□ 本刊記者　趙新政

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維權(quán)

工會調(diào)解讓勞資糾紛化為無形

□ 本刊記者趙新政

在各項改革持續(xù)深化的背景下，勞資矛盾的沖突日益復(fù)雜多發(fā)。如何快速有效地定紛止爭，促進勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，工會依法調(diào)解不失為一種好方法。它既可以做到案結(jié)事了，還能避免當事人在法律問題上打轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)。以下幾則案例，可以給人這樣的啟示。

案例一

■案情簡介

顧某2013年畢業(yè)于北京某大學(xué)，碩士研究生，被北京某區(qū)某公司作為人才引進，并為其解決了北京戶口。雙方簽訂了勞動合同，并簽訂了一份《服務(wù)協(xié)議書》，協(xié)議書中約定：乙方（顧某）承諾如在服務(wù)期限內(nèi)提出離職或因曠工被甲方（公司）解除勞動合同，自愿賠付因有違誠信直接或間接給甲方工作造成的影響和損失10萬元，并償付甲方招收、安排實習(xí)及進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)等發(fā)生的費用。

2015年12月，顧某因個人原因提前30日出書面辭職，公司稱顧某入職時經(jīng)過公司上崗培訓(xùn)，拒絕為其辦理社會保險、檔案的轉(zhuǎn)出手續(xù)、出具離職證明并要求鄭某賠償用人單位損失10萬元。不得已，顧某向勞動爭議仲裁委員會提出申請，要求與公司解除勞動關(guān)系，并辦理相關(guān)勞動關(guān)系社保、檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

■案例評析

本案就是一起因戶口約定違約金而引起的爭議。爭議焦點在于，1、公司入職培訓(xùn)是否構(gòu)成法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形；2、用人單位與勞動者約定的違約金條款是否有效的問題。

所謂服務(wù)期，是用人單位與獲得特殊待遇的勞動者在勞動合同或者其他協(xié)議中約定的勞動者應(yīng)當為用人單位服務(wù)的期限。約定服務(wù)期以雙方存在勞動關(guān)系為前提，但它又不同于勞動合同期限。首先，服務(wù)期必須在法定情形下才能約定，必須是用人單位根據(jù)法律規(guī)定履行了特別義務(wù)，即為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，才能與員工約定服務(wù)期。其次，服務(wù)期內(nèi)勞動者不能解除或終止勞動合同。對于沒有約定服務(wù)期的普通勞動合同，勞動者只要提前30日書面通知用人單位即可。但是如果用人單位與勞動者簽訂了培訓(xùn)協(xié)議或勞動合同中約定了服務(wù)期條款的，服務(wù)期屆滿前，勞動者不能隨意解除勞動合同，如果勞動者解除勞動合同的，應(yīng)當支付違約金或承擔賠償責任。另外，勞動合同期滿，但用人單位與勞動者約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿。本案中用人單位提供的為一般的崗前紀律、安全培訓(xùn)并非進行的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，也無證據(jù)證明為此次培訓(xùn)支付了專項培訓(xùn)費用。因此不屬于法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形。

所謂違約金，指雙方約定的一方違約時向?qū)Ψ街Ц兜馁r償金額，其特點是，約定的賠償金額不一定等于實際造成的損失，守約方也無需證明乙方的損失究竟是多少。由于上述特點，違約金條款對違約方不利而對守約方很有利。在一般合同關(guān)系中，違約金條款隨處可見，通常也是有效的。但在勞動關(guān)系中的違約金在《勞動合同法》中受到了嚴格的限制，只限于培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議中約定的違約金和競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金。除此之外的違約金都是無效的。即便是用人單位為職工解決戶口或提供其他特殊福利待遇也是不行的。

