田 旭，劉志偉（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

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論謀取利益行為的構(gòu)成要件地位與規(guī)范意義——以挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)為切入點

田 旭，劉志偉（北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

摘 要：所謂挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)，是指國家工作人員在挪用公款時，索取或非法收受公款使用人給予財物的情形。根據(jù)相關(guān)司法解釋，“因挪用公款索取、收受賄賂構(gòu)成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。但此規(guī)定在刑法理論界和司法實務(wù)界引發(fā)了比較大的爭議，許多學(xué)者對數(shù)罪并罰的處斷原則提出了質(zhì)疑，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況選擇不同的處罰方式。面對爭議，關(guān)鍵在于厘清挪用公款罪中的謀利行為“謀取個人利益”與受賄罪中的謀利行為“為他人謀取利益”在二者中的構(gòu)成要件地位與規(guī)范意義，如此才能科學(xué)解決在二者共存時如何選擇處罰原則的問題。

關(guān)鍵詞：挪用公款罪；受賄罪；謀取個人利益；為他人謀取利益

一、對兩罪共存形態(tài)處罰原則觀點的梳理

根據(jù)我國刑法第384條的規(guī)定，挪用公款罪是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還”的行為。根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定，受賄罪是指“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益”的行為。

依據(jù)2002年4月28日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議通過的《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第三百八十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）的規(guī)定，挪用公款罪中的“歸個人使用”包含了三種形態(tài)：一是將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；二是以個人名義將公款供其他單位使用的；三是個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的。據(jù)此，挪用公款罪被分割成了以“謀取個人利益”為構(gòu)成要件的挪用公款罪與不以“謀取個人利益”為構(gòu)成要件的挪用公款罪，而受賄罪可以分為單純索取財物的受賄罪與非法收受財物、為他人謀取利益的權(quán)錢交易型受賄罪。由于謀取個人利益與受賄行為、為他人謀取利益與挪用公款行為在外延上存在重合的可能，因此挪用公款行為與受賄行為的共存形態(tài)可能同時符合二者的犯罪構(gòu)成，也就意味著兩罪的構(gòu)成要件內(nèi)容可能存在特殊的交叉關(guān)系。

針對既符合挪用公款罪又符合受賄罪的挪用行為與受賄行為共存的事實形態(tài)，是應(yīng)當(dāng)依照1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）中的規(guī)定一律以數(shù)罪并罰來處理，還是應(yīng)當(dāng)針對個案的具體情況作出不同的處理？有論者認(rèn)為，在挪用公款行為與索取賄賂行為相結(jié)合的共存形態(tài)中，由于兩行為由不同的主觀故意支配，且挪用公款罪并不以索賄為構(gòu)成要件，受賄罪中索取賄賂也不要求為他人謀取利益為構(gòu)成要件，因此從兩罪的犯罪構(gòu)成上看，盡管兩個行為之間具有一定的牽連性，但行為人分別觸犯了挪用公款罪與受賄罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；在非以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)中，行為人因挪用公款收受賄賂的，主觀上出于概括的犯意，客觀上挪用公款行為與受賄行為屬于復(fù)合型危害行為，因為在非索賄型的受賄罪犯罪構(gòu)成中，須同時具備收受財物和為他人謀取利益兩個單一行為，可以視為一個危害行為，符合想象競合犯一個危害行為觸犯兩個以上罪名的特征，屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)對行為人擇一重罪處罰；而在以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)中，兩罪的犯罪主體完全一致，主觀方面兩罪都要求存在兩個危害行為的故意，客觀上挪用公款歸個人使用是為他人謀取利益的一種形式，是種屬重合關(guān)系，因此屬于獨立的法條競合，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則以挪用公款罪進行定罪處罰。[1]有論者認(rèn)為，因公款私用收受他人賄賂而同時符合挪用公款罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成的，由于受賄罪關(guān)注的行為事實側(cè)重于國家工作人員是否收受他人財物，并不以行賄人謀取利益是否實現(xiàn)為必要條件，所以行為人既構(gòu)成挪用公款罪也構(gòu)成受賄罪，兩罪之間具有牽連關(guān)系，根據(jù)《若干問題的解釋》中第7條的規(guī)定，應(yīng)以挪用公款罪與受賄罪數(shù)罪并罰；因“公對公”借款收受他人賄賂而同時符合挪用公款罪與受賄罪的犯罪構(gòu)成的，謀取個人利益成為了挪用公款罪的一個必要構(gòu)成要件，而受賄罪中為他人謀取利益與“公對公”借款行為結(jié)合，同時侵犯了公共財產(chǎn)的使用收益權(quán)和國家工作人員的職務(wù)廉潔性，行為人構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的想象競合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，因為此時謀取個人利益是（“公對公”）挪用公款罪的必要構(gòu)成要件，若數(shù)罪并罰則違背刑法禁止重復(fù)評價原則。[2]還有論者認(rèn)為，由于對挪用公款歸個人使用三種情形的立法解釋規(guī)定是在1998年司法解釋之后通過的，要使二者在理解和適用中做到兼顧，就必須對挪用公款歸個人使用的三種情況加以區(qū)分，對挪用公款歸個人使用的前兩種情況，其犯罪構(gòu)成完全獨立于受賄罪的犯罪構(gòu)成，若同時符合兩罪則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但是對于第三種情況，由于挪用公款罪的認(rèn)定要求謀取個人利益，與受賄罪中索取或收受他人賄賂相重合，此時，受賄罪中的收受他人財物，也就是謀取個人利益屬于挪用公款罪的構(gòu)成要件之一，因此對該行為不能重復(fù)評價，所以并不能對行為人數(shù)罪并罰，而只能擇一重罪處罰。[3]

綜上可知，挪用公款罪與受賄罪共存形態(tài)的多樣性引發(fā)了理論界與實務(wù)界對《若干問題的解釋》中規(guī)定的“數(shù)罪并罰”單一處罰原則的諸多質(zhì)疑，而爭論的焦點與質(zhì)疑的根源，主要集中在對挪用公款歸個人使用第三種情形中的“謀取個人利益”與受賄罪規(guī)定的“為他人謀取利益”在挪用公款罪與受賄罪中處于何種構(gòu)成要件地位，以及在兩罪構(gòu)成要件行為的認(rèn)定中具有何種規(guī)范意義。因此需要對兩者進行深入而細(xì)致的考察，探究兩個構(gòu)成要件的事實內(nèi)容及其在各自犯罪構(gòu)成中的地位，確定挪用公款罪與受賄罪犯罪構(gòu)成要件所包含的主客觀組成部分，考察相關(guān)事實是否都已經(jīng)被本罪的犯罪構(gòu)成進行了充分、全面的規(guī)范評價，從而對挪用公款、受賄共存形態(tài)的處罰原則作出準(zhǔn)確的判斷。

二、挪用公款罪中的謀利行為——“謀取個人利益”

要確定挪用公款罪與受賄罪共存形態(tài)的處罰原則，首先要分析挪用公款罪與受賄罪的犯罪客觀方面分別要求行為人實施何種危害行為，以及挪用公款罪中“謀取個人利益”與受賄罪中“為他人謀取利益”在兩罪犯罪構(gòu)成中的作用，即“謀取個人利益”與“為他人謀取利益”這兩個構(gòu)成要件是僅僅被限定于主觀要素層面，還是要求存在相應(yīng)的客觀行為事實；其次還要考察兩罪的犯罪構(gòu)成是否對“謀取個人利益”與“為他人謀取利益”這兩個構(gòu)成要件事實所具有的社會危害性作了充分、全面的評價。

