戴玥

（中國政法大學(xué)研究生院，北京100088）

勞務(wù)派遣同工同酬的批判與重構(gòu)

戴玥

（中國政法大學(xué)研究生院，北京100088）

以勞務(wù)派遣為代表的用工形式對傳統(tǒng)的以穩(wěn)固、長久為特征的勞動關(guān)系造成了挑戰(zhàn)。勞務(wù)派遣在我國勞動合同法中由于其特殊的三方法律關(guān)系而得到較普通勞動關(guān)系更為嚴(yán)格的管制，而這些管制往往經(jīng)不起嚴(yán)格的法律和價值判斷的推敲。其中，《勞動合同法》第63條第1款關(guān)于“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”的規(guī)定由于存在諸多不當(dāng)之處更是需要被重構(gòu)。

勞務(wù)派遣；同工同酬；管制；自治

在激烈的市場競爭環(huán)境下，企業(yè)無疑也要適用達(dá)爾文適者生存的進(jìn)化論。在企業(yè)和勞工共同追求彈性的情況之下，逐漸出現(xiàn)異于傳統(tǒng)思維的非典型勞動形態(tài)，［1］以勞務(wù)派遣為代表的用工形式對傳統(tǒng)的以穩(wěn)固、長久為特征的勞動關(guān)系造成了挑戰(zhàn)?？v觀各國勞務(wù)派遣的產(chǎn)生背景，無一不是為了突破當(dāng)時勞動法體系下國家管制的桎梏，以滿足企業(yè)靈活用工的需求。毫無疑問，勞務(wù)派遣既是一種社會存在，又是一種法律存在。［2］13勞務(wù)派遣在我國勞動合同法中由于其特殊的三方法律關(guān)系而得到較普通勞動關(guān)系更為嚴(yán)格的管制，而這些管制往往經(jīng)不起嚴(yán)格的法律和價值判斷的推敲，相較于德國、美國等發(fā)達(dá)國家法治，其質(zhì)量及強度都不高。［3］其中，對于《勞動合同法》第63條第1款關(guān)于“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利”的規(guī)定更是存在探討的余地。

一、勞務(wù)派遣立法理念——自治與管制之間

勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)范作為勞動法體系中的組成部分，自然與勞動法有著相同的屬性。勞動力作為一種特殊的商品，脫胎于民法中的自由市場理念，勞動關(guān)系也開始獨立于民法中的契約自治作為特殊的法律關(guān)系而受勞動法規(guī)范。正如學(xué)者所言，勞動法的功能在于傾斜性強化保護(hù)勞動者弱勢群體的正當(dāng)性利益。［4］誠然，在勞動法的視野下勞務(wù)派遣自始不乏國家統(tǒng)合模式的色彩，企業(yè)與勞工組織在社會結(jié)構(gòu)中所扮演的角色由國家決定，企業(yè)的功能與活動范圍也通過立法予以命令或禁止。［5］但從調(diào)整手段來說，勞動法的規(guī)范結(jié)構(gòu)不同于公法，其法律規(guī)范的強制性往往混雜著自治的成分。從社會法的演進(jìn)歷史來看，也正是因為純粹的民法關(guān)系無法實現(xiàn)對勞工權(quán)益的保護(hù)才催生了勞動法，不難理解勞動法常被作為特別私法而存在。因而不可忽視的是，勞動關(guān)系應(yīng)該是在自治前提下的有限度的管制，這體現(xiàn)在法律適用上，勞動糾紛發(fā)生時往往先適用勞動法，當(dāng)其無法調(diào)整時，合同法往往會被用作裁判規(guī)范參與進(jìn)來。不難看出，勞動法與民法本質(zhì)上即為特別法與一般法的關(guān)系，即使在勞動契約中，契約自由原則基本上仍然有其適用空間。［3］對于勞務(wù)派遣相關(guān)立法的分析也應(yīng)秉承著勞動法的立法理念，在自治與管制間尋求一個恰當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

