陳麗玲

(桂林廣播電視大學(xué)，廣西桂林541002)

正名“能動司法”

——兼談“能動檢察”之本體價值

陳麗玲

(桂林廣播電視大學(xué)，廣西桂林541002)

[摘要]根源于西方實用主義的司法能動主義并非我國能動司法的源頭，前者通過法官的創(chuàng)造性影響國家公共決策，后者更多體現(xiàn)為一種理念，強調(diào)法院整體適應(yīng)社會變革所作出的司法調(diào)整。能動司法與司法消極性不相沖突，司法消極性更多體現(xiàn)為相對意義的消極，并不因此否定司法的能動作用。能動司法的政治性并不導(dǎo)致政治優(yōu)先與法律至上對立，但能動司法必然有所限度，不能突破現(xiàn)有法律權(quán)限和范圍。能動檢察在法理上并不存在，檢察權(quán)的法律監(jiān)督屬性決定了檢察權(quán)本身是積極主動的。

[關(guān)鍵詞]能動司法;能動檢察; 本體價值

“能動司法” 作為當(dāng)前一個耀眼的法律專語，一經(jīng)提出即在學(xué)術(shù)界引發(fā)頗多爭論。那么，作為“一府兩院”憲法體制下同屬司法機關(guān)的人民檢察院，是否也存在“能動”的問題卻鮮見提及。就此，本文以對能動司法的理性評判為切入點，就“能動檢察”提出淺見。

一、一種誤讀：能動司法=司法能動

基于當(dāng)下學(xué)術(shù)界潛行的“在西方理論資源中為本土創(chuàng)新性實踐尋求正當(dāng)性依據(jù)”的法律移植思維定勢[1]270，在論及能動司法時大多將司法能動作為其淵源而成為支持亦或反對的理論依據(jù)?！斑@種狀況使得討論中各自的實際指陳常常發(fā)生錯位，不僅阻礙了彼此間真實的交流和溝通，更影響著對能動司法這一現(xiàn)象的認(rèn)識和評價”[2]6。那么司法能動是什么？能動司法又是什么？

(一)關(guān)于司法能動

司法能動，或者準(zhǔn)確地說是司法能動主義①但也有學(xué)者認(rèn)為從語義表述上司法能動性與司法能動主義是一對密切關(guān)聯(lián)卻明顯有別的范疇。但本文更主要從兩者對司法能動實質(zhì)內(nèi)涵的表述來分析，認(rèn)為司法能動與司法能動主義并無本質(zhì)差異。，最初被用來批判美國最高法院大法官的某些判決僭越了司法權(quán)，阻礙了進步的法律的實施②所謂進步的法律，指19世紀(jì)末至20世紀(jì)初美國的進步主義運動，當(dāng)時社會各階層普遍呼吁改革，包括提高社會福利、反對政治腐敗。為此聯(lián)邦政府和各州政府均出臺了一系列旨在管控壟斷資本、保護工人最低工資與基本福利的法律法規(guī)。。考察不同時期司法能動主義語義的不同變換，實際反映了美國各種政治流別或?qū)W者對美國最高法院在不同時期所持司法立場的激烈爭論。這種爭論本身是一個同一概念被反復(fù)引用，但立場卻絕然不同的矛盾過程。在第一次大規(guī)模批評司法能動主義的“洛克納時代”，美國最高法院運用違憲審查權(quán)宣布國會通過的管理壟斷企業(yè)的法律超越權(quán)限而違憲，并宣布州政府通過的保證最低工資的法律違反憲法“政黨法律程序條款”而違憲。最高法院積極運用違憲審查來阻礙新政實施的立場被稱為“司法能動主義”，被貼上僵化保守的標(biāo)簽而帶有歧義色彩。但到了第二次關(guān)于司法能動主義大討論的民權(quán)運動時期，美國最高法院通過對禁止公立學(xué)校祈禱、實現(xiàn)選舉中的一人一票、創(chuàng)立米蘭達規(guī)則等保護人權(quán)和正當(dāng)程序的憲法權(quán)利條款的擴張解釋，又被保守勢力斥為“司法能動主義”。但此一時彼一時，該語境下的司法能動主義被褒獎的光環(huán)所圍繞，成為促進社會民主法治的代名詞。到了第三次在倫奎斯特法院時期關(guān)于司法能動主義的爭論，又因為最高法院立場的更迭而被不同政治派別指責(zé)為司法能動主義。[3]經(jīng)歷了風(fēng)風(fēng)雨雨的司法能動主義之爭，唯一不變的只是其本身的語義不詳和意涵含糊。正如美國法官弗蘭克所言：“每個人都批判司法能動主義，然而它卻是個不確定的概念”[4]。因此，作為一個多義性的司法意識形態(tài)，將司法能動主義作為能動司法的源頭來引證，其本身存在著先天不足。

