李妙丹

（華東政法大學，上海200042）

論激憤犯罪的司法認定與立法規(guī)制

李妙丹

（華東政法大學，上海200042）

我國目前沒有激憤犯罪的相關立法，故司法實踐中僅將其作為酌定情節(jié)，產(chǎn)生了立法、司法、理論在該問題上的惡性循環(huán)。激憤犯罪的發(fā)生機理是：刺激-激憤-犯罪，其誘因范圍限于非法刺激。激憤強度為忍無可忍，足以使行為人自我控制能力喪失或嚴重削弱。激憤失控與實施犯罪之間不存在冷靜期。其犯罪對象以誘因施予者為原則，傷及無辜為例外。其罪種范圍特定限于故意殺人罪、故意傷害罪。由于行為人控制能力減弱且主觀惡性較小，加之被動的犯罪動機，呈現(xiàn)犯罪由外因主導而內(nèi)因次弱的狀態(tài)，依刑罰目的之并合主義無需重刑。激憤犯罪的立法進路是：通過修正案的方式在刑法第二百三十四條后增設第三款。

激憤犯罪；從寬處罰；刑事責任；法定化

引言

激憤并非不法行為的理由（Calor iracundiaenon excusat a delicto）。激憤絕非出罪事由，但因其特殊性值得刑法寬宥，域外立法普遍將激憤犯罪規(guī)制為法定從寬情節(jié)。由于我國目前沒有激憤犯罪的相關立法，故司法實踐中僅將其作為酌定情節(jié)，導致適用的無序混亂。本文意在探討激憤犯罪這一酌定情節(jié)的法定化問題。

一、司法、立法、理論間的不良循環(huán)

實踐中存在大量的激憤犯罪案件，并且同案不同判問題嚴重。而這種司法適用混亂歸咎于立法的缺失，由于立法缺失導致理論虛置，缺乏細化的學術研究更使得司法實踐中無參考標準可依，進而加劇司法混亂現(xiàn)象，產(chǎn)生了司法、立法、理論間的惡性循環(huán)。

（一）司法混亂：自由裁量權擴張，量刑隨意

激憤犯罪作為常用的減刑辯護理由，關涉被告人的生殺予奪，在司法認定中本應準確適用。但我國的審判實踐僅將其作為酌定情節(jié)，導致適用的無序混亂，這表現(xiàn)為量刑結果輕重懸殊。譬如，我國各地法院對同樣的“受虐婦女殺人案件”所作出的判決，從1998年到2006年的9起案件來看，最重的量刑結果是死刑立即執(zhí)行，而最輕的是有期徒刑三年，緩期五年執(zhí)行。性質大體相同的案件量刑結果卻有如此大的差異，顯然有違量刑公正，甚至有“公民的命運經(jīng)常因法庭的更換而變化”［1］之嫌。有學者研究發(fā)現(xiàn)，從數(shù)據(jù)上來看接受以“激憤犯罪”為辯護理由的，法官比例為47.4％，而不接受的法官比例為52.6％［2］，可見法官對此酌定情節(jié)多采取謹慎棄用的態(tài)度。