此案雖然在形式上看起來為約定服務(wù)期而引起的糾紛，實際是因戶口約定違約金而引起的爭議。在北京地區(qū)，由于北京戶口仍然被人們所看重，實際中確實有不少畢業(yè)生為了解決北京戶口而暫時“屈就”某一單位，一旦戶口解決，就跳槽走人。這種行為似有違誠信，但從法律上而言，其就業(yè)的自主權(quán)是會得到保護的?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ?、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》第33條提到“用人單位為其招用的勞動者辦理了本市戶口，雙方據(jù)此約定了服務(wù)期和違約金，由于該約定違反了《勞動合同法》第25條的約定，因此用人單位以雙方約定為依據(jù)要求勞動者支付違約金的，不應(yīng)予以支持。如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)予以賠償”。此處的損失是指給用人單位造成的實際損失。雖然北京戶口“值錢”，但法律卻無法衡量用人單位的實際損失。根據(jù)我們的經(jīng)驗及北京市三中院相關(guān)判例，此案賠償不會超過1萬元。

■調(diào)解過程

本案中，用人單位認為給顧某解決了北京戶口，其實是想留住人才，而顧某卻違反約定得到戶口立即辭職，公司認為顧某存在違約行為，顧某應(yīng)當承擔違約責任。而用人單位要求至少5萬元的違約金，這一要求令顧某難以接受。盈科律師事務(wù)所律師、工會調(diào)解員于瑩瑩通過了解發(fā)現(xiàn)用人單位對客觀事實和法律規(guī)定認識不正確，重點對用人單位做工作，應(yīng)當從實際出發(fā)，從用人單位的證據(jù)入手。

首先，從用人單位的證據(jù)來看，用人單位只對顧某進行了一般的崗前紀律、安全培訓(xùn)，也無法拿出為此次培訓(xùn)支付專項培訓(xùn)費用的單據(jù)。因此本案中不屬于法律規(guī)定的用人單位可以約定服務(wù)期的情形。

其次，雖然培訓(xùn)期服務(wù)合同是可以約定違約金的，前提也是要有證據(jù)證明培訓(xùn)費，并以此來計算違約金。因此可以看出用人單位要求5萬違約金的主張很難得到支持。

最后，從顧某的角度看，是因為用人單位給的工資較低，難以維持一般生活水平，顧某提出離職實際是已被一家頗有實力的公司看中并許諾較高的待遇。如果用人單位一直糾纏，拒絕開離職證明，轉(zhuǎn)移社保及檔案手續(xù)，顧某將會失去自己比較理想的工作。就誠實信用原則來說，用人單位確實為顧某解決了北京戶口，《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要》也明確規(guī)定，用人單位辦理了本市戶口的，如確因勞動者違反了誠實信用原則，給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)予以賠償，且目前相關(guān)判例中也有勞動者賠償?shù)呐欣霈F(xiàn)。因此為了盡快辦理離職轉(zhuǎn)移檔案及社保手續(xù)，顧某能盡快進入下一份工作中，也應(yīng)該退讓一步。

調(diào)解員于瑩瑩首先邀請用人單位為其講解了服務(wù)期、違約金等相關(guān)勞動法律規(guī)定，明確指出若向顧某主張違反培訓(xùn)服務(wù)期協(xié)議，缺乏支付培訓(xùn)期服務(wù)費的相關(guān)證據(jù)及相關(guān)法律依據(jù)。而對顧某而言，雖然最終有可能不需要支付違約金，但一旦按程序走下去，即使沒有其他波折，拿到終審判決大概也需一年時間，若單位拖著不予辦理，會給顧某將來就業(yè)帶來很大影響。用人單位卻不會在乎時間長短，主要是顧某一旦順利離開，其他員工會爭先效仿，后果也是用人單位無法承受的，只能造成兩敗俱傷的局面。

最終在她的調(diào)解下，用人單位降低了賠償要求，和顧某達成和解，顧某向用人單位賠償1萬元，用人單位則為其辦理社會保險及檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