然而，勞務(wù)派遣作為彰顯時代特征、實現(xiàn)企業(yè)組織成本集約的一種靈活的用工方式應(yīng)該如何在勞動法的框架內(nèi)實現(xiàn)自治與管制的平衡？不可否認(rèn)的是，勞務(wù)派遣不僅僅迎合了現(xiàn)代勞動者靈活的工作愿望，同時也能降低企業(yè)成本、使產(chǎn)品具備需求彈性，使企業(yè)得以在全球化競爭中保持優(yōu)勢并且能夠提振社會的就業(yè)率。而《勞動合同法》的立法宗旨在某種程度上與勞務(wù)派遣的本質(zhì)相悖，前者追求長期性與穩(wěn)定性的勞動關(guān)系，該剛性的立法理念與本屬彈性工作的勞務(wù)派遣之間產(chǎn)生了法理上的悖謬。［5］盡管《勞動合同法》以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》對于勞務(wù)派遣機構(gòu)設(shè)置了一系列門檻，但是勞務(wù)派遣反而出現(xiàn)逆勢增長的“非正常”繁榮局勢。［5］這從反面折射出勞務(wù)派遣在當(dāng)下有強大的現(xiàn)實需求，立法者應(yīng)當(dāng)將其納入規(guī)范的軌道并順其繁榮態(tài)勢，而非以一種打壓的態(tài)勢將其置于灰色地帶，從而使其“難以存在，只得消亡”。［6］

二、勞務(wù)派遣中同工同酬的法理矛盾與價值背離

《勞動合同法》第61條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行?！钡?3條規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！睆纳鲜鰞蓚€條文可以總結(jié)出勞務(wù)派遣立法中被派遣勞動者勞動對價權(quán)益的兩項原則：用工單位所在地標(biāo)準(zhǔn)和用工單位勞動者同崗?fù)辍＃?］335立法上對于同工同酬的規(guī)定不僅在《憲法》第6條中可以尋找到源頭，該條規(guī)定了關(guān)于“按勞分配”的社會主義生產(chǎn)資料公有制這一經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)，同時也可以追溯到馬克思按勞分配的勞動價值論的觀點。然而，在當(dāng)前的市場經(jīng)濟環(huán)境下，薪酬制度的法律化不能達(dá)到法律所宣示的按勞分配，［7］339勞務(wù)派遣中的同工同酬也存在相當(dāng)?shù)姆擅芎蛢r值背離之處。

（一）以勞務(wù)派遣的法律關(guān)系為切入點

勞務(wù)派遣中通常涉及派遣機構(gòu)、勞動者、用工單位三方主體。根據(jù)《勞動合同法》第58條第1款可得知勞動者與派遣機構(gòu)之間存在勞動合同關(guān)系，而根據(jù)第59條第2款可知派遣機構(gòu)與用工單位存在勞務(wù)派遣協(xié)議關(guān)系，該協(xié)議實際上是民法上的債權(quán)讓與，因雙方主體并無特別法上保護(hù)的必要，其法律關(guān)系與勞動法無涉。不同于上述兩個基礎(chǔ)的契約關(guān)系，勞動者與用工單位并無直接的法律關(guān)系，而是由此派生出來的拓展法律關(guān)系。其內(nèi)容主要涉及勞動者對用工單位的忠誠義務(wù)，以及用工單位對勞動者的指揮監(jiān)督權(quán)以及照顧義務(wù)，基本法律關(guān)系與拓展法律關(guān)系可以理解為主從法律關(guān)系。［2］152-153由此觀之，勞務(wù)派遣法律關(guān)系是一種特殊的勞動關(guān)系，派遣機構(gòu)與派遣勞工間乃是具有真正利他契約性質(zhì)的勞動契約。［8］