（二）立法缺失：刑法典無明文規(guī)定，僅有零散司法解釋

如前所述，司法混亂的原因在于立法缺失。雖然我國曾有三次立法草案都提及激憤犯罪的條款①1950年的刑法大綱草案第122條規(guī)定“：當場激于義憤而殺人者，處5年以下監(jiān)禁?！?957年刑法草案第22稿第148條第2款規(guī)定“：為了國家和人民利益，當場激于義憤殺人的，可以減輕處罰或者免除處罰?！?978年刑法草案第34稿第147條規(guī)定“：因受壓迫或者嚴重侮辱，出于激憤殺人的，或者具有其他減輕處罰情節(jié)的，處10年以下有期徒刑”。高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻資料總覽》，中國人民公安大學出版社1998年版，第160頁。，但目前刑法典并無激憤犯罪的明文規(guī)定，僅有六個司法解釋②以頒布時間排序分別為：1999年最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》；2001年最高人民檢察院《關于刑事抗訴工作的若干意見》；2007年最高人民法院《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第十八條，《關于進一步加強刑事審判工作的決定》；2010年最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第十條、第二十二條，《人民法院量刑指導意見（試行）》第三部分第十一條。的零星條款賦予其酌定情節(jié)的地位。筆者認為，這些司法解釋尚不足以規(guī)制激憤犯罪的適用，原因如下：首先，適用范圍有限。僅針對故意殺人罪和死刑，如果是激憤傷害如何處理？非死刑犯能否從寬處罰？司法解釋對此均無明確回答。其次，認定標準模糊不清。例如被害人過錯的程度問題，《人民法院量刑指導意見（試行）》中規(guī)定：“被害人有嚴重過錯的，可以減少基準刑的20％～30％；被害人有一般過錯的，可以減少基準刑的20％以下?！钡恰皣乐亍焙汀耙话恪比绾螀^(qū)分？該司法解釋均未予以詳述。再次，性質定位不高。將激憤認定為酌定情節(jié)，其適用的確定性仍次于法定情節(jié)。最后，用語矛盾、不徹底。例如《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》中規(guī)定“對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，一般不應判處死刑立即執(zhí)行?！薄蛾P于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定“一般不宜提出抗訴”。其中“一般不宜”“一般不應”，用詞的猶疑體現(xiàn)出寄希望于立法的心態(tài)。

（三）理論虛置：學者忽視，缺乏細化學術研究

由于激憤犯罪屬于酌定情節(jié)，其適用位階次于法定情節(jié)，導致學者對其研究不夠重視。學術界不愿花費大量精力去探討一個立法上不存在的東西，認為既然研究成果無法適用，也就不值得為此浪費資源，故我國學者在激憤犯罪方面的著書立說很少。缺乏細化的學術研究造成理論虛置，導致實踐中更缺乏借以參考的學說標準，加劇了法官對該酌定情節(jié)的抑制使用和司法混亂現(xiàn)象，即是前文所述之惡性循環(huán)。

筆者認為，只有將量刑影響大，司法實踐中常用的酌定情節(jié)，通過立法程序加以法定化，合理限制適用范圍，統(tǒng)一認定標準，才能攻破前述惡性循環(huán)，立法、司法、理論脫節(jié)的問題隨即迎刃而解。

二、司法認定：激憤犯罪的五大要件

為了增加實踐中的可操作性，進一步明確界定激憤犯罪的判斷標準，筆者通過逐個分析要件的方式，回答如何認定一行為屬于激憤犯罪的問題。由于激憤犯罪的發(fā)生機理是：刺激-激憤-犯罪，筆者據(jù)此以其事實發(fā)生為序，依次探究前提、主觀、時間、對象和罪名五大要件。

（一）前提要件：非法刺激

筆者認為，應當嚴格限制激憤犯罪中的誘因范圍。劃定誘因范圍實則是為被害人設定一項不得無端挑釁他人的義務，而社會人有克制容忍義務，若因行為人自身器質因素點燃情緒實施犯罪都可以從寬處罰的話，那么對公民生命權、健康權的保護將成為蒼白無力的口號。并且其該義務的確立“需要兩方面的標準：一是所要求的行為必須是社會所共同認可的；二是必須是人們能夠合理期待的行為，因為這樣在相關的個人利益之間就不存在嚴重沖突。”［3］自由與義務之間的平衡如同尋找一個恰當?shù)狞S金分割點，而作為分割點的誘因范圍應限定為非法行為，將那些雖有違道德但不為法律所禁止的行為排除出去，其原因在于：

