測服務(wù)的行為，對于這種行為如果按照新實質(zhì)解釋的觀點來看其不能被認(rèn)定為生產(chǎn)性經(jīng)營。如果把破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為生產(chǎn)性經(jīng)營，那么本案中行為人的行為就會在刑法的射程之外。筆者認(rèn)為本罪中“生產(chǎn)經(jīng)營”指的是生產(chǎn)和經(jīng)營。所謂“生產(chǎn)”，一般是指工業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，強調(diào)的是生產(chǎn)出工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，所謂“經(jīng)營”，是指保持一種營業(yè)的狀態(tài)。在我國經(jīng)濟改革早期，我國的經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)主要是農(nóng)業(yè)（第一產(chǎn)業(yè)）和工業(yè)（第二產(chǎn)業(yè)），人們的經(jīng)濟活動主要表現(xiàn)為生產(chǎn)活動，較少有經(jīng)營活動，然而隨著經(jīng)濟改革的不斷深入，第三產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，這些新興產(chǎn)業(yè)活動已經(jīng)無法用生產(chǎn)來概括，它們大多是一種營業(yè)活動而非生產(chǎn)活動?。正因為如此，在解釋“生產(chǎn)經(jīng)營”時不能進(jìn)行主觀解釋，而應(yīng)該堅持客觀解釋，根據(jù)經(jīng)濟社會的發(fā)展對刑法進(jìn)行當(dāng)代的、符合時宜的解釋?。因此，柏浪濤教授認(rèn)為在市場經(jīng)濟發(fā)展的今天，經(jīng)濟活動不僅僅是指工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，也包括許許多多的經(jīng)營活動，順應(yīng)形勢，本罪的生產(chǎn)經(jīng)營，不是指生產(chǎn)性經(jīng)營，而是既包括生產(chǎn)活動，也包括經(jīng)營活動?。但是筆者不禁要再問一句，為什么經(jīng)濟活動包括許許多多的經(jīng)營活動，就要把破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為生產(chǎn)和經(jīng)營呢？對此，柏浪濤教授沒有進(jìn)一步闡釋，但是筆者認(rèn)為其背后真正的原因是這些經(jīng)營利益也和工農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)利益一樣需要保護(hù)。保護(hù)法益是刑法永恒的目的，當(dāng)大量新類型法益出現(xiàn)時，即使在立法時沒有考慮到該法益，那么刑法對其也不能因為立法時沒有考慮到就對其不保護(hù)。因此，一旦行為侵犯了該法益，該行為就具有法益侵犯性，就具有可罰性。當(dāng)把“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為生產(chǎn)性經(jīng)營已經(jīng)不能保護(hù)這些新出現(xiàn)的法益時，就有必要把“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為生產(chǎn)和經(jīng)營，這樣破壞營業(yè)的行為也構(gòu)成本罪。這一點是僅考慮立法時意思的形式解釋所沒有的優(yōu)點。當(dāng)然，即使處罰“惡意好評”行為的目的達(dá)到了，按照新實質(zhì)解釋的觀點還應(yīng)檢驗一下該解釋是否在用語通常含義內(nèi)，筆者將生產(chǎn)經(jīng)營解釋為生產(chǎn)和經(jīng)營，這么解釋是在用語通常含義內(nèi)的解釋，畢竟經(jīng)營活動很普遍，認(rèn)為生產(chǎn)經(jīng)營包括生產(chǎn)和經(jīng)營這兩種行為也不會讓人們難以理解。這種檢驗也是實質(zhì)解釋所不具有的。因此，在考慮行為可罰性和用語的通常含義之后，把“生產(chǎn)經(jīng)營”解釋為生產(chǎn)和經(jīng)營，筆者認(rèn)為這么解釋是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2）對本罪中“其他方法”的解釋。以毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者其他方法對生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行破壞是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為特征。根據(jù)新實質(zhì)解釋的觀點不能將降低淘寶搜索排名序位的行為解釋為類似于破壞生產(chǎn)資料的“其他方法”，因為這樣解釋是對法律條文進(jìn)行超通常語義的解釋，筆者不贊同。但這也不意味著不將降低淘寶搜索排名序位的行為解釋為類似于破壞生產(chǎn)資料的“其他方法”就無法對該行為入罪。由于賣家的這種可期待的利益也需保護(hù)，而本罪保護(hù)的客體就是生產(chǎn)經(jīng)營者基于其生產(chǎn)經(jīng)營所獲得或?qū)⒁@得的利益，所以本罪中的破壞機器設(shè)備、殘害耕畜僅僅只起到提示作用，也就是說即使行為人沒有采取破壞生產(chǎn)資料的方法，只要危害行為侵犯了生產(chǎn)經(jīng)營者基于生產(chǎn)經(jīng)營的利益，就可以認(rèn)為是“其他方法”?？傊咀锏膶嵭行袨楸举|(zhì)上是破壞生產(chǎn)和經(jīng)營的行為，只要存在破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為即可，而不應(yīng)該將行為限定在破壞生產(chǎn)資料的范圍內(nèi)。本案中致賣家商品搜索排序降低的行為侵犯了賣家的合法經(jīng)營收益，雖然不是采取破壞生產(chǎn)資料的方法，但是都構(gòu)成本罪（當(dāng)然不排除與其他罪名存在競合的可能）。實質(zhì)解釋為了將該行為入罪將“其他方法”作類推解釋超出了用語的通常含義，而形式解釋固守立法時規(guī)定的破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的方法，沒有考慮到保護(hù)法益這一刑法目的，雖然在用語的通常含義內(nèi)對“其他方法”進(jìn)行解釋，但卻將該行為排斥在刑法的射程之外，亦不可取。新實質(zhì)解釋從保護(hù)法益出發(fā)，認(rèn)為只要是侵犯生產(chǎn)經(jīng)營者法益的行為，都可入罪，不限于破壞工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的“其他方法”，也就不需要把“降低淘寶搜索排名”類推解釋為類似于破壞生產(chǎn)資料的“其他方法”，因此，新實質(zhì)解釋優(yōu)于時常侵犯國民自由的實質(zhì)解釋和不考慮行為可罰性的形式解釋。