《勞動合同法》第63條第1款賦予“被派遣勞動者”同工同酬權(quán)的比較對象是“用工單位的勞動者”，根據(jù)上文的分析，被派遣勞動者與用工單位并沒有直接的法律關(guān)系，更不存在勞動法律關(guān)系。然而，工資請求權(quán)的來源應(yīng)當(dāng)是基于勞動合同關(guān)系，與用工單位給予其勞動者薪酬之高低并無直接關(guān)聯(lián)。［3］被派遣勞動者與用工單位的勞動者分別屬于不同的勞動合同項下的法律關(guān)系主體，這是立法者的錯搭。撇開關(guān)于公平正義價值判斷的衡量，不同勞動關(guān)系下的勞動者不具有薪酬上的可比性，只有在同屬一個勞動關(guān)系項下同工同酬才具有法理上的正當(dāng)性。憲法上的平等原則不能肆意解釋和擴大解釋，在勞動法上的同工同酬應(yīng)當(dāng)比照《勞動合同法》第11條或者第18條的立法原理，將同工同酬限縮在同一勞動法律關(guān)系內(nèi)。否則不僅會架空用工單位中勞動集體所協(xié)商訂立的關(guān)于勞動報酬等勞動條件，更有將同工同酬蔓延到《合同法》中加工承攬等關(guān)系中，這勢必會危及到契約自由的神圣性。如果依據(jù)《勞動合同法》第63條第1款的邏輯，似乎可以進(jìn)一步推導(dǎo)出在外包業(yè)務(wù)以及勞動租賃關(guān)系中的勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬權(quán)，而這顯然是對承攬等法律關(guān)系中意思自治的扼殺。因而，勞務(wù)派遣中的同工同酬應(yīng)當(dāng)僅指與勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同的勞動者之間享有對于派遣機構(gòu)的同工同酬請求權(quán)，要求被派遣勞動者與用工單位的勞動者享有同工同酬權(quán)誠然與法學(xué)邏輯相背離。

（二）從法經(jīng)濟學(xué)的角度分析

結(jié)合當(dāng)前中國勞動力的供需狀況以及經(jīng)濟發(fā)展階段，對勞務(wù)派遣中同工同酬條款立法效果做成本—效益分析可以在法教義學(xué)之外對該項規(guī)定做一番價值判斷。我國所經(jīng)歷的持續(xù)三十多年的高速經(jīng)濟增長在很大程度是由農(nóng)村的廉價剩余勞動力所推動的，但隨著城市化進(jìn)程的加快，農(nóng)村的富余勞動力逐漸枯竭，建筑類、餐飲類、制造業(yè)等勞動密集型行業(yè)出現(xiàn)了“用工荒”，［9］因而許多經(jīng)濟學(xué)家將上一現(xiàn)象描述為“劉易斯拐點”，普通勞動者工資將會因此上漲。［10］由于我國勞務(wù)派遣行業(yè)從業(yè)人員大多從事勞動密集型產(chǎn)業(yè)，因而“用工荒”在一定程度上撼動了勞務(wù)派遣行業(yè)勞資關(guān)系的力量對比，可以說進(jìn)入了一個“賣方市場”。

在當(dāng)前情形下，勞務(wù)派遣機構(gòu)已然面臨用工成本上升帶來的企業(yè)生存壓力，在“賣方市場”下，勞動者的議價能力顯然已經(jīng)強大到無需公權(quán)力保障即能很好實現(xiàn)其利益訴求。派遣機構(gòu)若負(fù)有同工同酬條款所規(guī)定的義務(wù)，勢必會造成勞動密集型產(chǎn)業(yè)的負(fù)擔(dān)過重而加速產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移到東南亞等地區(qū)，使得被派遣勞動者遭遇失業(yè)的風(fēng)險?；剡^頭來反思勞務(wù)派遣中的同工同酬條款不難發(fā)現(xiàn)，立法者對于勞動者的保障過于強勢，而對企業(yè)的保護(hù)十分不足，降低了勞動力市場靈活性，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終損害了勞動者的利益。［11］

與立法者所欲達(dá)到的保護(hù)被派遣勞動者權(quán)益的意旨相反，勞務(wù)派遣同工同酬條款會給勞務(wù)派遣機構(gòu)反向的行為激勵。由于同工同酬條款為派遣機構(gòu)設(shè)置了過高的義務(wù)，同工不同酬的問題依然突出，勞務(wù)派遣工與正式工收入差距少則30％，多則4、5倍甚至更多。［12］筆者認(rèn)為，《勞動合同法》確立的剛性化用工機制是導(dǎo)致勞務(wù)派遣超常發(fā)展的直接原因，其中有悖于經(jīng)濟學(xué)規(guī)律的嚴(yán)苛規(guī)定幾乎對派遣機構(gòu)“毫發(fā)無損”，［13］顯然無法遏制當(dāng)前勞務(wù)派遣同工不同酬的現(xiàn)象。為了規(guī)避該嚴(yán)苛的強制性規(guī)定，許多勞務(wù)派遣機構(gòu)會以隱名派遣、自設(shè)派遣、虛擬（合謀）派遣等名義，［14］實質(zhì)上從事著派遣業(yè)務(wù)，以免除其在勞動法上的同工同酬等法律責(zé)任。這種以“假外包，真派遣”為代表的現(xiàn)象橫行就使得同工同酬條款形同虛設(shè)，立法效果聊勝于無。