那么，司法能動主義到底是什么？《美國法律辭典》的定義為：“對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法能動主義者認(rèn)為上訴法院發(fā)揮著實質(zhì)性和積極的政策導(dǎo)向作用，司法能動主義倡導(dǎo)法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策?！钪匾氖侵鲝埛ㄔ哼m用自己的政策優(yōu)先于那些立法機關(guān)和行政機關(guān)的政策。這最明顯地表現(xiàn)在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。司法能動主義還可以把法律規(guī)范延伸到為政府行為確立特定的要件”。[5]340《布萊克法律詞典》則指：“司法能動主義是指司法機關(guān)在審理具體案件的過程中，不因循先例或不遵從成文法的字面含義進行司法解釋的司法哲學(xué)及基于此哲學(xué)的行為，當(dāng)司法機關(guān)發(fā)揮司法能動性時，它對法律解釋的結(jié)果會更傾向于回應(yīng)時下的社會現(xiàn)實和社會演進的發(fā)展趨勢，而不是拘泥于現(xiàn)有成文法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會結(jié)果。因此司法能動主義意味著法院通過解釋對法律進行創(chuàng)造和補充?！盵6]

(二)關(guān)于能動司法

巧合的是，能動司法在中國的提出也起源于最高人民法院。最高人民法院原院長王勝俊2009年8月28日在江蘇省高級人民法院調(diào)研座談會上首次倡導(dǎo)：“人民法院能動司法就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)”。隨后理論界紛紛跟進，在他們看來，能動司法“要求法官面對新型權(quán)益糾紛，在司法過程中秉承正義的法律價值和理念，遵循法律原則，并充分運用司法經(jīng)驗，正確地適用法律，在理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷的基礎(chǔ)上行使裁判權(quán)，以解決糾紛，維護社會公平正義和秩序”[7]。顧培東教授認(rèn)為能動司法所主要對應(yīng)的是法條主義理念，在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷。[2]全國法院系統(tǒng)開展能動司法的一系列實踐表明：當(dāng)前我國的能動司法，更多要求法院順應(yīng)國家、社會和民眾對司法工作的新需求，通過積極作為、主動服務(wù)來實現(xiàn)法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。它更多強調(diào)法院作為一個司法主體，通過業(yè)務(wù)層級之間的監(jiān)督和指導(dǎo)，形成全國統(tǒng)一的審判風(fēng)格；強調(diào)法院作為服務(wù)黨和國家經(jīng)濟社會發(fā)展大局的重要工具，注重運用司法手段化解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定；強調(diào)通過最高人民法院的統(tǒng)一司法解釋和案例指導(dǎo)，規(guī)范審判活動，著力解決新型案件、復(fù)雜疑難案件。因此，在筆者看來，能動司法與機械司法相對立，主張將整個法院的司法活動介入或者說融入國家政治經(jīng)濟生活，使其內(nèi)部具有活力和張力，避免成為單純的法律工具，由此推動社會的發(fā)展與進步。同時，在實務(wù)層面上要求法院包括全體法官正視社會各個層面對司法的實際訴求，避免以單一法律維度來定罪判案，而是考慮社會經(jīng)濟、道德倫理、政治文化、民族傳統(tǒng)等多重維度及公序良俗的綜合考量，以適應(yīng)社會轉(zhuǎn)型期社會矛盾多元化、社會價值多重化、社會規(guī)則多樣化的沖突平衡，即“司法過程意味著評估和權(quán)衡，它也意味著考慮選擇的實際的道德和結(jié)果；它還意味著不僅運用抽象邏輯的論證，而且運用經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、倫理學(xué)、社會學(xué)及心理學(xué)論證”[8]13。