3）對本罪中“機器設(shè)備”、“毀壞”的解釋。實質(zhì)解釋為了讓該行為入罪將提升搜索排名解釋為“機器設(shè)備”以及將“淘寶后臺數(shù)據(jù)的更改”解釋為“毀壞”這都超過了用語的通常含義。但是如果按照形式解釋，采用用語通常含義對該行為進(jìn)行解釋，那么本案中的行為對象不屬于機器設(shè)備，行為人致后臺數(shù)據(jù)修改的行為也不是毀壞行為，所以該行為就不能入罪。有鑒于此，新實質(zhì)解釋論者認(rèn)為不能選擇不考慮可罰性的形式解釋，而對這種行為不入罪，同時也不能選擇僅考慮可罰性的實質(zhì)解釋，而讓類推解釋泛濫，危害國民自由。因此，應(yīng)作如下新實質(zhì)解釋方為妥當(dāng)。本案中行為人的行為不屬于傳統(tǒng)的破壞生產(chǎn)資料的行為，不屬于破壞機器設(shè)備的行為，這么解釋是在用語的通常含義內(nèi)的解釋，與此同時，為了將該行為入罪，同時考慮刑法保護(hù)法益的目的，即使本案中行為人沒有破壞作為生產(chǎn)資料的機器設(shè)備，但是只要是破壞了電商的經(jīng)營利益，那么就可以認(rèn)為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。

（2）對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的量的實質(zhì)解釋

關(guān)于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，刑法第二百七十六條規(guī)定：由于泄憤報復(fù)或者其他個人目的，毀壞機器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，關(guān)于本罪量的解釋，主要體現(xiàn)在對致?lián)p數(shù)額的解釋。