■調(diào)解員提示

于瑩瑩律師表示，如果用人單位有意留住員工，應(yīng)采取其他提高待遇、福利的合法手段，配合員工激勵政策，培養(yǎng)員工的企業(yè)價值觀和幸福感，而不能僅僅依靠違約金。同時也應(yīng)當在招聘時盡量了解勞動者應(yīng)聘的真正目的與想法，若僅憑解決戶口這唯一條件，勢必難以招聘到真心實意工作的勞動者。

案例2

■案情簡介

小馮于2013年11月20日入職一家木業(yè)公司做開槽工。雙方口頭約定試用期一個月。按照公司規(guī)定，入職前一周為培訓(xùn)時間。但第三天，他的左臂被電鋸鋸傷。公司為其支付的醫(yī)藥費、手術(shù)費，但不同意為其認定工傷，也不同意支付二次手術(shù)費。

2014年4月，小馮提起工傷認定，勞動部門認定其所受傷害屬于工傷。同年12月，他又申請進行勞動能力鑒定。根據(jù)醫(yī)療專家組意見，他被鑒定為6級傷殘。

隨后，他向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求公司支付停工留薪期工資、二次手術(shù)費、一次性傷殘補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金和一次性工傷醫(yī)療補助金等合計30多萬元。

■案例評析

本案是因一起工傷引起的勞動爭議，爭議的焦點有兩點：1、在培訓(xùn)期間發(fā)生傷害是否是工傷？2、用工剛幾天，還沒來得及辦理工傷保險，此時是否應(yīng)該單位承擔責任？

根據(jù)《工傷保險條例》第2條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位、基金會、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和有雇工的個體工商戶，應(yīng)當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或雇工繳納工傷保險費。條例第62條第2款規(guī)定，應(yīng)當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。

由此看來，在沒有工傷保險的情況下，如果發(fā)生工傷，應(yīng)當由用人單位向員工支付賠償。這一點是勿庸置疑的，但本案有兩個特殊之處：

1、試用期內(nèi)，上崗培訓(xùn)過程中發(fā)生傷害，是否屬于工傷。

首先，《勞動合同法》第19條規(guī)定：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。本案中，雙方僅口頭約定試用期而未約定勞動合同期限，此時試用期不成立。此試用期相當于勞動合同期限。

其次，試用期成立，試用期內(nèi)發(fā)生事故，只要符合工傷的條件，便應(yīng)按工傷處理。也就是說，是否在試用期對于工傷認定沒有任何影響。關(guān)鍵是受傷時，雙方是否存在勞動關(guān)系。

其三，上崗培訓(xùn)期間，亦屬于勞動關(guān)系存續(xù)期間。用人單位安排的崗前培訓(xùn)是為了提高工作效率，也是工作的一部分。因此，在培訓(xùn)過程中發(fā)生傷亡，就如同在工作過程中發(fā)生傷亡。根據(jù)《工傷保險條例》第14條第1項“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的應(yīng)當認定為工傷”的規(guī)定，小馮受傷情形符合工傷認定的條件，應(yīng)按工傷處理。

2、用工剛幾天，還沒來得及辦理工傷保險，此時是否應(yīng)該由單位承擔責任。

本案中，木業(yè)公司提出，其給其他員工都辦理的社會保險，也準備為小馮上工傷保險。只是因為小馮剛?cè)肼?，還沒等到次月到社保部門辦理開戶與繳費手續(xù)，便不幸發(fā)生了事故。單位不能及時辦理工傷保險是由于客觀原因，而不是用人單位的主觀過錯。

但上面這些原因都不影響單位承擔責任。即無論出于什么原因，只要小馮拿不到工傷保險基金的賠償，用人單位就得承擔支付責任。

■調(diào)解過程

一般來講，工傷賠償要經(jīng)過勞動仲裁委員仲裁、法院一審、二審等一系列程序，即便得到支持，最后拿到賠償也需要近一年的時間，甚至拖延到二至三年。如此冗長的程序，讓很多勞動者耽誤不起這樣的時間。若是外地人，在不能就業(yè)的情況下，還可能被迫離開北京，使賠償最終不了了之。