（一）“謀取個人利益”的規(guī)范作用

《立法解釋》將挪用公款歸個人使用解釋為三種不同的事實情況，其中只有在個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的情形中要求行為人謀取個人利益?！爸\取個人利益”的規(guī)范意義即在于使得“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”的行為具有了“將公款歸個人使用”的不法性。

1.“歸個人使用”的事實涵攝范圍

從刑法第384條對挪用公款罪的規(guī)定看，本罪要處罰的行為本質(zhì)上是挪用公款歸個人使用的行為，也即“公款私用”的犯罪行為。那么，何種情況可以被認(rèn)定為公款私用即將公款“歸個人使用”的行為呢？

依據(jù)當(dāng)前針對挪用公款罪的司法解釋與立法解釋，私用公款的個人既可以包括公款的挪用人本人，也可以包括其他自然人或單位。從客觀上看，相關(guān)司法解釋與立法解釋區(qū)分了“挪用”與“使用”，把二者認(rèn)定為兩個不同的行為階段，同時將公款利用行為視為“使用”的具體情況，即“歸個人使用”中的“使用”就是公款利用行為。[4]從刑法條文中文字表述的一般意義來看，行為人的行為要符合“歸個人使用”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是公款挪用人自己或其他自然人使用了公款，但從《立法解釋》對挪用公款罪中“歸個人使用”的解釋來看，“個人”在事實上涵攝的主體范圍已經(jīng)被無限放大，“任何人或者任何單位（本單位除外）使用被挪用的公款都屬于‘歸個人使用’”。[5]據(jù)此有論者認(rèn)為，“歸個人使用”作為構(gòu)成要件要素，已經(jīng)不存在任何獨立的意義了。[6]

無可否認(rèn)，單純從“個人”此一法律用語在挪用公款罪中可能涵蓋的主體類別上看，被納入《立法解釋》中的“公款的使用者”分為兩類，一類是自然人（包括本人、本人的親友、其他自然人），一類是本單位之外的其他單位（包括國有單位、集體單位、私有公司、私有企業(yè)等）。[5]的確，“個人”已經(jīng)包括了現(xiàn)實中所有可能存在的公款使用者，并無任何例外的情況。然而，“歸個人使用”中的“個人”在事實層面是否涵蓋了當(dāng)前社會行為主體的全部類型（自然人與法人），與任何社會行為主體使用公款的行為都可以在規(guī)范層面被認(rèn)定為“個人使用”，則是兩個不同的問題。換言之，并非任何處于“個人”涵攝范圍內(nèi)的行為主體使用公款的行為，都可以當(dāng)然地被認(rèn)定為“個人使用”公款的行為。

因此，以“個人”涵蓋范圍的廣泛性來否定“歸個人使用”在挪用公款罪構(gòu)成要件中的意義，顯然不合適。之所以出現(xiàn)此種觀點，在于其忽視了“謀取個人利益”在“歸個人使用”的判斷中所具有的影響力。

2.謀取個人利益的規(guī)范意義

個人使用公款的行為，能否成為挪用公款罪的規(guī)范拼圖，體現(xiàn)挪用公款行為的不法性，在某些情況下，需要考慮到“個人”使用行為與公款挪用人的關(guān)系即行為人是否從中謀取個人利益。

根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《座談會紀(jì)要》）對挪用公款罪法律適用問題的規(guī)定，如果經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個人使用的，不能以挪用公款罪定罪處罰。由此可推知單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，即不為謀取個人利益將公款給其他單位使用的，同樣不能認(rèn)定為挪用公款罪，這是因為此時行為人的挪用公款的行為并不符合本罪所要求的“公款私用”的本質(zhì)特征。這就表明，當(dāng)單位負(fù)責(zé)人未謀取個人利益即為了單位利益挪用公款給個人使用時，不能認(rèn)定為挪用公款罪。

根據(jù)《立法解釋》的規(guī)定，在行為人個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，但并未謀取個人利益時，就不能認(rèn)定屬于“公款私用”的行為，僅屬于單位之間拆借款項的違反財務(wù)管理制度的一般違紀(jì)或違法行為。只有當(dāng)行為人從中“謀取個人利益”主動索取財物或者被動收受財物時，才能表明行為人有意識地利用了向其他單位提供公款這一條件意圖獲取或者獲取了個人利益，從而在“私用”行為并未指向公款本身的特殊情況下符合了“公款私用”的行為本質(zhì)，才會構(gòu)成挪用公款罪。

因此，在行為人以單位名義將公款供其他單位使用，或者以單位名義將公款供個人使用的特殊情況中，正是“謀取個人利益”這一構(gòu)成要件事實與行為人挪用公款的行為緊密地結(jié)合在一起，才能夠構(gòu)成一種“私用公款”的特殊方式，從而符合挪用公款罪。如果缺失了公款挪用人謀取個人利益的行為，那么這僅僅是存在其他單位或個人使用公款的行為，無法被歸屬為挪用公款罪中歸個人使用的行為。在挪用公款罪中，對“歸個人使用”此一構(gòu)成要件要素的成立具有實質(zhì)影響的，除了“個人”之外，還包括“謀取個人利益”，由于“個人”認(rèn)定范圍的過于寬泛性，在某些情況中，更多是后者在發(fā)揮對“歸個人使用”進行定型化的限定作用。

（二）“謀取個人利益”為客觀事實

肯定了“謀取個人利益”對挪用公款罪的成立具有影響意義后，就需要考察此一構(gòu)成要件事實在構(gòu)成要件中是歸屬于主觀面還是歸屬于客觀面的問題。

1.主觀意思與主觀目的的區(qū)分

規(guī)定在《立法解釋》第三種情形中的“謀取個人利益”，是否并不要求行為人有謀取個人利益的行為，只要有謀取個人利益的目的即可呢？

有論者認(rèn)為，從《立法解釋》規(guī)定中第三種情形的文字所表達的解釋的本意和精神分析，“謀取個人利益”只是或應(yīng)當(dāng)是一種主觀目的，而不是也不應(yīng)當(dāng)是一種客觀結(jié)果，“謀取個人利益”的文字雖然置于條款的最后，但應(yīng)當(dāng)理解為“以謀取個人利益”的主觀意思，因此《立法解釋》規(guī)定的第三種情形中的個人利益并不要求所謀取的利益一定得到滿足，只要挪用人在出借公款之時或者之后，與使用人約定或者向使用人提出相應(yīng)的謀利要求即可構(gòu)成。[7]