一方面是關(guān)于對致?lián)p的入罪數(shù)額的解釋。對于本罪的入罪數(shù)額，在《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》中明確規(guī)定：破壞生產(chǎn)經(jīng)營造成公私財物損失五千元以上的，應(yīng)予立案追訴。至于其背后的法理，按照新實質(zhì)解釋的觀點來看，行為人侵犯了被害人的經(jīng)營利益，產(chǎn)生了嚴(yán)重危害社會的結(jié)果。鑒于經(jīng)營利益和公私財物一樣，本質(zhì)上都是財產(chǎn)利益而非人身利益。正因如此，可以參考故意毀壞財物罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為造成生產(chǎn)經(jīng)營損失達(dá)五千元以上的，即達(dá)到立案追訴的標(biāo)準(zhǔn)，如此解釋也沒有超過通常一般人的理解范圍。然而結(jié)合本案，也有實質(zhì)解釋的觀點認(rèn)為：結(jié)合本案，當(dāng)法定刑完全相同的時候，若將故意毀壞財物罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額與破壞生產(chǎn)經(jīng)營中予以刑事處罰的經(jīng)濟損失的數(shù)額在刑法上同等評價的話，似乎也是不妥當(dāng)?shù)模吘梗室鈿呢斘镒镏袣牡氖乾F(xiàn)實實際存在的財物，而破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中行為人所受的損失雖然是未來可預(yù)期的但現(xiàn)在并沒有實現(xiàn)的經(jīng)濟收益，在此可將故意破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額三倍于故意毀壞財物的追訴標(biāo)準(zhǔn)?。對此，筆者認(rèn)為值得商榷。實質(zhì)解釋論者認(rèn)為刑法的目的之一就是保護(hù)法益，那么就應(yīng)該對法益進(jìn)行徹底保護(hù)。既然把財產(chǎn)損失包括可期待的財產(chǎn)損失，這么解釋以新實質(zhì)解釋的觀點來看，并沒有超過一般人的理解范圍。因此，就應(yīng)該將其等同于實際應(yīng)該保護(hù)的利益，那么在數(shù)額上也就應(yīng)該相等，即破壞未來可預(yù)期的利益只要達(dá)到五千元即可入罪，而不應(yīng)設(shè)置雙重標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，除了對入罪數(shù)額的解釋以外，由于本罪還規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重的量刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪造成公私財物損失數(shù)額巨大時，便可認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，那么如何解釋達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的量刑數(shù)額？新實質(zhì)解釋的觀點認(rèn)為：一般情況下，損失的數(shù)額巨大，就可以認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，但由于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪沒有數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，同樣對于數(shù)額巨大這一情節(jié)嚴(yán)重的情形，筆者認(rèn)為可以參照詐騙罪的數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)亦即按照20 000至50 000元人民幣的標(biāo)準(zhǔn)來量刑，各地可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)確定具體數(shù)額，理由是詐騙罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪一樣，都侵犯了個人、集體或者國家的財產(chǎn)利益而沒有傷害到國民的身體（當(dāng)然不排除競合的可能），從法益保護(hù)的角度來看，這么解釋是合適的。按照新實質(zhì)解釋的觀點，既然財產(chǎn)可以解釋為將要獲得的經(jīng)濟利益，那么數(shù)額巨大的認(rèn)定自然也在通常人的一般理解范圍內(nèi)。