由此可看出，司法能動主義的提出肇始于美國深厚的法律文化背景。簡言之，美國作為判例法國家，判例本身就具立法性質(zhì)。法官通過對某一案例闡述法律觀點并形成具體的法律規(guī)則而實現(xiàn)“法官造法”，對同一法律系統(tǒng)下級法院具有約束力。特別是最高法院的既定判例更為美國聯(lián)邦和各州法律所必須遵循，這就是所謂“依循判例”原則。同時，司法能動更多體現(xiàn)了法院通過判決影響政府決策執(zhí)行的傾向，反映了司法的社會價值功能。換言之，司法能動作為司法的決策科學(xué)，其核心在于法官解釋、補充和創(chuàng)造法律。法官的職權(quán)也從純粹的審判范疇延伸至影響社會生活乃至政治生活的政策制定領(lǐng)域。[9]能動司法則更多作為當(dāng)前中國法院系統(tǒng)的一種司法理念，強調(diào)法院整體的能動性而非法官個人的創(chuàng)造性。

二、一種理念：能動司法的適度解讀

有學(xué)者認(rèn)為：“能動司法最基本的含義是超于法律和職權(quán)進行司法活動，與法治的基本要求不相吻合，因而不宜作為司法理念，只能作為法律方法層面靈活處理案件的姿態(tài)”[10]。筆者認(rèn)為，不管是司法理念還是法律方法，能動司法已成為一種司法生態(tài)，只是價值解讀的方式不同而已。

(一)關(guān)于司法權(quán)的消極性

普通法傳統(tǒng)中，司法權(quán)被認(rèn)為是消極中立的權(quán)力，以此來體現(xiàn)和保障司法的客觀公正。這也是能動司法不為諸多學(xué)者認(rèn)可的原罪之一。但從司法消極性的內(nèi)涵和外延來分析，司法的消極性并不完全否定司法機關(guān)的能動性。

首先，在西方三權(quán)分立的制衡體系中，司法的消極性往往對應(yīng)為行政權(quán)的積極作為。民選的政府機關(guān)為加強社會管理往往制訂實施積極的政策導(dǎo)向，特別是在凱恩斯國家干預(yù)理論盛行時期，西方主要資本主義國家進一步加強了政府對經(jīng)濟的監(jiān)管職能。如美國政府在1938年出臺了一部調(diào)控小麥生產(chǎn)的法律，規(guī)定農(nóng)場主的小麥生產(chǎn)配額。隨后在維克德訴費爾本案中，美國最高法院確認(rèn)了實質(zhì)性影響標(biāo)準(zhǔn)，明確國家有干預(yù)農(nóng)場主生產(chǎn)的權(quán)力。[11]因此，相對于依職權(quán)而自主啟動的政府行為，司法機關(guān)的消極性顯而易見，畢竟司法機關(guān)不可能主動造訟引訴。但從另一方面來說，當(dāng)市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段，政府逐步退出主導(dǎo)地位轉(zhuǎn)而演化為服務(wù)配角時，司法機關(guān)往往又通過司法判決引導(dǎo)市場主體規(guī)范市場行為，甚至影響政府決策或者說起到代替立法機關(guān)立法的作用，從社會管理的層面上司法機關(guān)可能又表明了積極的態(tài)勢。可以說，司法的消極性從其內(nèi)涵而言永遠只是相對的。正如西方三權(quán)分立也未必是絕對的立法、司法、行政權(quán)的當(dāng)然分立，而是相互制約中的一種動態(tài)平衡。美國最高法院就通過判決侵蝕了立法權(quán)和行政權(quán)，如通過案件受理而參與、改變甚至制訂公共政策，通過憲法修正案確立新的立法規(guī)定等。那么，這能斷言西方法律體制下的司法是消極的嗎？