本文認(rèn)為，《立法解釋》在挪用公款罪中規(guī)定“謀取個人利益”的內(nèi)容，當(dāng)然表明行為人必須具有謀利的主觀認(rèn)識或主觀意思，但并不意味著要求行為人具有謀利的主觀目的，主觀目的與主觀意思并不相同。所謂主觀意思屬于故意的內(nèi)容，是指故意之成立，除對犯罪事實之認(rèn)識（認(rèn)識的要素）外，尚需具有實現(xiàn)該認(rèn)識內(nèi)容之意思（意思要素）為必要。[8]即行為人在認(rèn)識了犯罪事實后，為了謀取它的實現(xiàn)，敢于實施行為的意思。[9]可見，所謂主觀意思，是在故意的內(nèi)部來進行討論的，一般而言，故意的認(rèn)識內(nèi)容也是需要客觀表現(xiàn)出來的事實與之對應(yīng)的。而對于主觀目的，是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結(jié)果，即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達到的結(jié)果，特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向。[10]可見，當(dāng)主觀目的指向的事實并不在構(gòu)成要件客觀事實之內(nèi)（即為短縮的二行為犯）時，必須在故意的范圍之外對其進行考察。

刑法中的挪用公款罪表述的構(gòu)成要件行為為“挪用公款歸個人使用”，《立法解釋》表述的第三種情形為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的”，從前后表述的客觀事實來看，二者均包含了兩個行為：挪的行為與使用的行為。①否則不會在《座談會紀(jì)要》中規(guī)定對挪用公款后尚未投入實際使用的情形，符合“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”的，可以以挪用公款罪酌情從輕處罰。且后者在挪用公款給他人使用之外，還附加了謀取個人利益這一條件。離開規(guī)范層面從客觀事實上看，行為人是否挪用公款供個人使用（由自然人使用或者由單位使用）與是否從中謀取個人利益，很明顯并不是同一個行為，尤其是當(dāng)挪用人與使用人分離時表現(xiàn)得更為明顯。行為人既可以從中謀取個人利益，也可以不從中謀取個人利益，易言之，謀取個人利益具有獨立的事實表現(xiàn)。

當(dāng)謀取個人利益具有獨立的事實表現(xiàn)時，則其在構(gòu)成要件中的地位從理論上看具有兩種可能性：或者為主觀意思現(xiàn)實化后的客觀事實，或者屬于不要求客觀事實對應(yīng)的主觀目的。其究竟具有何種屬性還需要進一步分析。

2.“謀取個人利益”并非本罪的主觀目的

首先，從《立法解釋》的文字表述上看，第三種情形中“謀取個人利益”的規(guī)定與行賄罪中“為謀取不正當(dāng)利益”等以“為”字為前綴表示法條描述之事實為主觀目的的表述方式明顯不同，也與綁架罪中“以勒索財物為目的”等以“目的”為后綴表示法條描述之事實為主觀目的表述方式明顯不同。其次，從表述的語序上看，無論是侵犯財產(chǎn)所有權(quán)類犯罪中的“非法占有”目的，還是走私淫穢物品罪中的“牟利”目的，以及上述之行賄罪中的“謀利目的”，都處于構(gòu)成要件行為之前，而非處于構(gòu)成要件行為之后，如此安排也符合行為人在主觀目的支配下實施行為的事實發(fā)生順序。但《立法解釋》中卻將其置于構(gòu)成要件行為之后，與其他規(guī)定均不相同。最后，在2001年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個人使用有關(guān)問題的解釋》中曾做出過如下規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個人利益，以個人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個人使用。”其中出現(xiàn)了明確將謀取個人利益界定為主觀目的的準(zhǔn)確表述方式——“為謀取個人利益”。如果《立法解釋》對此一界定表示認(rèn)可，應(yīng)當(dāng)將之不加刪改地寫入自身的規(guī)定中，而不是采用“謀取個人利益的”這一更貼近于客觀行為事實的表述方式?？梢姡瑥姆l表述的方式、表述的語序以及與相關(guān)表述的前后對比上看，“謀取個人利益”都難以被理解為本罪的主觀目的。

有論者認(rèn)為，從立法表述的邏輯關(guān)系上看，謀取個人利益是行為人之所以將公款供其他單位使用的目的，二者的關(guān)系表現(xiàn)為目的支配行為，行為為目的的實現(xiàn)創(chuàng)造條件，但是該論者又認(rèn)為，挪用公款之前或之后無任何謀取個人利益意思表示但是實際接受使用單位主動給予利益的情況，也應(yīng)當(dāng)肯定行為人主觀上有謀取個人利益的目的，原因在于行為人為謀取個人利益而實施上述行為同因?qū)嵤┥鲜鲂袨槎玫絺€人利益，在客觀結(jié)果上沒有任何差別，只是在主觀惡性上前者大于后者，所以后者也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人存在謀取個人利益的目的。[11]

當(dāng)然，如果從純粹的結(jié)果論立場來看，行為人在事先具有謀取利益主觀目的情況下實施挪用公款供他人使用并獲取利益的情況，與行為人事先沒有該主觀目的但在事后實際獲取個人利益的情況，都可以將這兩種客觀事實互相結(jié)合，視為“為挪用公款供他人使用并獲取利益”。然而，這樣的理解與主觀目的在構(gòu)成要件中的作用卻是不相吻合的。一般來說，從目的與實行行為的關(guān)系上看，目的犯中的目的可以分為兩類，一類是行為人實施了實行行為就可以實現(xiàn)的目的，如盜竊罪中竊取公私財物行為終了就可以實現(xiàn)不法所有的目的，另一類是行為人實施實行行為后，還需要行為人或者第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的，如走私淫穢物品罪中牟利或傳播目的無法僅靠走私行為實現(xiàn)，大陸法系刑法理論一般將前者稱為斷絕的結(jié)果犯，將后者稱為短縮的二行為犯。[12]然而無論是前者還是后者，都有一個基本的特點：主觀目的與實行行為在產(chǎn)生的時間鏈條上存在不可更改的先后順序，即主觀目的在實施實行行為之時或者之前產(chǎn)生，并現(xiàn)實地支配了實行行為的實施過程。

雖然主觀目的屬于一種不需要實際客觀化的主觀構(gòu)成要件要素，但根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的刑法原則，犯罪的主觀方面與客觀方面應(yīng)當(dāng)同時存在，因此對犯罪客觀方面具有支配作用的主觀目的不可能在實行行為實行終了之后出現(xiàn)。換言之，如果主觀目的不在犯罪客觀方面的行為出現(xiàn)之前出現(xiàn)或至少與其同時出現(xiàn)，必然無法對客觀方面行為產(chǎn)生實際的支配力，而不受該主觀目的支配的行為就無法彰顯與目的支配行為程度相當(dāng)?shù)牟环?，也就不能被納入到犯罪構(gòu)成的評價之中，對于事后出現(xiàn)的符合本罪主觀方面的目的是無法與之前的行為事實相結(jié)合從而充足本罪的犯罪構(gòu)成的。因此，如果認(rèn)為“謀取個人利益”為“個人決定以單位名義將公款供其他單位使用”這一行為的主觀目的，則必須要其證明主觀目的產(chǎn)生的時間在挪用行為實施之前或至少與之同時產(chǎn)生，如果行為人挪用之前或之后沒有任何謀取個人利益的意思表示，只是于事后單純接受他人給予財物的，就不能認(rèn)為行為人實際以謀取個人利益這一主觀目的支配了挪用公款的行為。但若將“謀取個人利益”理解為一種客觀存在的行為事實，則就不需要受到時間上先后順序的約束，其既可以發(fā)生在挪用公款的行為之前，也可以發(fā)生在挪用公款的行為之后，無論在挪用之前還是挪用之后謀取個人利益，都可以因為其與挪用行為的結(jié)合而具有被譴責(zé)的可能性，也更符合《立法解釋》的表述方式。