道德本身具有多元性和模糊性。有學者認為應當對誘因進行道德化定性，將道德因素作為判斷激憤犯罪的被害人是否存在過錯、行為人反應是否合理的標準。但筆者認為此觀點缺乏可操作性，容易陷入無標準的尷尬境地，應當尊重我國社會道德多元化的現(xiàn)實。不同人群、各類階層的道德標準有別，應以何種善惡是非標準去衡量行為具有道德上的正價值？例如戀愛過程中的出軌行為，實際案件中法官認為這是不道德的，構成誘因，判定由于該被害人的不道德過錯而從寬處罰殺人者。筆者認為不妥，被害人在戀愛關系中出軌行為固然違反樸素的正義觀，但并不為法律所禁止，而是公民選擇自己生活方式的合法行為。法律應當容許這種邊緣化的道德選擇，法官也不應將自身價值觀強加于人。因此，若對誘因進行道德化定性，將折射出我國法律對道德多元化現(xiàn)象的不寬容態(tài)度，無益于自由、平等法治氛圍的營造。

（二）主觀要件：激憤失控

雖然激憤的產(chǎn)生因人而異，但激憤強度是失控的前提。如果不加限制，行為人在外界刺激原因力不大時“一點就炸”，只能說明行為人屬于沖動型人格，不能排除自陷控制能力削弱狀態(tài)的可能，缺乏可恕之情。故應司法實踐中嚴格限定激憤強度，防止激憤犯罪淪為開脫罪責的借口。具體而言，應將強度限定為：激憤失控，即忍無可忍，足以使行為人自我控制能力喪失或嚴重削弱。

如何判斷激憤已至失控？此為激憤強度的評價標準問題，筆者將以比較法為視角進行考察。域外立法有以下三種判斷標準：首先是主觀說，即以行為人當場的實際反應為準。其次是客觀說，即以一般人在類似情況下的反應為準。最后是美國的混合標準，簡言之即為“就高不就低”標準：以一般人喪失控制為前提，當行為人的自我控制能力高于常人時，采用主觀標準；低于常人時，采取客觀標準，即層次階梯式衡量標準，先客觀后主觀。

筆者認為，美國的做法值得借鑒。先通過一般人的反應排除不正常情緒，也就消除了行為人自身放縱情緒的可能；再以實際出現(xiàn)的真實激憤為基礎，衡量是否導致自我控制能力喪失，這樣更符合激憤作為純主觀心理活動的特征。并且我國刑法慣用平均人標準，體現(xiàn)出法律對常情常理的尊重，可操作性強。對控制能力高于常人者，客觀標準僅作為前提，最終判斷依據(jù)是行為人的主觀真實狀態(tài)，不會放縱罪犯。對于控制能力低于常人者，可為鑒定其是否屬于病理性精神病人提供契機。

（三）時間要件：無冷靜期

激憤失控和實施犯罪之間能否存在冷靜期（cool t i me），使行為人得以恢復理智，進而醞釀計劃籌謀行動？筆者認為，我國司法實踐在認定激憤犯罪時，應不容許激憤失控和實施犯罪之間有時間差的存在。因為激憤犯罪的實質要件，就是激憤和犯罪之間決定與被決定的關系，意大利犯罪學家加羅法洛稱之為“瞬間反應”。行為人受到刺激后產(chǎn)生即時沖動，激憤噴發(fā)的迫切需要削弱了自我控制，表現(xiàn)為情緒瞬間迸發(fā)立即行動，犯罪過程十分倉促，無充沛時間醞釀計劃。如果在激憤失控和實施犯罪之間，還有一個等待分析并選擇工具的過程，將如何認定犯罪是出于激憤？故應限定為當時當場，無冷靜期存在。

（四）對象要件：誘因施予者

如果行為人激憤失控，傷及無辜如何處理？此乃行為的指向性問題，目的是研究行為對象是否影響行為人的刑事責任評價，若產(chǎn)生影響則程度幾何？筆者認為，行為對象以誘因施予者為原則，以傷及無辜為例外。實踐中激憤犯罪確實存在傷及無辜的情況，筆者將其分為三種：誤傷、誤認和遷怒。