另外，從勞務(wù)派遣同工同酬條款的實施成本來看，由于同工同酬并沒有細(xì)化的法律定義、適用標(biāo)準(zhǔn)以及操作細(xì)則，同工同酬的裁判遭遇到很大的困境，［15］裁判者需要在該條款的適用上耗費大量的搜尋成本。即使在同一勞動法律關(guān)系項下，付出等量勞動就要求取得等量報酬也是不現(xiàn)實的，［6］對同工同酬的裁判更是需要考察雙方的工作崗位、工作強度、學(xué)歷、技能、工作經(jīng)驗、勞動成果等因素。

在現(xiàn)有的情形下，勞務(wù)派遣中的同工同酬條款所產(chǎn)生的社會收益，相較于其所帶來的社會成本而言，可能僅在于提升派遣勞工的薪酬而對社會福利并無較大助益，相形之下顯得捉襟見肘。從法經(jīng)濟學(xué)成本—效益的角度分析，該條款是缺乏效率的，并且也無法真正實現(xiàn)保護(hù)被派遣勞動者利益的立法意旨。

三、比較法分析

（一）英美法系立法例——以歐盟和美國為例

為了對靈活用工進(jìn)行更好地規(guī)制，歐盟秉承著對于臨時性勞動者（Contingent Workers）的權(quán)益保障這一初衷制定了一系列指令和規(guī)范。起初，歐盟于1997年公布了《部分時間指令》，并在這一指令中提出了同工同酬原則。其后，在2002年歐盟委員會制定了《派遣勞動者勞動條件相關(guān)法案》（The EU Temporary and Agency Work Directive），其中第5條規(guī)定被派遣勞動者的勞動條件應(yīng)與用工單位能相互比較的勞動者均等，［16］其中的勞動條件包括工作時間和薪酬。雖然一直遭到英國、德國、丹麥等國家的反對，該法案一直到2008年通過。這一條款與我國勞務(wù)派遣中同工同酬條款基本一致，但值得注意的是，由于這一指令遵循著英美法的思路，沒有“互負(fù)義務(wù)”（mutual obligation）的概念，其對于雇員和雇主的定義也不同于大陸法系，同工同酬的提出也并非出于法律邏輯的推理，而是基于這樣一個前提：“假設(shè)該派遣勞工直接在用工單位從事同一工作”。［17］但第5條并非強制性條款，歐盟的成員國可以排除適用，當(dāng)沒有特別規(guī)定排除適用的情形下方適用該同工同酬原則。另外，這一條文還有一個適用除外，也即如果用人單位勞動者的薪酬是在集體協(xié)議下制定的，那么被派遣勞動者不能向用人單位行使同工同酬權(quán)。［17］

美國法上并沒有對勞務(wù)派遣有專門立法，而是將性質(zhì)和內(nèi)容相似的租賃勞動、外包和勞務(wù)派遣統(tǒng)一置于“暫時性勞務(wù)提供”（Temporary Help Supply）這一勞動形態(tài)之下。其共同的特征在于都涉及三方當(dāng)事人，存在三角法律關(guān)系，勞動者提供勞務(wù)的對象與地點都是勞動力的使用者，而非勞動關(guān)系下的雇傭者。［18］盡管臨時性勞工在美國較為普遍，但迄今為止尚未有暫時性勞務(wù)提供的專項立法，所有規(guī)定都散見于州以及聯(lián)邦的勞動立法中。1987年，《兼職及臨時勞工保護(hù)法案》（Part-Time and Temporary Workers Protection Act）曾提送立法院討論，該法案最終未能面世。另外，在1994年，美國曾提出《不定性勞動力平等法案》（Contingent Workforce Equity Act），該法案提出被派遣勞動者的工資待遇不因其性別、宗教、年齡及殘障狀況等因素而受到差別待遇，［18］這其實也是同工同酬待遇的體現(xiàn)，只不過與我國立法定義不同，這里的同工同酬與國際勞工組織的定義相近，是從排除歧視的角度考量的。遺憾的是，這一法案也最終沒通過立法程序。因而，在勞務(wù)派遣這一領(lǐng)域，美國法上并沒有關(guān)于同工同酬的強制性立法，對于被派遣勞動者的保護(hù)主要是基于其“共同雇主”（joint employer）理論讓用工單位承擔(dān)勞動法上的法律責(zé)任。