從文字表述上難以將“謀取個人利益的”規(guī)定當(dāng)然地解釋到刑法規(guī)定的“主觀目的”類別之中，其更符合法條描述行為人客觀行為事實的表述。且將之理解為本罪的主觀目的難以對行為人事先無謀利目的，事后單純接受他人給付利益的行為進行處罰。因此本文認(rèn)為，謀取個人利益并非挪用公款罪中的主觀目的，而應(yīng)當(dāng)是指一種客觀的行為事實。

3.“謀取個人利益”為客觀構(gòu)成要件要素

《立法解釋》中規(guī)定的“謀取個人利益”這一構(gòu)成要件要素是彰顯挪用公款歸個人使用所具有的嚴(yán)重社會危害性——“公款私用”的不法——所不可或缺的事實依據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于一種客觀事實。

根據(jù)《座談會紀(jì)要》的規(guī)定，“謀取個人利益”包括兩種情況，一是行為人與使用人事先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，二是雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況?？梢姡爸\取個人利益”并非是隱藏于內(nèi)心無需對外表現(xiàn)的主觀目的，而是應(yīng)當(dāng)客觀表現(xiàn)于外的事實。如果一種主觀內(nèi)容要求以一定的客觀事實與之對應(yīng)，就不再局限于行為人的內(nèi)心活動這一主觀事實領(lǐng)域而是應(yīng)當(dāng)被納入客觀事實領(lǐng)域之內(nèi)。只是根據(jù)《座談會紀(jì)要》，謀取個人利益除了能夠以“約定”這一特殊方式表現(xiàn)出來，而并不要求行為人已經(jīng)實際獲得某種個人利益，這也意味著“謀取個人利益”的起點行為——接受他人給予財物的約定——已經(jīng)滿足構(gòu)成要件的要求。

從規(guī)范層面來看，只有客觀上存在“謀取個人利益”才能與之前的挪出公款供他人使用的行為相結(jié)合，表現(xiàn)出在挪用行為存在“化公為私”的不法。但需要說明的是，“謀取個人利益”所具有的僅是一種彰顯挪用行為本身不法的功能，剔除此一彰顯不法的客觀事實，則挪用公款行為是否具有嚴(yán)重的社會危害性就存在疑問，也無法將之與單位之間的非法拆借款項、借貸行為相區(qū)分。

（三）“謀取個人利益”未被充分評價

其實，之所以產(chǎn)生挪用公款罪中“謀取個人利益”這一構(gòu)成要件事實屬于主觀要素還是屬于客觀要素的激烈爭論，根本原因在于“謀取個人利益”這一挪用公款罪的《立法解釋》中所規(guī)定的構(gòu)成要件事實，并沒有在挪用公款罪的犯罪構(gòu)成中被作以充分、全面的評價。

1.“個人利益”的范圍過于寬泛

《立法解釋》中只是要求行為人挪用公款時“謀取個人利益”，未對所謀之利益作質(zhì)或者量的要求，在《座談會紀(jì)要》中對“謀取個人利益”的情況進行了具體的解釋，規(guī)定“謀取個人利益”既包括行為人與使用人事先約定謀取個人利益但實際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實際已獲取了個人利益的情況，“個人利益”既包括不正當(dāng)利益也包括正當(dāng)利益，既包括財產(chǎn)性利益也包括非財產(chǎn)性的具體實際利益。可見，無論行為人所謀取的個人利益是財產(chǎn)性利益還是非財產(chǎn)性利益，無論謀取的是較大的個人利益還是較小的個人利益，甚至無論謀取的是正當(dāng)?shù)膫€人利益還是非正當(dāng)?shù)膫€人利益，只要確定存在行為人謀取個人利益的行為或者存在行為人與對方約定謀取個人利益的客觀事實，都可以把行為人個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的行為認(rèn)定為挪用公款罪。而這種不對行為人所謀取的個人利益作明確而細(xì)致的規(guī)定的做法，表明了立法者關(guān)注的重點是謀取或者約定謀取個人利益的行為本身，而非行為造成的具體結(jié)果。

由此可見，僅僅是“謀取個人利益”或者“約定謀取個人利益”這一客觀行為事實的存在，就可以使行為人個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的行為成立挪用公款罪，而無論行為人收受賄賂本身的社會危害性是小是大?；诖擞姓撜哒J(rèn)為，立法機關(guān)正是因為考慮到實踐當(dāng)中存在挪用公款后收受財物不到5000元與謀取非財產(chǎn)性利益等達不到受賄罪犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或者無法用數(shù)額衡量，因而難以對其進行定罪處罰的情形，才將其解釋入挪用公款罪之中。[13]實質(zhì)上，將一些原本不一定構(gòu)成受賄罪的謀取個人利益的行為作為本罪的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容，并不是要對這些謀利行為進行處罰。而是意味著在挪用公款罪中，刑法本就不關(guān)心“謀取個人利益”的行為究竟是一種違法的受賄行為還是構(gòu)成犯罪的受賄行為，甚至不問受賄行為是否已經(jīng)發(fā)生（約定謀取個人利益的行為畢竟不等同于謀取個人利益的行為）。①當(dāng)然，本文并不認(rèn)為謀取的個人利益無論多么微小都能夠?qū)ⅰ皞€人決定以單位名義將公款供其他單位使用”行為的不法性提高到應(yīng)當(dāng)以刑法處罰的程度。

2.“謀取個人利益”的規(guī)范意義

刑法并不關(guān)心行為人謀取個人利益的大小，也就無法在挪用公款罪的量刑中為其預(yù)留位置。

在挪用公款罪的量刑中，影響刑罰的主要因素有兩個：行為人挪用公款的數(shù)額、挪用公款的屬性與挪用公款的情節(jié)。顯然，前兩項沒有謀取利益數(shù)額的存在空間，只有第三項“情節(jié)嚴(yán)重”可能包含謀取利益的數(shù)額。而根據(jù)《若干問題的解釋》的規(guī)定，挪用公款罪第二刑罰檔針對的“挪用公款情節(jié)嚴(yán)重”，是指挪用公款數(shù)額巨大，或者數(shù)額雖未達到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成嚴(yán)重?fù)p失等情形?？梢?，“情節(jié)嚴(yán)重”所指內(nèi)容，均以挪用行為為中心，包括挪用的數(shù)額、挪用的手段、挪用的次數(shù)、挪用行為造成的結(jié)果（缺失公款的后果），同樣沒有謀取利益數(shù)額的存在空間。

然而不能否認(rèn)的是，不僅謀取個人利益這一行為具有一定的負(fù)價值，謀取的利益這一行為結(jié)果也同樣具有一定的負(fù)價值，且根據(jù)利益本身大小的不同而具有不同程度的負(fù)價值。換言之，行為人所謀取的利益具有獨立于謀利行為的負(fù)價值。而對謀取利益的大小不做區(qū)分，實質(zhì)上截斷了謀取的利益對成立犯罪之后挪用公款行為之刑事責(zé)任程度的影響可能性，也使得約定謀取或謀取個人利益的規(guī)范價值被限定在證明或者揭示挪用公款行為具有的“歸個人使用”的不法性，從而具有成立挪用公款罪的可能的層面。對謀利行為造成結(jié)果的忽略則意味著在挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件之中，并未對“謀取個人利益”這一構(gòu)成要件要素所可能具有的嚴(yán)重社會危害性進行完整而充分的規(guī)范評價。此種情形下，在判斷挪用公款罪的成立所實質(zhì)考察并評價的行為事實，與刑法條文及《立法解釋》、《座談會紀(jì)要》所構(gòu)建的事實并不完全相同。