盈科律師事務(wù)所律師、工會調(diào)解員葛磊首先向公司講解了相關(guān)法律規(guī)定，讓其意識到承擔責任是必須的。同時，他依據(jù)《工傷保險條例》相關(guān)規(guī)定，詳細為公司講解了單位應(yīng)賠償?shù)母鞣N項目和計算標準。公司了解到這些情況后表示，并不是不愿意支付這些款項，實在是沒有能力。

公司老板說，他在郊區(qū)租了幾間廠房，再加上公司剛成立，購買設(shè)備和材料，花了不少的錢，目前還欠親戚朋友60多萬元?，F(xiàn)在，公司業(yè)務(wù)還沒開展起來，訂單也不多，每月都是負債經(jīng)營。不說另外13個工人的工資，光賠償小馮一人這么多錢，公司就得關(guān)門。

葛律師了解到這些情況后，對公司的想法表示理解。但他同時強調(diào)，事故已經(jīng)發(fā)生，逃避是解決不了問題的。若公司不積極調(diào)解，一旦進入仲裁程序，小馮提出財產(chǎn)保全，公司的設(shè)備廠房勢必會被法院查封。雖然這不會影響公司對設(shè)備的使用，但那些借錢給公司的親友們會擔心他們的借款收不回來。而公司此時正是需要資金的時候，一時半會兒也不可能還清借款，老板的親友的關(guān)系必然會破裂。而客戶得知這一情況，肯定不會卷入這場糾紛，公司的業(yè)務(wù)一定會雪上加霜。此時若判決生效，法院再強制執(zhí)行，不但公司倒閉，欠債難還，老板個人也會陷入困境。

與此同時，葛律師也積極做小馮的工作。在向小馮講清公司當前的狀況同時，也講清其所面臨的風(fēng)險。如公司的機器廠房等已經(jīng)設(shè)置的抵押，或者是租用別人的，或者這些設(shè)備陳舊不值錢，就算法院強制執(zhí)行，最終也不一定如數(shù)拿到判決的錢。如果強制執(zhí)行無法進行，他可能拿到的錢更少。因此，建議其先拿到錢，為后續(xù)治療打基礎(chǔ)。如果公司愿意一次性支付賠償款，對小馮最有利，其應(yīng)在數(shù)額上讓步。

最終，在調(diào)解員努力下，雙方達成協(xié)議，由公司向小馮支付各種補償共計18萬元。協(xié)議簽訂后，任何一方不得再以該工傷向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。

■調(diào)解員提示

用人單位應(yīng)當依法為員工及時繳納社會保險。這樣的話，一旦發(fā)生事故，員工可以從社會保險基金中獲得賠付。這樣既可降低用人單位的運營風(fēng)險，還能促使其專注于生產(chǎn)經(jīng)營。

案例3

■案情簡介

王宏于2014年10月21日到一家食品公司工作，雙方簽訂的勞動合同約定其工作期限為兩年，試用期為一個月，工作崗位為醬菜車間工人，月工資為北京市最低工資。

2015年9月，公司將其由撈菜工調(diào)整為壓菜工，工資待遇不變。工作3個月后，他發(fā)現(xiàn)從事壓菜工作的所有員工工資都比他高。于是，他向公司提出增加工資的請求，要求同工同酬。

然而，公司不僅不同意其請求，并以其不勝任工作為由將辭退。他不服公司的決定，向仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求公司支付其在新崗位工作期間沒有執(zhí)行同工同酬的工資差額4500元，并支付違法解除勞動關(guān)系賠償金。