四、結(jié)語

眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)給人們的日常生活帶來了翻天覆地的變化：它可以讓人們跨地域、多角度地選擇自己需要的商品，也可以讓遠(yuǎn)在天涯的人，近在咫尺，更可以讓新出臺的各種政策在瞬間傳遍世界各地，但同時先進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也讓網(wǎng)絡(luò)社會亂象重生。所謂亂象，實則不良抑或不正常的社會現(xiàn)象?。眼下，在網(wǎng)絡(luò)社會“惡意好評”、“惡意點擊”、流氓軟件、“流量劫持”、網(wǎng)絡(luò)詐騙病毒、網(wǎng)絡(luò)誹謗、“商業(yè)干擾攔截”等亂象屢禁不止，其中很多已經(jīng)屬于新型網(wǎng)絡(luò)犯罪了。新型的網(wǎng)絡(luò)犯罪和傳統(tǒng)的犯罪相互交織，危害了網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展?。雖然當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪危害的嚴(yán)重性已廣為人知，但相對于技術(shù)進(jìn)步的高速度，網(wǎng)絡(luò)規(guī)制不僅落后而且成為社會治理的一大難題?。從刑法學(xué)的角度看，具體體現(xiàn)為我國刑法在應(yīng)對當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)犯罪時顯得捉襟見肘。我國目前的刑事立法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定有非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機系統(tǒng)罪等，但這些對入罪標(biāo)準(zhǔn)又在情節(jié)、行為對象等方面進(jìn)行了過高的設(shè)置，從而導(dǎo)致行為在入罪上有障礙；除此之外，“流量劫持”、“惡意點擊”、“商業(yè)干擾攔截”等案件事實上都對在互聯(lián)網(wǎng)上的人們的利益造成侵害，對于這些有別于傳統(tǒng)的犯罪行為的新行為在目前的刑事司法認(rèn)定中均存在難題?。對于諸如此類的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，通過刑事立法無疑是解決該“癥狀”的一劑猛藥，但當(dāng)下，刑事學(xué)理和司法實踐中“解釋刑法優(yōu)于批判刑法”是一種共識，于是對于可罰性強的行為，實質(zhì)解釋論者為了將其納入到刑法規(guī)制的軌道內(nèi)，往往讓類推解釋得以借“擴大解釋”的名義大行其道。因此面對新型網(wǎng)絡(luò)犯罪，在刑事立法不能及時跟進(jìn)的情況下，新實質(zhì)解釋才是刑法解釋的正道。我們絕不可只注重用語的通常含義而忽視行為的可罰性，讓網(wǎng)絡(luò)社會成為無法社會，亦不可借擴大解釋之名，行類推解釋之實，從而撼動罪刑法定這一鐵律。

注釋：

①案情簡介參見于志剛：《防止網(wǎng)絡(luò)成為兩個意義上的“無法空間”》，《中國檢察官》2015年第3期。

②王守俊：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪若干問題探析》，《法制與社會》2009年第8期。

③李懷勝：《“惡意好評”引發(fā)的刑法問題及其思索》，《中國檢察官》2015年第3期。

④于志剛：《防止網(wǎng)絡(luò)成為兩個意義上的“無法空間”》，《中國檢察官》2015年第3期。

⑤劉艷紅：《實質(zhì)刑法觀》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第165頁。

⑥鄧子濱：《中國實質(zhì)刑法觀批判》，北京：法律出版社，2009年，第11頁。

⑦梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國法學(xué)》2004第3期。

⑧張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京：北京大學(xué)出版社，2009年，第119頁。

⑨王鈞：《刑法解釋的常識化》，《法學(xué)研究》2006年第6期。

⑩梁根林、張立宇：《刑事一體化的本體展開》，北京：法律出版社，2003年，第16頁。

??柏浪濤：《破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪問題辨析》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

?周光權(quán)：《刑法總論》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2007年，第62頁。

?黃曉亮：《惡意給好評致使網(wǎng)店被降權(quán)處理的刑法評價》，《中國檢察官》2015年第3期。

?吳家慶、劉厚見：《我國當(dāng)前的信訪亂象及其治理》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2015年第3期。

?于志剛、于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的裁判經(jīng)驗與學(xué)理思辨》，北京：中國法制出版社，2013年，第3頁。

?何明升：《虛擬社會治理的概念定位與核心議題》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第6期。

?閻二鵬：《犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化現(xiàn)象評析及其刑法應(yīng)對路徑》，《法治研究》2015年第3期。

Constitutive Requirements of the Crime of Sabotaging Production and Business Operation from the Perspective of New Substantial Explanation

LI Lingxu，YAN Erpeng

Abstract：The emergence of“malicious praise”triggers off people’s re-exploration of the formal and substantial explanation of criminal laws，which seem to fall into a dilemma when trying to explain the constitutive requirements of the Crime of Sabotaging Production and Business Operation. This paper tries to explore the roots of this dilemma and clarify the connotation of new substantial explanation. After explaining the constitutive requirements of the crime，the behavior of“malicious praise”is justifiably listed as a crime.

Key words：formal explanation；substantial explanation；new substantial explanation；Crime of Sabotaging Production and Business Operation

作者簡介：李凌旭，海南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，法學(xué)博士（海南?？?70100）閻二鵬，海南大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，博士，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士后（海南?？?70100）

（責(zé)任編校：文泉）