綜上所述，“謀取個人利益”雖然是個人以單位名義將公款供其他單位使用時成立挪用公款罪的客觀事實條件，但并不當(dāng)然地意味著“謀取個人利益”這一客觀事實所蘊含的社會危害性已經(jīng)在挪用公款罪之中被作以充分評價，挪用公款罪所充分評價的始終只有挪用公款行為的社會危害性，而沒有涉及到謀取個人利益本身的社會危害性。

三、受賄罪中的謀利行為——“為他人謀取利益”

根據(jù)刑法第385條的規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)《座談會紀(jì)要》的規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件，且明知他人有請托事項而收受財物的，視為承諾為他人謀取利益。

（一）“為他人謀取利益”的構(gòu)成要件地位

在受賄罪中，“為他人謀取利益”這一構(gòu)成要件要素是屬于主觀方面要素還是屬于客觀方面要素，存在較大爭議。

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，為他人謀取利益是受賄罪的客觀構(gòu)成要件，如果國家工作人員收受他人財物但事實上并沒有為他人謀取利益，則不構(gòu)成受賄罪；同時認(rèn)為，為他人謀取的利益是否已經(jīng)實現(xiàn)，不影響受賄罪的成立。[14]有學(xué)者對此并不認(rèn)同，認(rèn)為“為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達成的一種默契。就行賄人來說,是對受賄人的一種要求；就受賄人來說，是對行賄人的一種許諾或者答應(yīng)。因為，為他人謀取利益只是受賄人的一種心理態(tài)度，屬于主觀要件的范疇，而不像通行觀點所說的那樣是受賄罪的客觀要件”。[15]有論者也認(rèn)為，“‘為他人謀取利益’應(yīng)當(dāng)解釋為是行為人的意圖，是一種心理態(tài)度，屬于受賄罪的主觀要件，這樣解釋才與刑法理論和司法實踐相符合。從司法實踐上看，審理這類案件，都是根據(jù)兩高《解答》，不論為他人謀取利益是否實現(xiàn)，均按受賄罪（既遂）論處，這實際上是將它作為受賄的主觀要件看待”。[16]而在《座談會紀(jì)要》作出新的解釋規(guī)定之后，顯然前面兩種觀點所提出的解釋均不再合適。有論者提出新的主張，認(rèn)為為他人謀取利益仍然是受賄罪的客觀要件，但對其內(nèi)容應(yīng)重新界定，為“只要國家工作人員有為他人謀取利益的許諾即可，而不要求客觀上有為他人謀取利益的實際行為與結(jié)果”，即只要許諾為他人謀取利益，即可構(gòu)成受賄罪。[17]還有論者認(rèn)為無論是從主觀方面還是從客觀方面來理解“為他人謀取個人利益”均不合適，都會造成一些利用職務(wù)上的便利非法收受他人財物者逃脫受賄罪的刑事責(zé)任，應(yīng)從刑法的規(guī)定中去除這一要素。[18]

本文認(rèn)為，“為他人謀取利益”所表述的并非行為人的主觀目的，不屬于本罪的主觀要件。從現(xiàn)代漢語的解釋來看，“為”既有表示目的（或意圖）的含義（如“為了”），也有表示行為對象的意思（如“替”、“給”）。[19]“為”字表達何種含義需要結(jié)合其所處的具體語境進行判斷。從表述的內(nèi)容看，“為他人謀取利益”中“為”后的內(nèi)容為“他人”，接續(xù)的是無法與“為”相獨立的行為對象，而在“以牟利為目的”“以非法占有為目的”中，“以”后接續(xù)的內(nèi)容為可以與“以”相獨立的“牟利”“非法占有”等行為，表述內(nèi)容也與其他法條表述的主觀目的內(nèi)容明顯不同。從表述的語序上看，與挪用公款罪中的《立法解釋》表述類似，在受賄罪中，“為他人謀取利益的”規(guī)定同樣被置于“非法收受他人財物”之后，不符合主觀目的應(yīng)在行為之前進行表述的語序習(xí)慣。從法條適用的效果來看，將其理解為受賄罪的主觀目的，則無法處理事先為他人謀取利益時沒有受賄的故意，而事后明知他人交付的財物是對自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬而予以收受的（所謂事后受財）行為。而從刑事政策來考慮，應(yīng)將事后受賄認(rèn)定為受賄罪，如果認(rèn)為事后受財?shù)男袨椴怀闪⒎缸?，那么必然造成“事前受財?shù)挠凶?、事后受財?shù)臒o罪”的局面，這不僅造成處罰的不公平，還可能給受賄者大開綠燈，甚至給受賄者指明了可以逃避刑罰處罰的受賄方式，這是難以為國民接受的。[17]

因此，將“為他人謀取利益”理解為受賄罪構(gòu)成要件中的客觀方面要素更為合理?！盀樗酥\取利益”所描述的是一種行為人實施的謀利行為，其行為對象為“他人”，為行賄人或行賄人指定的其他人。從行為本身的時間階段性上看，謀利行為可以分為兩個部分：為“為他人謀取利益”做準(zhǔn)備工作的預(yù)備行為，著手“為他人謀取利益”的實行行為。從行為與行為結(jié)果的關(guān)系上看，謀利行為可以分為兩種情況：實施了謀利行為但未實際獲取利益，實施謀利行為也實際獲取利益。根據(jù)《座談會紀(jì)要》的規(guī)定，承諾為他人謀取利益的行為被解釋為“為他人謀取利益”的階段行為，同時明知他人有請托事項而收受財物的，視為承諾為他人謀取利益。但是，顯然承諾行為本身與謀取利益行為完全不同，僅僅是承諾的內(nèi)容與之具有相關(guān)性，而非承諾行為本身與謀取利益的行為在客觀上有相同性，前者并非后者必經(jīng)的階段性行為，而是具有獨立性的表意行為，不過其同樣屬于客觀事實層面的內(nèi)容。不能不承認(rèn)，將承諾行為納入到“為他人謀取利益”之內(nèi)，顯然是擴大了“為他人謀取利益”所涵蓋的事實范圍。有論者認(rèn)為，當(dāng)他人主動行賄并提出為自己或與自己有利害關(guān)系的人謀取利益的要求后，國家工作人員雖沒有作出明確答復(fù)，但不予拒絕時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種暗示性的許諾。[20]本文認(rèn)為，此時行為人的行為不屬于“暗示”許諾，當(dāng)行賄人明確表示以賄賂換取利益的要求時，行為人接受賄賂的，其接受賄賂的行為本身已經(jīng)屬于一種對他人要求的“明確肯定”，而非一種暗示許諾。