其次，司法權(quán)的消極性更多體現(xiàn)為其外延的特定化，具體而言在英美法系國家中由于對抗式的訴訟構(gòu)造，法官遵循不告不理、不訴、不判、恪守中立等訴訟原則居中裁判，相對于檢控方和當(dāng)事人雙方當(dāng)顯消極。但司法程序中法院的消極構(gòu)造并不當(dāng)然引申為司法機關(guān)的消極。畢竟對于司法而言，其作為社會正義的最后一道防線，必須在處理法律爭議、化解社會矛盾中發(fā)揮定紛止?fàn)幍乃痉üδ?。這意味著司法機關(guān)在維護社會政治穩(wěn)定中必定扮演積極角色，必須有所作為。其實，反觀西方近年來興起的司法改革運動，也多以提高司法效率、強化司法公正、嚴(yán)格司法程序為主線。如占美國刑事結(jié)案率達90%的辯訴交易制度，能否就可定論為違反了司法的消極性？美國最高法院的調(diào)卷令制度不以當(dāng)事人申請為前提，也體現(xiàn)了最高法院積極主動的立場。再如，美國陪審團制度中，法官對于陪審團提供的專業(yè)法律指導(dǎo)和實行的專家證人制度，都難以與“消極”兩字掛邊。因此，司法的消極性只是以司法程序設(shè)計的相對消極面目示人，并不因此否定司法機關(guān)在處理法律糾紛中采取積極作為態(tài)勢來回應(yīng)社會的司法需求。最高人民法院江必新副院長指出：“從司法權(quán)本身的規(guī)律看，能動與被動是司法的一體兩面，司法的被動性更多地只是對司法的某個階段的程序要求，而不是對司法的整體價值判斷。就整個司法運作過程，整個司法權(quán)行使而言，積極能動是主要方面，消極被動是次要方面”[12]。

(二)關(guān)于能動司法的政治性

在學(xué)者對能動司法的諸多批判中，其中主要的一條是認(rèn)為能動司法的提法帶有過多的政治色彩，其結(jié)果只能使法律更加屈從于法律外的因素，并為各種干預(yù)司法的行為提供理論的支撐，反而會降低法律的權(quán)威和人們對法律的信賴。*參見陳金釗：《司法意識形態(tài)：能動與克制的反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期；陳喜貴：《克制抑或能動——我國當(dāng)下應(yīng)當(dāng)奉行什么樣的司法哲學(xué)》，載《內(nèi)蒙古社會科學(xué)(漢文版)》2009年第2期；楊建軍：《“司法能動”在中國的展開》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2010年第1期；李永成、余繼田：《司法克制主義——中國語境下的司法意識形態(tài)探析》，載《河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(綜合版)》2009年第4期；呂明：《從“司法能動”到“司法克制”——略論近年來中國司法改革的方向之變》，載《政治與法律》2009年第9期。但司法從其產(chǎn)生之初就不可能完全不帶有政治色彩，而且法律作為統(tǒng)治階級維系社會秩序的上層建筑，也必然為政治服務(wù)。當(dāng)然，從權(quán)力制衡的角度來說，司法的獨立性是極其可貴的，司法只有獨立才能堅持正義自主地裁判案件，才能不受干預(yù)來實現(xiàn)司法的公正與公平。德國法哲學(xué)家和刑法學(xué)家拉德布魯赫就曾指出：“行政是國家利益的代表，司法則是權(quán)利的庇護者，同一官署忽而忙于維護國家利益，忽而又將國家利益棄置一邊，忙于維護正義，顯然極不協(xié)調(diào)；司法不僅不能與行政共存于同一機關(guān)中，而且也不可以隸屬于行政:司法不依賴于行政！司法的任務(wù)是通過其判決確定是非曲直，判決為一種‘認(rèn)識’，不容許在是非真假上用命令插手干預(yù)”[13]121。

正因為司法權(quán)獨立于立法權(quán)和行政權(quán)，美國最高法院才有可能通過憲法審查權(quán)來影響公共決策和引導(dǎo)國家發(fā)展的走向。但另一方面，由于美國最高法院法官選舉本身帶有深刻的政治烙印，九名法官都是政治角力的產(chǎn)物，因此其判決意見往往和政治立場息息相關(guān)，這也就不難解釋不同時期最高法院的憲法判例存在巨大的反差。對此，美國保守派法官與法學(xué)教授理查德·A.波斯納曾寫道：“我們很少有可能直接判定最高法院一個憲法性判決的是非對錯，因為憲法性案件的判決只能依靠政治決斷，至于政治決斷孰對孰錯，根本與法律規(guī)范無關(guān)”[14]5-9。