（二）大陸法系立法例——以日本、臺灣地區(qū)為例

檢視其他大陸法系的立法例，囿于其傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)的立場，同工同酬的理論前提基本上局限于同一法律關(guān)系項下。在勞務(wù)派遣領(lǐng)域，日本于1985年制定了專門的《派遣勞動法案》，并最近一次于2008年進(jìn)行修訂。從歷次修法的歷程來看，日本立法者對于勞務(wù)派遣的理念有了不小的變化，從最早防止以被派遣勞動者取代正式勞工的雇傭安定理念轉(zhuǎn)變到現(xiàn)在的被派遣勞動者自身的雇傭安定及其勞動條件的保護(hù)。［16］即便在日本社會面臨日益擴大的收入差距以及勞動條件的差距，日本仍然反對在勞務(wù)派遣領(lǐng)域?qū)嵭型ね?，其反對意見主要集中于以下兩點：一是日本尚未建立起企業(yè)橫斷的職業(yè)種類薪資體系，于勞動派遣法修正之際引入該條款在實踐上存在困難；二是用工單位與派遣機構(gòu)并非統(tǒng)一雇主，無法強制保障均等待遇原則。［16］

臺灣地區(qū)在立法上經(jīng)常對日本的動態(tài)有所借鑒，在勞務(wù)派遣上也同樣如此。雖仿照日本體例制定了《勞動派遣法草案》，但因各方對此意見激烈，故而尚未正式通過。現(xiàn)行立法中僅以《勞動基準(zhǔn)法》等相關(guān)立法規(guī)范該勞務(wù)派遣業(yè)，在其《勞動基準(zhǔn)法》第25條“性別歧視之禁止”中規(guī)定“雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資?！逼渲械摹敖共顒e待遇原則”實質(zhì)上是禁止性別歧視條款，同工同酬也只能做限縮解釋，不能擴大解釋為被派遣勞動者與用工單位勞動者享有同工同酬權(quán)。正如前文所分析的，臺灣地區(qū)的制度現(xiàn)狀和基本法理在被派遣勞動者的同工同酬概念是被派遣勞動者內(nèi)部的同工同酬，而不是被派遣勞動者外部的同工同酬。［7］342

四、勞務(wù)派遣中同工同酬條款的重構(gòu)

結(jié)合以上的分析和比較法經(jīng)驗，我國《勞動合同法》中對于勞務(wù)派遣同工同酬的規(guī)定存在與傳統(tǒng)法理和中國現(xiàn)狀諸多不和諧之處，需要在現(xiàn)有的法框架內(nèi)對其做限縮解釋，并需要在《勞動合同法》修訂的背景下重構(gòu)勞務(wù)派遣勞動者勞動對價的法律制度，在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上平衡勞資雙方的利益，以實現(xiàn)對被派遣勞動者更好、更周全地保護(hù)。

（一）同工同酬的限縮解釋路徑

同工同酬條款如果嚴(yán)格按照文義解釋，不僅與法理和實踐相悖，也在操作中難以實現(xiàn)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其做目的性限縮解釋。將《勞動合同法》第63條第一款中的“同工同酬”解釋為反歧視條款。這種解釋路徑其實也可以在《憲法》中找到支撐，其中第48條規(guī)定：“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部?！边@樣就可以將“同工同酬”解釋為被派遣勞動者享有男女平等的勞動待遇，不受歧視。另外一條解釋路徑便是將勞務(wù)派遣中的同工同酬條款視為任意性規(guī)范或倡導(dǎo)性規(guī)范，不將同工同酬解釋為強制性規(guī)范?！秳趧雍贤ā贰秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)也并未對派遣機構(gòu)違反同工同酬進(jìn)行法律責(zé)任的設(shè)置，各個地方對于同工同酬的具體規(guī)范也不盡一致，這在很大程度上減損了同工同酬條款的效力，也可以從中反映出立法者并非想要將該條文成為強制性規(guī)范。①從勞務(wù)派遣中同工同酬條款的立法背景和歷程看來，在人大2006年公布的一審草案中并無同工同酬的規(guī)范，僅在2007年征求意見的二審草案中始有規(guī)定。雖然很難在官方文件中找尋到該條文的邏輯推理，但是李海明博士認(rèn)為該條款的邏輯在于對不真正派遣的遏制或者對不當(dāng)派遣行為的糾正，從而強化同工同酬精神。詳見李海明：《勞動派遣法原論》［M］，清華大學(xué)出版社，2011，第344頁。同工同酬條例可以作如下解釋：在相同勞動條件下，立法者倡議和誘導(dǎo)派遣機構(gòu)為其派遣勞動者提供與用工單位勞動者相同的薪酬水平。