綜上可知，“為他人謀取利益”屬于受賄罪中的客觀要件要素，其必須表現(xiàn)為一定的行為，而非為本罪的主觀目的。

（二）“為他人謀取利益”的規(guī)范意義

如上所述，由于承諾為他人謀取利益也可以視為受賄罪中的“為他人謀取利益”，而承諾行為與謀利行為又明顯屬于不同性質(zhì)的行為，因此受賄罪的成立實質(zhì)上并不要求有為他人謀取利益的實際行為和結(jié)果。換言之，承諾行為、謀利行為、實際獲取利益在受賄罪中并不存在規(guī)范上的差異。

不對為他人謀取利益的行為階段、謀取利益的大小在規(guī)范層面進行區(qū)分，意味著只要“為他人謀取利益”這一抽象表述在個案當(dāng)中有所體現(xiàn)，無論其所處于何種具體事實狀態(tài)，都可以滿足證立受賄罪的要求。換言之，要考察“為他人謀取利益”在受賄罪中的規(guī)范意義，實質(zhì)上就是要探尋承諾行為、謀利行為、謀利并獲取利益都足以對受賄罪產(chǎn)生的規(guī)范效用。刑法將“受賄”定義為國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益兩種不同行為。在行為人非法收受他人財物之后附加此一條件，其目的即在于將非法收受他人財物的行為認(rèn)定為“受賄”。換言之，“為他人謀取利益”的客觀事實，使得行為人所收受的財物具有了“賄賂”這樣一種規(guī)范屬性。而所謂“賄賂”，就是收買行為人職務(wù)行為的財物，“受賄人收受的財物的賄賂性來源于財物與受賄人的職務(wù)行為具有相當(dāng)?shù)膶r關(guān)系”。[21]當(dāng)行為人已經(jīng)接受對方的財物時，如果能夠證明這種對價關(guān)系的存在，就可以證明收受財物的“賄賂性”，也就可以證明受賄罪的成立。

因此，在接受他人財物之后，要求存在“為他人謀取利益”的立法目的即在于證明行為人所接受的財物與行為人的職務(wù)行為具有對價關(guān)系從而可以被認(rèn)定為“賄賂”，而在行為人作出承諾（無論是以語言還是以行為作出）時已經(jīng)足以證明該對價關(guān)系的存在，若行為人實施了為他人謀利的行為或者已經(jīng)使他人實際獲取利益的，同樣可以證明該對價關(guān)系的存在。

（三）“為他人謀取利益”未被充分評價

我國刑法學(xué)通說一般將受賄罪侵犯的客體規(guī)定為國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。[22]所謂廉潔，東漢文學(xué)家王逸在《楚辭章句》中注釋為：“不受曰廉，不污曰潔。”[23]在我國古代社會中，對受賄罪的規(guī)定也分為受財而枉法與受財而不枉法①《唐律疏議·職制律》總第138條規(guī)定：“諸監(jiān)臨主司受財而枉法者，一尺杖一百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流；無祿者，各減一等?！贝廾糁骸吨袊糯膛c法》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第86頁。（又可稱枉法贓與不枉法贓②《大明律·刑律·受贓》中規(guī)定，“有祿人：枉法贓各主者通算全科。一貫以下，杖七十。一貫以上至五貫，杖八十。一十貫，杖九十……不枉法贓各主者通算，折半科罪。一貫以下，杖六十。一貫以上至一十貫，杖七十。二十貫，杖八十?！睏铠櫫抑骸吨袊伤枷胧贰?，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第229-230頁。）兩種情況，是否為他人謀取利益與受財之間似乎并無緊密聯(lián)系。

受賄罪成立的關(guān)鍵，在于國家工作人員所索取或者收受的財物，是否與其職務(wù)行為之間具有對價關(guān)系，亦即國家工作人員索取的或者收受的財物，是否為其職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬。[24]由于受賄罪侵犯的客體是職務(wù)行為的無不正當(dāng)報酬性與公眾對職務(wù)行為不可收買的信賴，因此只要行為人索取或者非法收受他人財物即會侵犯兩個客體，并不要求行為人有實際的為他人謀取利益的行為。也正因此有論者認(rèn)為，是否為他人謀取利益與受賄罪的保護客體是否受到侵害無直接關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將為他人謀取利益從受賄罪的成立條件中刪除。[25]

的確，在受賄罪中“為他人謀取利益”與本罪客體難言存在直接關(guān)系，但由于其作為“財物為賄賂”的證明事實而存在，因此將之從受賄罪中刪除并不合理，主張將之從受賄罪中刪除的觀點，實質(zhì)上是緣于“為他人謀取利益”確實未在受賄罪中得到充分評價。從當(dāng)前的法律規(guī)定來看，在收受財物型受賄罪中，構(gòu)成受賄罪的實行行為并不是由非法收受財物與為“他人謀取利益”組成的復(fù)合行為，而只是非法收受財物的單一行為。“為他人謀取利益”是被行為人實際實施（無論是否獲取實際利益）還是僅僅作為一種承諾（許諾可以是真實的也可以是虛假的[17]）都不重要，受賄罪的成立并不關(guān)心為他人謀取利益本身具有何種程度的社會危害性。換言之，在受賄罪中，只考察了“為他人謀取利益”對財物具有“賄賂屬性”的證明力，而沒有對其本身具有的社會危害性程度作規(guī)范上的評價。

從定罪方面來看，“為他人謀取利益”并未提升“非法收受財物”的不法，而只是揭示了行為人收受的財物為“賄賂”的客觀事實，從量刑方面來看，刑法第386條規(guī)定對受賄罪根據(jù)受賄所得數(shù)額及情節(jié)進行處罰，但并未嚴(yán)格細(xì)化受賄罪的情節(jié)事實。而根據(jù)1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，個人受賄數(shù)額不滿5000元，但因為受賄行為而使國家或者社會利益遭受重大損失的，故意刁難、要挾有關(guān)單位、個人，造成惡劣影響的，強行索取財物的，應(yīng)予立案。諸情節(jié)中也難以完整容納或充分評價為他人謀取利益的行為與其造成結(jié)果的社會危害性。

受賄罪以一定的數(shù)額為基本的處罰標(biāo)準(zhǔn)，也間接說明了為他人謀取利益這一構(gòu)成要件事實并沒有被納入到受賄罪的社會危害性評價之中。可以說，相對于非法收受他人財物的行為，為他人謀取利益這一事實具有獨立的社會危害性，而難以被納入到受賄罪之內(nèi)，成為受賄罪的附屬品。受賄罪的犯罪構(gòu)成所評價的，僅是索取財物或者非法收受財物這一實行行為及其所造成結(jié)果的社會危害性大小，并不包括“為他人謀取利益”這一客觀事實的社會危害性。即“為他人謀取利益”始終只是作為評價“收受財物”行為性質(zhì)的一個標(biāo)準(zhǔn)，從來沒有作為評價對象出現(xiàn)過。[24]

四、對兩罪共存形態(tài)處罰原則爭議的法理分析

在個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的挪用公款罪中，法律條文描述的客觀內(nèi)容包括“為他人”與“為自己”兩個部分，在收受型受賄罪中，法條描述的客觀內(nèi)容也包括“為他人”與“為自己”兩個部分。當(dāng)二者在具體的案件中產(chǎn)生交叉或重合關(guān)系時，該如何處理？

（一）兩罪的共存形態(tài)并非法條競合或想象競合形態(tài)