首先，誤傷可以認定激憤犯罪從寬處罰。誤傷即目標偏離傷害到無辜第三人，應認定為行為偏差。其次，誤認也可以認定激憤犯罪進而從寬。因為在激憤狀態(tài)下，行為人理智癱瘓，認識變窄，容易導致將無辜第三人誤認為誘因施予者的情況，是刑法中的認識錯誤。最后，遷怒不可認定為激憤犯罪。遷怒即明知行為會波及無辜第三人，依然繼續(xù)的情況。筆者認為，此時很難判斷犯罪行為是出于激憤失控，還是放縱自身情緒的結果。并且遷怒時存在衡量選擇對象的過程，無法排除冷靜期的存在。即使犯罪行為由情緒失控引起，這種控制力的折損也不可歸咎于他人的非法刺激，因而無可恕依據(jù)，不能認定為激憤犯罪。

（五）罪名要件：殺人傷害

分則所有個罪是否均可以在激憤狀態(tài)下實施？許多學者依據(jù)意大利犯罪學家龍勃羅梭的研究①“幾乎所有這些因情感的犯罪都是針對人身的，傷害，殺人，少數(shù)是強奸，極少造成對財產(chǎn)的侵犯”［意］切薩雷·龍勃羅梭著：《犯罪人論》，黃風譯，中國法制出版社2005年第2版，第115頁。，將罪種范圍進行寬泛的劃定。筆者認為，龍勃羅梭對犯罪的實證研究，僅表明了暴力手段與強烈情感之間具有的天然聯(lián)系，犯罪人即時沖動通常是本性使然。但是強奸、搶劫等暴力犯罪，以及涉及財產(chǎn)權的犯罪，除了強烈情感的驅使外，還有其他非法目的才能構成，并且通常需要理智思考的過程才能完成，因而無法排除冷靜期的存在，故多為臨時起意并非出于激憤。

筆者認為，激憤狀態(tài)下的罪種范圍特定，僅構成故意殺人罪、故意傷害罪。因為激憤產(chǎn)生于特定的沖突情境下，受被害人非法刺激的沖擊打壓，行為人激憤爆發(fā)理智喪失，為了修復受損的心理平衡而瞬間反擊，其中最快速有效的手段就是殺人傷害，所以不論學界觀點如何紛爭，殺人傷害都是共識地帶。

三、理論根基：從寬處罰的原因分析

激憤為何能夠成為影響行為人的刑事責任評價的減刑項？筆者在借鑒前人研究成果的基礎上，提出間接責任分擔說、主觀受譴責性降低說、歸因可諒解說，結合刑罰目的并合主義理論，對從寬處罰進行跨學科的原因分析。

（一）間接責任分擔說

傳統(tǒng)責任分擔說（sh ar e d r es p ons i b i l i t y）②“一些犯罪行為發(fā)生之前，犯罪人與被害人的相互作用排除了將不法行為完全歸咎于犯罪人。在那些案件中，犯罪行為部分應歸責于被害人?！盩atjana Hornle.Distribution of Punishment：The Role of a Victim’s Perspective［J］.Buffalo Criminal Law Review，1999，Page205.的潛在邏輯是：被害人和犯罪人一樣做了錯事，因此責任總量應在犯罪人與被害人之間分配。其缺陷在于，混淆了責任的性質，將民法上過失相抵原則簡單套用于刑法問題，但刑法的公法屬性不允許過錯相互抵消。那么，為何行為人的刑事責任可因存在被害人的非法刺激而得到減輕？筆者認為，與民法上直接的過失相抵不同，刑事案件中的被害人已是全部犯罪不利后果的承擔者，根據(jù)罪責自負原則不應對其設定實質性的刑罰負擔。但可以通過減輕行為人刑事責任這一間接方式，對被害人實施的非法言行做宣示性的否定評價，達到教育反思效果足矣。此為筆者對傳統(tǒng)責任分擔說的改良，名之以“間接責任分擔說”。