可以說，在現(xiàn)代社會中司法與政治如影相隨，司法不可能生存于真空中，“司法始終只是一個政治裝置，是實現(xiàn)政治目標(biāo)的一個工具”[2]16。更有西方批判法學(xué)派尖銳地提出：“司法判決并非一個中立的過程，而是徹頭徹尾的政治，法律不但是政治性的，而且它還是具有偏向性的政治”[15]241。因此，所謂能動司法的提倡會導(dǎo)致司法成為政治附庸的說法無關(guān)能動司法提法的本身，事實上正是基于司法與政治的日益融和，能動司法才會由最高人民法院適時提出，這本身就代表了最高人民法院在面對中國進入新的社會發(fā)展階段、面臨加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式的重大歷史變革時期所明確的政治立場和政治觀點，體現(xiàn)了司法應(yīng)時應(yīng)情所作的適當(dāng)調(diào)整，以保持司法與政治的相對平衡，反映了司法向其政治本質(zhì)的回歸。從這個角度而言，能動司法是一個政治口號也不為過，但這并不當(dāng)然會造成政治優(yōu)先與法治至上的對立與沖突。

(三)關(guān)于能動司法的限度

關(guān)于能動司法的正面意義，不少論著已有闡述，歸結(jié)有六：一是能動司法能夠克服法律內(nèi)容滯后社會發(fā)展變化的固有缺陷；二是對我國司法發(fā)展方向適度調(diào)校；三是對強化國家核心控制力的積極配合，反映了服務(wù)大局的政治情懷與姿態(tài)；四是對以人為本等主流意識形態(tài)倡導(dǎo)的具體回應(yīng)；五是緩解我國基礎(chǔ)性社會矛盾、應(yīng)對我國社會糾紛的必要性措施；六是對各種社會批評與非議適當(dāng)回應(yīng)。*參見王建國：《司法能動的語義比較分析》，載《行政與法》2007年第11期；婁正前：《司法能動性的傳統(tǒng)資源》，載《杭州商學(xué)院學(xué)報》2002年第5期；梁迎修：《尋求一種溫和的司法能動主義——論疑難案件中法官的司法哲學(xué)》，載《河北法學(xué)》2008年第2期；張榕：《司法克制下的司法能動》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。在此不再贅述。需強調(diào)說明的是，客觀理性地認(rèn)識能動司法，對于加深對當(dāng)下社會變革時期中國司法或者說法治的理解有積極意義。當(dāng)然，基于當(dāng)下中國司法的現(xiàn)狀，在司法權(quán)尚未完全獨立、司法人員素質(zhì)尚未勝任、司法環(huán)境尚未凈化的情況下，為避免能動司法異化為司法盲動或司法躁動，成為一種大躍進式的運動而對法治造成損害，有必要對能動司法明確必要的限度。

第一，能動司法不能隨意突破受案范圍。誠然，隨著改革開放的深入和經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，原有經(jīng)濟體制的深刻變革、社會結(jié)構(gòu)的深刻變動、利益格局的深刻調(diào)整、都促成社會利益沖突和利益主體的復(fù)雜多元化，“中國正在進入利益分化、利益博弈和利益沖突的時代”[16]260，隨著社會糾紛發(fā)生率和激化率急劇攀升，在糾紛解決機制粗放、單一的情況下，提起訴訟成為社會民眾所依賴的主要糾紛解決方式，這導(dǎo)致大量新型案件涌向司法機關(guān)。法律的穩(wěn)定性有助于公眾確立社會行為的正當(dāng)預(yù)期性，但難以克服新的社會價值規(guī)則與過時法律理念的沖突。美國最高法院通過選擇性的案件受理權(quán)來反映對國內(nèi)重大社會問題的憲法性關(guān)注，凸現(xiàn)了司法能動主義對國家公共政策的影響，這種思路對于我國的能動司法有借鑒意義。如果因主張能動司法而隨意突破法律的權(quán)限，的確可能會實現(xiàn)個案的公正和回應(yīng)特殊情境下差異化事實的正義訴求。但問題是，面對突破現(xiàn)有受案范圍的井噴式訴訟，我國現(xiàn)有的司法機構(gòu)和司法人員能否有如此多的精力和智慧來應(yīng)對，而且以訴訟全能的思維來包攬社會糾紛處理化解之責(zé)是否現(xiàn)實？事實證明，訴訟并非解決糾紛的唯一方式，多元化糾紛解決機制的建立和完善是應(yīng)對社會矛盾糾紛多元化的有效之策。故此，筆者主張，能動司法不能以彌補法律真空或克服法條缺陷之名隨意擴大受案范圍，是否決定某種類型案件的受案決定權(quán)只能由最高人民法院以復(fù)函、批復(fù)等司法解釋名義作出。