對非以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)所應(yīng)當(dāng)采取的處罰原則，有想象競合犯與數(shù)罪并罰說、[1]法條競合犯說，[26]對于以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)所應(yīng)當(dāng)采取的處罰原則，有想象競合犯說、[1]牽連犯否定說，[27]有些則并不區(qū)分挪用公款罪中是否謀取個人利益，認(rèn)為對二者的共存形態(tài)應(yīng)當(dāng)采取牽連犯說、[28]挪用公款罪一罪說[29]的處罰原則。

可見，對于非以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)的處罰原則以數(shù)罪并罰為主要觀點，而對以謀取個人利益為構(gòu)成要件的挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)的處罰原則以擇一重罪處罰為主要觀點。如有論者認(rèn)為，“公對公”借款索取、收受他人賄賂的行為構(gòu)成了挪用公款罪與受賄罪的想象競合，以挪用公款罪和受賄罪兩罪并罰，違背了刑法適用中的禁止重復(fù)評價原則。[30]

本文認(rèn)為，從法條表述的范圍來看，挪用公款罪中的“謀取個人利益”作為一種客觀事實，可以涵蓋索取或者非法收受財物的受賄行為，受賄罪中的“為他人謀取利益”作為一種客觀事實，也可以涵蓋個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的挪用公款歸個人使用的行為。但是，挪用公款罪與受賄罪各自犯罪構(gòu)成所完整評價的事實卻并不相同，前者所評價的重心是挪用公款的挪用行為，后者所評價的重心是索取或者非法收受財物的受賄行為。因此，挪用公款罪中的“謀取個人利益”所具有的社會危害性與受賄罪中的“為他人謀取利益”所具有的社會危害性，都沒有在各自所在的犯罪構(gòu)成之中被作以完整或充分的評價。因此，以法條描述的內(nèi)容可以互相涵蓋作為對二者共存形態(tài)處斷原則的選擇理由并不合適。

實質(zhì)上，無論是否將挪用公款罪區(qū)分為謀取個人利益的挪用公款罪與非謀取個人利益的挪用公款罪，挪用公款罪與受賄罪都不可能成立法條競合犯或者想象競合犯。就法條競合犯來說，挪用公款罪的法條與受賄罪的法條所規(guī)定的內(nèi)容雖然存在共同包含謀取個人利益與為他人謀取利益兩種行為類型的可能，但是兩罪的犯罪構(gòu)成所規(guī)制的或者說所重點評價的行為卻完全不一致，前者所規(guī)制的行為——挪用公款罪的實行行為——是行為人個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的挪用行為，后者所規(guī)制的行為是行為人索取財物或者非法收受財物此一依靠自身職權(quán)獲取不正當(dāng)報酬的行為。法條競合則是指保護不同法益的法條規(guī)定同一性質(zhì)行為的情況，而這兩種性質(zhì)不同的行為并沒有相似性，因此法條競合的觀點是經(jīng)不起推敲的。就想象競合犯來說，首先挪用公款罪并不要求行為人實際謀取了個人利益，而受賄罪中亦不要求行為人有實際為他人謀取利益的行為。從客觀上看，在行為人挪用公款而后收受賄賂，或者以提供公款來索取賄賂的情況下，行為人所實施的一系列行為并不能被視為“一個行為”，而是挪用行為與索取或收受賄賂兩個具有不同客觀表現(xiàn)的行為。從前述兩種情形中行為人行為侵害的法益來看，挪用公款的行為侵犯的法益為公共財物的使用權(quán)，索取或收受賄賂的行為侵犯了國家工作人員職務(wù)的不可收買性及公眾對國家工作人員職務(wù)不可收買的信賴，為兩種不同性質(zhì)的法益，而不同性質(zhì)的法益同樣不能互相覆蓋。

因此，挪用公款行為與受賄行為共存的情形，屬于不同行為侵犯了不同法益的情形，既相異于不同法條規(guī)定同種行為的法條競合犯，也不符合想象競合犯中同一行為侵犯不同法益的要求。綜上可知，挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)并不是法條競合或者想象競合的形態(tài)，自然也就不能適用法條競合或者想象競合——擇一重罪論處——的處罰原則。同時，對于性質(zhì)完全不同，且兩罪的犯罪構(gòu)成均不能進行充分評價的兩種行為，即使存在一為手段行為一為目的行為的牽連關(guān)系，也屬于實質(zhì)的、異質(zhì)的數(shù)罪，如果對其采用擇一重罪論處的處罰原則，則并不能對行為人實施行為的社會危害性作出適當(dāng)?shù)恼J(rèn)定。

（二）兩罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”不能涵蓋獨立的犯罪行為

那么，是否可以將“謀取個人利益”“為他人謀取利益”等構(gòu)成受賄罪或挪用公款罪的行為事實置于挪用公款罪、受賄罪中的“情節(jié)”之內(nèi)進行考量呢？

如上所述，根據(jù)《若干問題的解釋》中第3條的規(guī)定，挪用公款“情節(jié)嚴(yán)重”，是指挪用公款數(shù)額巨大，或者數(shù)額雖未達到巨大，但挪用公款手段惡劣；多次挪用公款；因挪用公款嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營，造成嚴(yán)重?fù)p失等情形?？疾焖痉ń忉屩兴信e的具體情形，無論是挪用的數(shù)額、挪用的手段、挪用的次數(shù)以及挪用造成的結(jié)果甚至是挪用公款的性質(zhì)，都是完全局限于“挪用行為”本身具有的社會危害性或可能造成的社會損害，而并沒有涉及到受賄行為具有的社會危害性或可能造成的社會損害，所以受賄行為的規(guī)范評價即受賄行為社會危害性大小的判斷并不能在挪用公款罪的“情節(jié)”中找到足夠的評價空間。因此無法將構(gòu)成受賄罪的受賄行為納入到挪用公款罪中的量刑情節(jié)之中。

對于受賄罪來說，刑法第386條規(guī)定受賄罪依照貪污罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)進行處罰，而貪污罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)中并沒有對情節(jié)作出具體的限制，但是，受賄罪中的情節(jié)依然不能涵蓋構(gòu)成犯罪的挪用公款行為。首先，如果認(rèn)為“情節(jié)”可以包含已經(jīng)被刑法另行設(shè)置為“犯罪行為”的行為，會使“情節(jié)”應(yīng)有的功能失去作用，使得某一罪的犯罪構(gòu)成超出其應(yīng)有的承載能力，造成某一行為的定罪與量刑功能的錯位，并且因為對該行為的“降格”評價和使用，形成法條關(guān)系的矛盾，除非立法明確將某一犯罪行為規(guī)定在某一罪的量刑情節(jié)之中。[24]如刑法第239條規(guī)定的綁架罪中，明確規(guī)定“犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)”。①根據(jù)刑法修正案（九）第14條的規(guī)定，該條款被修改為“犯前款罪，殺害被綁架人的，或者故意傷害被綁架人，致人重傷、死亡的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)?！逼浯?，還有一個重要的原因，就是刑罰科學(xué)化的要求。所謂“量刑情節(jié)”，是本罪構(gòu)成要件之外的其他事實因素，之所以在某一行為確定構(gòu)成犯罪之后還需要對其進行考察，是為了更為準(zhǔn)確的判斷犯罪行為的社會危害性；由于法律并沒有明確規(guī)定“量刑情節(jié)”的具體判斷方式，而只能委由法官在個案當(dāng)中進行自由的裁量，這也意味著對“量刑情節(jié)”的判斷是一種模糊性的、大致性的判斷。而這種模糊性之所以能夠被刑法所接受、法官的自由裁量權(quán)之所以能夠被允許，是由于此類行為事實對犯罪行為的社會危害性產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，且刑法并沒有為此類事實的判斷提供足夠清晰的標(biāo)準(zhǔn)。然而一旦刑法為某些行為事實提供了準(zhǔn)確的、科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即此類行為可以在刑法規(guī)定的某一罪的犯罪構(gòu)成中找到合適的行為模型，就表明可以對行為的社會危害性進行更為科學(xué)的認(rèn)定，在較為模糊的判斷方式與更為精確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之間，要作出更為適當(dāng)?shù)牟门校匀粦?yīng)當(dāng)選擇更為準(zhǔn)確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對行為的社會危害性進行判斷。