■案例評析

這是一起因主張同工同酬而引發(fā)的勞動爭議，但能否適用同工同酬案由，首先應(yīng)明確：1、工作內(nèi)容的變更是否屬于調(diào)崗？2、勞動者是否已用實際行動認可了用人單位的調(diào)崗行為？3、何為同工同酬？4、調(diào)整崗位后，單位能否以勞動者不勝任工作為由解除其勞動關(guān)系？

爭議中，王宏認為，其工作崗位為撈菜工，隨后被調(diào)整為壓菜工。在壓菜工崗位上，其他人的工資均比他高，但大家的工作時間和工作崗位是一樣的，這樣做，公司就違背了崗變薪變、同工同酬的規(guī)定，故請求支付沒落實同工同酬的工資差額4500元。

公司的觀點是，其并未調(diào)整王宏的工作崗位。雖然王宏的具體工作由撈菜變成了壓菜，但這兩項工作和工種都是醬菜車間的醬菜崗位，且與其勞動合同約定的崗位相同。因此，公司并未給其調(diào)崗，只是變更了其工作內(nèi)容。同時，公司沒有違反同工同酬的規(guī)定。其一，月薪多少雖與崗位有關(guān)，但也會因為每個人的個人情況不同而不同。在壓菜班組中，王宏是新職工，無論從工作時間長短、對崗位的熟練程序上看，他都沒有優(yōu)勢。因此，其工資低也是正常的。其二，王宏的工資標準在合同中已經(jīng)明確，是最低工資標準，所以，不存在崗變薪變的問題。其三，王宏在從事壓菜工作時，兩次違反操作規(guī)程導(dǎo)致模具損壞，依據(jù)公司規(guī)章制度規(guī)定定性其為不勝任工作是有依據(jù)的，鑒于其已經(jīng)給公司帶來了嚴重經(jīng)濟損失，可以予以辭退。

通過雙方陳述和相關(guān)證據(jù)可以認定，醬菜車間存在撈菜、壓菜和晾菜等不同工種，在車間內(nèi)不同工種之間調(diào)崗較為平常。因為壓菜需要使用機器，較撈菜復(fù)雜一些，所以新職工首先會被安排在撈菜崗位，一段時間后再做壓菜工作。通過調(diào)查，壓菜工人較撈菜工人月薪普遍高出300元左右。

要分清各方責任，首先要弄清楚以下問題：

1、勞動合同約定工作崗位為部門或車間，在本部門或車間內(nèi)工作內(nèi)容變化是否意味著工作崗位的變更。

工作崗位的變更屬于勞動合同內(nèi)容的變更，依據(jù)《勞動合同法》第35條規(guī)定，勞動合同變更的兩個條件是：一、雙方協(xié)商一致；二、變更勞動合同應(yīng)當采用書面形式。但王宏遇到的情況是，他的合同約定其崗位為車間，這是否意味著單位在車間內(nèi)享有單方變更勞動者工作內(nèi)容的權(quán)利？

工作崗位的確定在一定程度上意味著工作內(nèi)容的確定。從王宏的遭遇看，他屬于勞動合同對工作崗位約定不明。判斷其工作崗位是否變化，應(yīng)以其工作內(nèi)容是否有實質(zhì)性變化為依據(jù)。

2、勞動者到被調(diào)整的崗位工作，是否意味著其已經(jīng)以實際行為認可用人單位的調(diào)崗行為。

勞動者被通知調(diào)崗后，對新的工作崗位沒有異議，并按照單位的要求到新崗位工作，應(yīng)認為其認可了該調(diào)崗行為。并不拘泥于《勞動合同法》第35條規(guī)定的雙方應(yīng)協(xié)商一致，并以書面形式確認。

3、何種情況下適用同工同酬。

《勞動法》第46條規(guī)定：“工資分配應(yīng)該遵循按勞分配原則，實行同工同酬?！钡珜νね耆绾螌崿F(xiàn)，沒有具體的操作規(guī)定。因此，在司法實踐中有以下幾種情況適用同工同酬：