第二，能動司法不能肆意創(chuàng)設(shè)法律。如前所述，立法的步伐永遠無法適應(yīng)千變?nèi)f化的社會現(xiàn)實，刑法修正案(九)的出臺無疑是對此的最好注釋。能動司法與機械司法的不同在于：前者要求司法人員在適用法律過程中摒棄單一的法律維度，綜合考慮道德倫理、經(jīng)濟政治、民間風(fēng)俗等多重規(guī)則、價值和利益因素，以關(guān)注國情、社情、民情為視野，以統(tǒng)一實現(xiàn)司法的法律效果、政治效果和社會效果為追求，從紛繁復(fù)雜的法律表象中關(guān)注社會整體價值和利益的實現(xiàn)，通過司法決定合理評價各個社會階層的價值沖突，最大限度地權(quán)衡各種利益群體的不同訴求，從而“在任何時候在所有涉及法律秩序的妥協(xié)、調(diào)整與和解中，盡可能多地實現(xiàn)社會整體的利益……通過一個反復(fù)試錯的過程來達到妥協(xié)與調(diào)整，以最少的犧牲換取最大程度的社會利益保障”[17]。后者則是運用“法律、事實、結(jié)論”的常規(guī)化三段式推理對案件作出是非評判，缺乏對訴求背后社會現(xiàn)實的關(guān)注，也忽視對法條合理性的審讀，從而以犧牲個案的公平正義來換取法律的穩(wěn)定權(quán)威。如2006年南京“彭宇”案、2010年天津“許天鶴”案的判決都以常理來作為斷案依據(jù)，所引用法條是《民法通則》第132條的公平責(zé)任條款。從表面上看，引用該條款并非錯誤，但法官在論證過程中卻沒有考慮到案件背后所折射的社會道德價值取向，其判決結(jié)果一經(jīng)作出即遭詬議。因此，能動司法在中國具有積極意義，但這并不意味著司法人員可以突破既定法律約束而超越法律創(chuàng)設(shè)新法，而只能在現(xiàn)有法律文本條款下從法律原則、法律邏輯及法律經(jīng)驗來解釋法律規(guī)范的文義范圍及具體內(nèi)容。這是“法律解釋”與“法官造法”的根本區(qū)別。

當(dāng)然，從“禁止法律沉默”的角度而言由法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則以填補法律漏洞，可有效解決制定法不完備而立法機關(guān)行動過于遲緩的問題。但是，如果以能動司法為名允許“法官造法”，對于我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)、法治文化根基淺薄、法治建設(shè)初具成效的國家而言，意味著對法治大廈的釜底抽薪，只會回歸到“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)”的人治時期。對此，有學(xué)者精辟地指出：“長久以來，對概括條款的不利面向也不乏論述。法官在釋義學(xué)上的紀(jì)律一旦松動，就會有‘遁逃到概括條款’、沒有原則之權(quán)宜裁判的誘惑；在不正統(tǒng)的時代，概括條款又會給政治與意識形態(tài)壓迫裁判以及，政治投機主義以助力。姑且不論這些墮落的情況，它也會鼓勵善意的法官(無視于法定秩序的文義與精神而)貫徹自己的價值判斷、自然法式的狂熱或配合時代的倫理化傾向”[18]344-360。反之，以法律解釋的形式來體現(xiàn)能動司法，則有利于克服“多數(shù)人的暴政”，也有助于推動司法人員對法律價值或內(nèi)在本質(zhì)的積極探尋，實現(xiàn)法律適用與社會現(xiàn)實的有機結(jié)合。正如卡多佐所言：“我將盡自己的綿薄之力，把那些悸動著、喧囂著渴望得到表達的社會和經(jīng)濟力量引入法律”[19]93。