（二）主觀受譴責性降低說

傳統(tǒng)受譴責性降低說是在批判傳統(tǒng)責任分擔說的基礎上提出的，由英國學者馬丁·瓦克希最先倡導。③“被害人在罪行發(fā)生之前的行為，不論其是否應受譴責，只要該行為推動了犯罪人的暴力反應，那么犯罪人的應受譴責性就會得到適當?shù)慕档??！盡artin Wasik.Crime Seriousness and the Offender-Victim Relationship in Sentencing［A］.in Andrew Ashworth and Martin Wasik（ed.），F(xiàn)undamentals of Sentencing Theory［C］.Oxford：Clarendon Press，1998，Page119.傳統(tǒng)受譴責性降低說貌似合理，實則模糊抽象。何為“受譴責性”？為何得以降低？對此該學說均未明確回答。筆者認為，與非情緒主導的犯罪相比，激憤犯罪造成的實際損害并無二致。但如果片面依據(jù)犯罪造成的客觀實害來追究刑事責任，就會陷入客觀歸罪和結果責任的泥潭。故若要探究行為人的受譴責性，必須從主觀方面入手，對其主觀惡性、犯罪動機等規(guī)范的主觀量刑要素進行考察。

1.控制能力減弱、主觀惡性較小

激憤犯罪的突出特征是：強烈情緒對犯罪行為的啟動作用，理智對行為的監(jiān)督審查功能受到排擠，行為人對自身行為的控制能力確實減弱。行為人對犯罪發(fā)展的控制，會因情緒的影響而受阻，致使犯罪行為呈現(xiàn)沒有預謀，突發(fā)暴力，工具隨意，公開短暫，不計后果，真誠悔罪等一系列非理性特征，且失控狀態(tài)“并非不愿而是不能”。強烈激憤使行為人陷入控制能力削弱的狀態(tài)，而這種能力的減損歸責于被害人的非法刺激，也即排除了行為人自陷能力受損狀態(tài)的可能，因而失控可宥。

“激情使意志減弱，因而主觀惡性相對小一些。如果在激情突發(fā)的情況下，意志力完全喪失，且這種激情是不正當行為引起的，那么就應然認為沒有主觀惡性。”［4］由于行為人控制能力減弱且無犯罪預謀，故與非情緒主導的犯罪相比，激憤犯罪行為人主觀惡性較小應從寬處罰。

2.被動的犯罪動機

犯罪動機的形成往往是內(nèi)外因合力的結果，首先有作為內(nèi)在起因的需要和欲求存在，其次具備滿足需要的對象作為外在條件，加之犯罪人自我意識調節(jié)的聯(lián)結，才驅動了犯罪的發(fā)生。這種形成過程受外界異常因素影響的特征，就是犯罪動機的受涉性?；谑苌嫘裕袑W者將犯罪人的情緒反應分為三種：外罰型、內(nèi)罰型和無罰型。［5］而激憤犯罪就是外罰型的典型表現(xiàn)，被害人的非法刺激催生了犯罪動機，行為人為重新調整受到傷害的自我價值感而選擇加害?！拔覀兯w驗到的傷害，來自別人的讓我們感到惱怒的過分行為使我們的自我價值感受到了侵犯，我們覺得緊張，感到生氣、憤怒或者害怕。通過實施敵對行動，我們希望能好受一些，不再覺得自己是個受害者，而證明自己是個強者，至少建立一種內(nèi)心的平衡：‘你可以傷害我，我也可以傷害你’?！保?］可見，與反社會的惡劣犯罪動機相比，激憤犯罪的動機是被動的，因而具有可恕性。

（三）歸因可諒解說：外因主導，內(nèi)因次弱

犯罪心理學針對犯罪的內(nèi)外因關系展開研究，發(fā)現(xiàn)三個變量：情境（S t i mulus）、中介（Or g a n i sm）和行為（R es p onse），即外因、內(nèi)因和犯罪。外在不良情境因素輸入主體，經(jīng)過主體不良因素的加工，輸出違法行為，呈現(xiàn)：S-O-R的模式，任何人的犯罪均可視為外在刺激誘因和內(nèi)在驅力合一的結果，其因果關系用公式表述為：R=f（S·O）［7］。由于行為和情境之間，唯有主體加工才能聯(lián)結，作為中介的內(nèi)因才是整個模式的最關鍵環(huán)節(jié)，因此一般犯罪歸責的合理基礎是：內(nèi)因根本，外因次弱。而激憤犯罪則一反常態(tài)，是非法刺激導致失控進而催生犯罪，打破了一般犯罪原有的內(nèi)外因平衡，呈現(xiàn)出外因主導，內(nèi)因次弱的狀態(tài)。正因犯罪由外因主導，行為人雖喪失自我控制但排除自陷可能，因而激憤狀態(tài)下的犯罪值得立法者的同情憐憫。