（二）強化被派遣勞動者權(quán)益保障機制，將不當(dāng)派遣統(tǒng)一立法

在對勞務(wù)派遣同工同酬條款進(jìn)行限縮解釋后，難免會適當(dāng)削弱被派遣勞動者的勞動權(quán)益，因而需要完善其他制度以強化對被派遣勞動者的保護(hù)。誠然，現(xiàn)實中派遣勞動者在用工單位遭遇到一系列歧視和不平等待遇，并且被派遣勞動者不管在派遣機構(gòu)還是在用人單位都沒有歸屬感，這是立法上亟待解決的問題之一。筆者認(rèn)為，勞務(wù)派遣的許多問題都是由于勞動者的雇傭和使用相分離產(chǎn)生的，雖然勞動者與用工單位沒有勞動法律關(guān)系，但是由于工作地點和勞務(wù)提供均指向用工單位，《勞動合同法》需要進(jìn)一步加強用工單位對于被派遣勞動者的基本勞動保障，這一點甚至比所謂的“同工同酬權(quán)”更為重要。筆者建議從以下幾個方面重構(gòu)派遣勞動者的保護(hù)機制：一方面強化用工單位在勞動法上的責(zé)任，在勞動法中設(shè)置對用工單位設(shè)置基本勞動保障義務(wù)，如工作時間、工作條件、勞動保險等保障條件，應(yīng)明確被派遣勞動者有權(quán)要求用工單位告知同類崗位的直接雇員的勞動條件和勞動報酬。［19］另一方面在侵權(quán)責(zé)任法中明確派遣機構(gòu)與用工單位的責(zé)任分配，適當(dāng)情形下可以加重兩者的責(zé)任承擔(dān)，適用連帶責(zé)任原則。最后勞動者作為社群中的一員，為了讓其體驗到勞動集體的歸屬感，在現(xiàn)有《勞動合同法》第64條的基礎(chǔ)上，強化被派遣勞動者在用工單位或派遣機構(gòu)工會組織的維權(quán)機制，形成獨特的訴求表達(dá)機制和集體維權(quán)渠道。

由于現(xiàn)有的勞動法體系下對于勞務(wù)派遣的規(guī)定涵蓋范圍狹窄，并且管制過嚴(yán)，使得許多派遣機構(gòu)打著外包的幌子以逃避勞動法上的法律責(zé)任。對于現(xiàn)實中存在的不當(dāng)派遣非正常繁榮的現(xiàn)象，執(zhí)法機構(gòu)往往因為無法識別其背后真實的法律關(guān)系而難以打擊，筆者認(rèn)為可以將其他不當(dāng)派遣行為一并納入勞動法的規(guī)制。鑒于在靈活用工的勞動形態(tài)下可以衍生出不同的法律關(guān)系，比如加工承攬、人事代理等，而加工承攬關(guān)系項下也呈現(xiàn)出不同的業(yè)態(tài)，如業(yè)務(wù)外包、人力資源外包、自雇。在紛繁復(fù)雜的靈活用工形式下，勞動法僅對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制難免會有掛漏之處。筆者認(rèn)為，上文所介紹的美國經(jīng)驗值得我國借鑒，對不同形態(tài)的暫時性勞動者統(tǒng)一保護(hù)，不僅讓其享有基本的勞動保障條件，也可以根據(jù)其靈活的特性對其進(jìn)行特別立法。擴大立法范圍的另外一個好處還在于能夠有效遏制派遣機構(gòu)假借其他法律關(guān)系的名義逃避勞動法上義務(wù)，使得所有提供勞務(wù)服務(wù)的勞動者能夠在將其勞務(wù)換取公允對價的前提是獲得勞動法上的保障。