第三，能動司法不能違反司法規(guī)律和法定權(quán)責(zé)。司法是一種規(guī)則化的法治活動，存在重復(fù)出現(xiàn)并客觀存在的決定司法活動運行特點、程序和質(zhì)量并應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守的固定規(guī)則。概括地說，司法規(guī)律的內(nèi)涵包括獨立性、公正性、真實性、親歷性、克制性、專業(yè)性、中立性等。能動司法作為司法權(quán)運行過程中的一種理念或姿態(tài)，必須遵守司法活動的客觀規(guī)律，反映司法活動的基本特征，方能依法司法。司法強調(diào)獨立性，能動司法就不能過度依附政治和政策導(dǎo)向，也不能侵犯立法機關(guān)和行政機關(guān)的職權(quán)。否則不僅不能提高司法的地位和權(quán)威，反而會承受社會公眾的過多非議。司法強調(diào)公正性，能動司法就必須遵循實體公正和程序公正，不能離開法律去追求政治效果和社會效果，置既定法律規(guī)定于不顧；不能因注重效率而省棄必要的法律程序，否則就難以對司法權(quán)加以制約，“能動”就成為了“亂動”；也不能為實現(xiàn)個案正義而侵蝕到普遍正義。司法強調(diào)真實性，能動司法就不能為追求公平正義的法律價值而放棄對客觀真實的探尋，畢竟法律真實中合法性評價和真實性評價都衍生于客觀真實，是客觀事實在法律層面的折射。司法強調(diào)克制性，能動司法就不能代替當(dāng)事人雙方去履行法定權(quán)利和義務(wù)，不能要求當(dāng)事人放棄或變更訴求，也不能破壞居間裁判的立場而導(dǎo)致訴訟法律關(guān)系的不平等。此外，能動司法不能因強調(diào)服務(wù)大局而過多介入到非司法事務(wù)中，不能偏離司法談能動，使司法機關(guān)變成黨委機關(guān)或政府部門承擔(dān)過多的社會管理職能，“要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色”[20]。

三、一種幻像：能動檢察——檢察權(quán)本體價值之主張

相比于法院系統(tǒng)提出的“能動司法”，“能動檢察”至少在最高人民檢察院的層面是被冷凍的，有關(guān)的學(xué)術(shù)研究更是乏善可陳。那么，能動檢察的提法是否科學(xué)，其內(nèi)涵是什么？由于中國的檢察權(quán)屬于廣義上的司法權(quán)，在此語境下的能動司法理應(yīng)包括能動檢察和能動審判，這也是本文對能動司法大幅論述的主要原因。同時，從國家權(quán)力恒定的定律來分析，既然能動司法(準(zhǔn)確說是能動審判)積極活躍，那么為保持權(quán)力平衡和良性互動，檢察權(quán)是否也應(yīng)跟進呢？對此，只有明晰了檢察權(quán)的實質(zhì)內(nèi)涵才有定論。

(一)法律監(jiān)督——檢察權(quán)之本性

檢察權(quán)是指為了實現(xiàn)檢察權(quán)能，國家法律賦予檢察機關(guān)的各項職權(quán)的總稱[21]319。考察檢察權(quán)產(chǎn)生和其根本內(nèi)容，可以看出：“在我國國家權(quán)力體系中，檢察權(quán)的根本性質(zhì)是法律監(jiān)督，其維護法制統(tǒng)一的基本功能，是通過法律監(jiān)督這種權(quán)力行使方式實現(xiàn)的”[22]43。首先，從檢察權(quán)的產(chǎn)生來看，在最早萌發(fā)檢察權(quán)的法國12世紀(jì)，國王通過設(shè)立國王代理人代表國王對犯罪提起訴訟的同時，還負有在地方領(lǐng)土上監(jiān)督國王法律統(tǒng)一實施的使命。國王代理人即后世的檢察官，因此可以說檢察權(quán)從萌始之初就負有監(jiān)督之責(zé)。當(dāng)今以法、德為代表的大陸法系國家檢察機關(guān)，除在刑事訴訟中行使偵查、起訴、支持公訴和指揮刑事裁判的執(zhí)行等監(jiān)督職能外，還對司法救助、私立教育機構(gòu)、公立精神病院等事項行使廣泛的監(jiān)督權(quán)。[23]70如法國最高檢察長的主要職責(zé)是“對國家整體執(zhí)法活動進行監(jiān)督”[24]。前蘇聯(lián)的檢察權(quán)則屬于一種寬泛意義的法律監(jiān)督，即便在俄羅斯聯(lián)邦檢察制度中，檢察機關(guān)也承擔(dān)了五大監(jiān)督職能。*即根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦檢察機關(guān)法》第1條第2款的規(guī)定，檢察機關(guān)的監(jiān)督職能包括對執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，恪守人和公民權(quán)利與自由情況的監(jiān)督，對司法警察執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，對偵查機關(guān)、初步調(diào)查機關(guān)執(zhí)行法律情況的監(jiān)督，對執(zhí)行刑罰和其他強制措施的機關(guān)執(zhí)行法律監(jiān)督的監(jiān)督。