（四）刑罰目的之并合主義：兩種預防，無需重刑

刑罰適用的目的何在？筆者主張刑罰目的之并合主義，即刑罰的施加不僅為惡有惡報的實現(xiàn)，更為有效預防犯罪所必需，其理想效果是在報應刑的范圍內(nèi)，實現(xiàn)兩種預防。我國刑法總則第61條的用語“根據(jù)犯罪的……危害程度”要求罪行相適應體現(xiàn)了報應，“情節(jié)”規(guī)定刑罰個別化表明了預防是刑罰目的之并合主義的規(guī)范依據(jù)。激憤犯罪者雖然不能自控，但尚存責任能力，并且其客觀實害不容小覷，故從報應刑論角度，應當施加刑罰不能免責。由于自身特殊性，無需對其處以重刑，筆者將從特殊預防和一般預防兩方面加以分析。

特殊預防針對犯罪人，通過刑罰威懾預防再犯。激憤犯罪人為了擺脫壓抑的憤懣，發(fā)泄強烈的怒火，一念之差瞬間實施犯罪，非蓄意而為實乃理性缺失。黑格爾在《法哲學原理》中提出：“刑罰的基礎便是罪犯的理性?！笨梢姡塘P對非理性的犯罪人威懾作用有限，故無需對激憤犯罪者施以重刑。

筆者認為，激憤犯罪中的一般預防并非針對潛在犯罪人，而是針對潛在被害人，確切地說是針對社會大眾，因為我們每個人都是潛在被害人。通過減輕犯罪人的刑事責任，間接宣示性地否定作為刺激源的被害人非法行為，為潛在被害人敲響警鐘，使社會大眾引以為戒從而提高守法意識、規(guī)范自身言行，在行使自身權利享受自由的同時，不要隨意侵害他人合法權益，從而預防此類犯罪的發(fā)生。

四、立法路徑：增設刑法第二百三十四條第三款

域外對于激憤犯罪的立法體例分為兩種：法典式和單行法式，法典式又可細化為三種：總則式，分則式，總則加分則式。通過對多國激憤犯罪立法的考察，筆者總結出四點共性：首先，均為法定量刑情節(jié)；其次，存在被害人過錯；再次，以暴力犯罪為主；最后，都采取從寬處罰的態(tài)度。對域外立法的借鑒，不可僅僅參考其文本描述，還應當結合該國司法實踐挖掘其實質內(nèi)涵，并立足于我國實際國情綜合考量。具體到激憤犯罪而言，存在以下考量因素：

第一，置于刑法分則。筆者認為立法模式的選擇標準應包括兩點：首先是模式的涵括性，即效力的覆蓋范圍；其次是條文間應合理銜接，保持協(xié)調。具體來說要防止重復立法，同時避免遺漏?；谝陨蠘藴什⒔Y合激憤犯罪的特點，將其置于分則是最佳選擇。

第二，綴于故意傷害。筆者認為應增設第二百三十四條第三款，這樣既不破壞法條間的內(nèi)部協(xié)調，同時合理劃定了激憤犯罪的成立范圍。我國傳統(tǒng)理論認為，區(qū)分故意殺人與故意傷害的標準是故意內(nèi)容說，但這一標準不適用于激憤狀態(tài)下的殺人傷害。因為激憤失控導致行為人不計后果地加害，無犯罪目的只有平復情緒的動機，是間接故意的主觀罪過，沒有未遂只能以實際結果定性。并且加害過程持續(xù)短暫，行為人常常自己都不清楚當時的故意內(nèi)容，司法機關事后回溯追查更難以定性。故應以實際犯罪后果定性，致人死亡即為故意殺人罪，致人傷殘即為故意傷害罪較為合理。