一是無勞動合同情況下，用人單位與勞動者約定報酬不明時，同時無集體合同或集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬。

二是在有勞動合同的情況下，對勞動報酬約定不明確，在重新協(xié)商不成同時又無集體合同或集體合同未規(guī)定勞動報酬的情況下，實行同工同酬。

三是勞動合同被確認無效時，勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位的勞動報酬確定。

四是被派遣勞動者享有與用工單位勞動者同工同酬的權(quán)利。

從上述情況看，在法律適用上，確立了同工同酬的基本原則，但同時尊重用人單位與勞動者的約定和用人單位的用工自主權(quán)。一般在無法確定勞動者的勞動報酬時，方采用同工同酬原則確定工資標準。

4、同酬是否意味著薪酬相同。

同工主要是指工作內(nèi)容、工作崗位相同或相似，但不意味著工作量、工作質(zhì)量、工作業(yè)績相同，故不能將同酬誤以為是薪資完全相等。另一方面，勞動者的工資由基本工資、效益工資、出勤工資、加班工資等不同種類組成，因此，在工作崗位、工作內(nèi)容相同的情況下，只要基本工資、薪資構(gòu)成方面相同即可。

就本案而言，王宏的工資不存在約定不明的情況，在此種情況下，若王宏以同工同酬為由尋求法律援助，只有確認公司是否對其實行了調(diào)崗才能確定該不該給他待遇。如果公司對其調(diào)了崗位，他又對調(diào)崗位后的薪資不認同，可認定公司對其新崗位待遇約定不明確，他可根據(jù)《勞動合同法》第18條規(guī)定，主張同工同酬。

本案中，勞動合同對王宏的崗位約定不明，雖然撈菜與壓菜同屬醬菜工序，但工作內(nèi)容完全不同，故可認定公司對王宏進行了調(diào)崗。他調(diào)崗后按時上班，表明其認可了公司的調(diào)崗行為。

不過，從公司的薪資分配方案來看，從事壓菜工作的其他職工的基本工資也是北京市最低工資，且工資構(gòu)成相同，故王宏主張同工同酬就無法得到法律的支持。

公司制度規(guī)定“不勝任工作，并給公司帶來嚴重損失的，可以予以辭退”。據(jù)此，該公司辭退了王宏，但是，它卻提供不了王宏造成的損失構(gòu)成嚴重的證據(jù)，因此，其辭退王宏的行為構(gòu)成違法解除，應(yīng)承擔違法解除賠償責任。

■調(diào)解過程

本案調(diào)解員葛磊律師以最有利于當事人利益為原則，靈活地處理了這起勞動爭議。

一開始，王宏認為自己同工同酬的要求合理，但他忽視了同工同酬在法律規(guī)定中的模糊性，遇到公司強制企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)時，其份量就變得十分不足。因為，假若按照王宏的要求做了，公司給予從事相同工作內(nèi)容的勞動者相同的待遇，那只是形式上的平等，在實質(zhì)上會忽視每個人工作能力與工作業(yè)績的差異。

據(jù)此，葛律師及時指出王宏對法條認識上的偏頗，同時，也理解勞動者的辛苦。針對王宏家庭比較困難、其本人再就業(yè)難度較大、對這份工作比較珍惜的實際，詢問了公司對繼續(xù)履行雙方勞動合同的可能性。

在得到肯定答復(fù)后，調(diào)解員積極運作，促使雙方達成新的合作意向，恢復(fù)了勞動關(guān)系。

■調(diào)解員提示

目前，在同一單位，從事同種工作的員工有聘用工、正式工、農(nóng)民工、城鎮(zhèn)工、編制內(nèi)與編制外等種種不同，這種因身份不同帶來的待遇差異十分明顯，并已成為社會分配的公平與正義的一種障礙。但是，在勞動力市場規(guī)律下，如何把握同工同酬難度很大，尚需法律法規(guī)給予更加詳細的操作規(guī)定。