因此，情節(jié)所包含的行為事實，應(yīng)當(dāng)是某些處于刑法真空之中的暫且無法定罪的行為，或者是某些并不構(gòu)成犯罪但是屬于違法的行為，但決不能包括已經(jīng)被刑法另行規(guī)定為犯罪的行為，除非刑法對此作出明確的規(guī)定。[24]否則的話，就難以對行為人所實施行為的社會危害性作出全面而準(zhǔn)確的判斷，在一定程度上損害刑法的科學(xué)性。

綜上可知，對于挪用公款并收受賄賂的情形，既不能將收受賄賂的行為事實作為挪用公款罪中情節(jié)嚴(yán)重的量刑情節(jié)，也不能將挪用公款的行為事實視為受賄罪中情節(jié)嚴(yán)重的量刑情節(jié)，而應(yīng)當(dāng)對兩種行為依照本身所符合的刑法的具體罪名的規(guī)定進行獨立的社會危害性判斷。

五、挪用公款罪與受賄罪共存形態(tài)的處罰原則

從前文論述可知，對于挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)，從挪用公款罪的角度看，“謀取個人利益”是否為挪用公款罪的構(gòu)成要件事實并不影響對兩罪共存形態(tài)的處罰，因為對于不需要考慮是否“謀取個人利益”的挪用公款罪，其犯罪構(gòu)成原本就沒有對謀取個人利益的客觀事實進行實質(zhì)評價，當(dāng)行為人挪用公款而謀取個人利益同時構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定行為人實施行為構(gòu)成了挪用公款罪與受賄罪，而對行為人實施數(shù)罪并罰。對于個人決定以單位名義將公款供其他單位使用的情況，雖然“謀取個利益”屬于犯罪構(gòu)成要件要素，即挪用公款罪的犯罪構(gòu)成之中雖然要求存在符合受賄行為的客觀事實，但是卻并沒有對行為人謀取個人利益的行為所具有的社會危害性作充分的評價，而只是以“謀取個人利益”事實的存在揭示出“挪用公款”行為的私人屬性。因此，一旦行為人實際實施了謀取個人利益的行為且構(gòu)成受賄罪的，就應(yīng)當(dāng)對行為人實施數(shù)罪并罰。

從受賄罪的角度看，受賄罪的成立與否同樣并不要求行為人有為他人謀取利益的行為，即不要求行為人有挪用公款歸他人使用的行為，受賄罪以數(shù)額為基本定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的處罰模式，決定了受賄罪的犯罪構(gòu)成所評價的重心只能是行為人收受賄賂的犯罪行為；同時，無論從量刑情節(jié)與犯罪構(gòu)成的主從關(guān)系上看，還是從刑罰科學(xué)化的內(nèi)在要求上看，可以被挪用公款罪的犯罪構(gòu)成獨立評價的挪用公款行為都不能被包含在“情節(jié)嚴(yán)重”這一受賄罪的量刑情節(jié)之中，從而將原本處于法定的、主要的、精確性地位的行為事實置于一種司法裁量的、次要的、模糊性的地位。

綜上所述，對于挪用公款罪與受賄罪的共存形態(tài)，即行為人實施的行為同時構(gòu)成挪用公款罪與受賄罪的情形，應(yīng)當(dāng)以挪用公款罪與受賄罪數(shù)罪并罰，而不是擇一重罪論處。

2002年《立法解釋》中對挪用公款歸個人使用的三種情況的規(guī)定，使得理論界與實務(wù)界對挪用公款罪與受賄罪共存形態(tài)在不同情況應(yīng)當(dāng)選擇何種處罰原則產(chǎn)生了巨大爭議，爭議的根源在于“謀取個人利益”“為他人謀取利益”等事實是否在各自的罪名中作出了充分的規(guī)范評價。實質(zhì)上，無論是挪用公款罪中的“謀取個人利益”還是受賄罪中的“為他人謀取利益”，都是各自犯罪構(gòu)成中對各自犯罪中的實行行為的不法發(fā)揮證明作用的客觀事實條件，在受賄罪與挪用公款罪中，對為自己或為他人謀取之利益的性質(zhì)、大小，行為人是約定謀利還是實施了謀利行為都作了同樣的規(guī)范評價，表明其均發(fā)揮同一規(guī)范效用——對實行行為不法的證明效用。

對這兩種客觀表現(xiàn)不同、性質(zhì)相異、侵犯客體也不相同的行為，根據(jù)刑法規(guī)定的具體罪名進行獨立的、充分的規(guī)范評價，實行數(shù)罪并罰，才能做到既不違反禁止重復(fù)評價原則，也不違反“禁止重合評價”原則，才能對行為人既存在挪用公款行為又存在受賄行為時所表現(xiàn)的社會危害性作出全面、科學(xué)的判斷。

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責(zé)任編輯：王 燕

On the Position of Constitutive Requirements and Normative Significance of Benefit-seeking Behavior——Taking the Coexistence Form of the Crime of Misappropriating Public Funds and the Bribery Crime as the Starting Point

TIAN Xu,LIU Zhi-wei
（Criminal Law Science Research Institute,Beijing Normal University,Beijing 100875,China）

Abstract:The coexistence form of the crime of misappropriating public funds and the bribery crime refers to the situation that a state functionary extorts or illegally accepts money or property from any public funds user when misappropriating the public funds.According to relevant judicial interpretation,"If one extorts and accepts another person's bribe when he misappropriates public funds,he should be given combined punishment for the two crimes".However,this provision triggers considerable controversy in the criminal law circle and the judicial practice circle,and many scholars querying the principle of combined punishment hold the opinion that different punishment should be chosen under different circumstances.In the face of controversy,the key is to clarify which factual content is fully evaluated in the crime of misappropriating public funds and the bribery crime,and ascertain the position of the constitutive requirements and the normative significance of the two benefit-seeking behaviors:"figure for self-interest" and "seek gains for others",and finally provides a scientific principle of punishment.

Key words:crime of misappropriating public funds;bribery crime;figure for self-interest;seek gains for others

作者簡介：田 旭（1985-），男，河南鄭州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，博士研究生，研究方向為刑法學(xué)；劉志偉（1967-），男，河南鄧州人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向為刑法學(xué)。

收稿日期：2015-10-18

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.01.006

[中圖分類號：D924.392

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1671-5195（2016）01-0031-14]