［1］簡建設(shè).臺灣勞動派遣法規(guī)草案與中國勞動派遣法制之比較［J］.臺灣勞動評論，2009（1），第3頁。

［2］李海明.勞動派遣法原論［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2011，第13頁。

［3］楊通軒.勞務(wù)派遣之法律定位及法律選擇—兼論中國勞務(wù)派遣規(guī)定［J］.中正大學(xué)法學(xué)集刊，2010，第8頁。

［4］趙紅梅.勞動法:勞動者權(quán)利義務(wù)融合之法——社會法的視角且以加班工資為例［J］.上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2010，12（2），第26頁。

［5］黃越欽.勞動法新論［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2003，第78頁。

［6］董保華.勞務(wù)派遣的題中應(yīng)有之義——論勞務(wù)派遣超常發(fā)展的“堵”與“疏”［J］.探索與爭鳴，2012（8），第40頁。

［7］李海明.勞動派遣法原論［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2011。

［8］黃程貫.德國勞工派遣關(guān)系之法律結(jié)構(gòu)［J］.政大法學(xué)評論，1998（6），第14頁。

［9］余穎詩，黃倚彤.廣東用工缺口峰值達(dá)100萬又是一年“用工荒”？［EB/OL］.大粵網(wǎng)財經(jīng)頻道，http://gd.qq.com/ original/fqreader/fq20160226.html，2016年2月26日。最后訪問時間：2016年5月6日21：36

［10］蔡昉.劉易斯拐點與人口紅利［EB/OL］.http:// finance.sina.com.cn/zl/china/20140609/155819356001.shtml，新浪財經(jīng)，2014年06月09日。最后訪問時間：2016年5月6日22：10。

［11］樓繼偉.下一步要修改勞動合同法［EB/OL］.財新網(wǎng)，http://economy.caixin.com/2016-02-19/100910617.html，最后訪問時間：2016年5月6日22：30。

［12］全總勞務(wù)派遣問題課題組.當(dāng)前我國勞務(wù)派遣用工現(xiàn)狀調(diào)查［J］.中國勞動，2012（5），第25頁。

［13］董保華.勞務(wù)派遣的題中應(yīng)有之義——論勞務(wù)派遣超常發(fā)展的“堵”與“疏”［J］.探索與爭鳴，2012（8），第41頁。

［14］鄭尚元.不當(dāng)勞務(wù)派遣及其管制［J］.法學(xué)家，2008（2），第8頁—第9頁。

［15］柯菲菲，蔣彥龍，蔣天成.勞務(wù)派遣工主張“同工同酬”的裁判困境分析［J］.中國勞動，2011（12），第18頁。

［16］邱祈豪.2008年日本勞動派遣法草案及派遣實態(tài)之研究［J］.臺灣勞動評論第二卷（1），2010（6），第23頁。

［17］McGaughey E.Should agency workers be treated differently？［J］.SSRN Electronic Journal，2010，第4頁。

［18］鄭津津.從美國勞務(wù)派遣法制看臺灣勞務(wù)派遣法草案［J］.中正法學(xué)集刊，2002（10），第46頁。

［19］林嘉，范圍.我國勞務(wù)派遣的法律規(guī)制分析［J］.北京:中國人民大學(xué)學(xué)報，2011（6），第79頁。

［責(zé)任編輯：袁翠薇］

Labor Dispatch Critique and Reconstruction of Equal Pay for Equal Work

DAI Yue

（China University of Political Science and Law，Beijing China 100088）

The labor dispatch as the representative of the traditional forms of employment to stable，long-term labor relations characterized by causing a challenge.Because of its unique tripartite legal relationship，Labor dispatch in Labor Contract Law and to give more general labor relations more stringent controls，and these controls often cannot withstand strict legal scrutiny and value judgments.Among them，Article 63，paragraph 1，“dispatched workers have the right to equal pay and the employee labor unit”requirement in“Labor Contract Law”for there are many more irregularities that need to be reconstructed.

labor dispatch；equal labor equal pay；regulation；de-regulation

DF471

A

1008-8628（2016）04-0061-05

2016-06-01

戴玥，男，中國政法大學(xué)研究生院研究生，研究方向為經(jīng)濟學(xué)（民商經(jīng)濟法學(xué)院）。