第三，采用敘明罪狀。簡單罪狀的好處在于語言簡練，但犧牲了條文規(guī)范的嚴謹準確，如果尚待立法解釋的補充，是否折射出該法條的不完善？難免招致對其立法功能的質疑，故簡單罪狀方式不妥，應當完整描述構成要件。因此在法條模式的選擇上，筆者傾向于敘明罪狀的方式，詳述犯罪要件以限制成立范圍便于司法適用。

第四，使用“當場”表述。在具體的立法語言上，筆者認為“當場”一詞十分合適，既涵蓋了時間要件又體現(xiàn)沖突情境?！爱敗弊謴娬{非法刺激與犯罪行為之間的密切聯(lián)系性，而“場”字是指激憤存在時的現(xiàn)場，體現(xiàn)了激憤持續(xù)作用，強調犯罪過程中無冷靜期的存在，反映行為特點兼具可操作性。

第五，應當從輕或減輕。在處罰原則上，筆者傾向：應當從輕或減輕。首先是應當而非可以，體現(xiàn)法定情節(jié)的規(guī)范性，司法實踐中必須予以考慮。其次是從輕和減輕，二者兼?zhèn)?。從輕，即在該情節(jié)適用的法定刑幅度內(nèi)從寬量刑。減輕，即在該情節(jié)應當適用的法定刑幅度的下一檔內(nèi)合理量刑。而具體裁判究竟適用從輕還是減輕，應結合犯罪行為的惡劣程度以及所造成的實際損害，并綜合可能存在的逆向從重情節(jié)，由法官自由裁量。因為司法實踐中的情況復雜多樣，筆者認為此處規(guī)定應較簡約彈性。

結語

法律考慮激憤者，激憤者不考慮法律（Lex videt iratum，iratus legem non videt）。本文意在探討激憤犯罪這一酌定情節(jié)的法定化問題。筆者認為，可以通過修正案的方式在刑法第二百三十四條后增設第三款：因被害人的違法言行而激憤失控，當場實施加害行為，致被害人傷殘的，應當依照前兩款規(guī)定定罪從輕或減輕處罰；致被害人死亡的，應當依照本法第二百三十二條規(guī)定定罪從輕或減輕處罰。

［1］切薩雷·貝卡里亞．論犯罪與刑罰［M］．北京：中國方正出版社，2004：14．

［2］宋雨澤、于春穎．我國激情犯罪司法現(xiàn)狀實證研究［J］．廣西政法管理干部學院學報，2015，（4）．

［3］Tatjana Hornle.Distribution of Punishment:The Role of a Victim’s Perspective［J］.Buffalo Criminal Law Review，1999.

［4］陳興良．刑法哲學［M］．北京：中國政法大學出版社，1992：34．

［5］吳宗憲．西方犯罪學［M］．北京：法律出版社，2006：288．

［6］陳少華．情緒心理學［M］．廣州：暨南大學出版社，2008：292．

［7］羅大華、何為民．犯罪心理學［M］．浙江：浙江教育出版社，2002：125．

［責任編輯：蔣慶紅］

On Judicial Identification of Offense and anger Legislative Regulation

Li Miao-dan

（East China University of Political and Law，Shanghai China 200042）

China is not indignant crime legislation，so the judicial practice only as a discretionary circumstances，produce a legislative，judicial，vicious cycle theory on this issue.Indignant crime incentive to limit the scope of illegal stimulation.Strength is intolerable anger，enough to make people self-control behavior incapacity or severely weakened.Rage out of control and there is no cooling-off period between the implementation of the crime.Their criminal who object to the principle of giving incentives，harming innocent people as an exception.Incrimination is limited to specific kinds of range of intentional homicide，intentional assault.Since the ability to control the behavior of people weakened and subjective vicious smaller，its motive for the crime is passive，combined with external factors dominated by the crime，according to the purpose of merging without penalty doctrine tion. Indignant crime legislative approach is:by way of amendments deemed to have committed thirty-four after the addition of the third paragraph.

anger crime；lenient punishment；criminal liability；Legalization

DF611

A

1008-8628（2016）04-0095-06

2016-05-10

李妙丹，華東政法大學在讀碩士生。