我國建國后參照蘇聯(lián)模式，將檢察權(quán)賦予全面法律監(jiān)督的內(nèi)涵。1954年憲法明確規(guī)定：最高人民檢察院對于國務(wù)院所屬各部門、地方各級國家機關(guān)工作人員是否遵守法律，行使檢察權(quán)；1978年憲法則更賦予最高人民檢察院對違憲行為行使法律監(jiān)督權(quán)。但1979年檢察院組織法則將檢察機關(guān)職權(quán)縮減為一種局部的檢察監(jiān)督，主要是對刑事訴訟活動、民事審判和行政訴訟進行法律監(jiān)督。由此，不管是一般法律監(jiān)督還是專門法律監(jiān)督，檢察權(quán)從產(chǎn)生伊始的職責(zé)就是監(jiān)督維護法制的統(tǒng)一正確實施。

其次，從檢察權(quán)的內(nèi)容來看，檢察權(quán)所包含的特殊案件偵查權(quán)、刑事案件公訴權(quán)和對訴訟活動的監(jiān)督權(quán)，都不同程度地與法律監(jiān)督直接相關(guān)。就偵查權(quán)而言，檢察機關(guān)對公職人員代表國家行使公務(wù)活動中利用職權(quán)所實施犯罪進行偵查，本身就帶有維護國家法制統(tǒng)一、保障執(zhí)法司法公正、強化國家公職人員職務(wù)活動的廉潔性和國家對職務(wù)活動的管理秩序的監(jiān)督意涵。在公訴權(quán)行使過程中，檢察機關(guān)即通過審查起訴活動對偵查機關(guān)偵查活動進行法律監(jiān)督，又通過出庭支持公訴和刑事抗訴對審判機關(guān)的刑事訴訟活動進行法律監(jiān)督，對偵查權(quán)、審判權(quán)監(jiān)督制約，防止權(quán)力濫用。在訴訟監(jiān)督過程中，檢察機關(guān)則通過對刑事立案、偵查活動、刑事民事審判、行政訴訟、刑罰執(zhí)行活動的法律監(jiān)督來履行檢察權(quán)?？梢?，就檢察權(quán)行使的各個層面而言，各項檢察權(quán)都具有法律監(jiān)督的性質(zhì)?；蛘咭部梢哉f，檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位，也決定了檢察權(quán)與法律監(jiān)督的一元化，即檢察機關(guān)的法律監(jiān)督職能必須通過各項檢察權(quán)的行使才能實現(xiàn)，而檢察權(quán)則具體體現(xiàn)出法律監(jiān)督的根本屬性。[25]156

(二)積極、主動——檢察權(quán)的運行軌跡

在當(dāng)前我國議行合一的憲政體制下，司法權(quán)由檢察權(quán)和審判權(quán)分別行使，形成“二元化”的司法體制。檢察權(quán)注重程序性權(quán)力，審判權(quán)則注重實體性權(quán)力，兩者相互制約，即程序性權(quán)力監(jiān)督實體性權(quán)力，實體性權(quán)力決定程序性權(quán)力，從而達到對司法權(quán)的有效控制，實現(xiàn)國家權(quán)力的分立監(jiān)督。因此，從衡平的角度而言，審判權(quán)遵循中立、消極的司法原則，檢察權(quán)則相對于積極主動。事實上，檢察權(quán)的積極主動也是由檢察權(quán)的法律監(jiān)督屬性所決定的。

第一，法律監(jiān)督的定義表明：“法律監(jiān)督是指為了維護國家法制的統(tǒng)一和法律的正確實施，專門的國家機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)，運用法律規(guī)定的手段對法律的實施情況進行檢查督促并能產(chǎn)生法定效力的法律行為”[26]。不難看出，法律監(jiān)督首先是一種主動行為，其目的是維護國家的法制統(tǒng)一；其次，法律監(jiān)督的手段不是消極被動的，而是積極進行檢查督促；最后，法律監(jiān)督以權(quán)力為基礎(chǔ)，其監(jiān)督效果具有法定性，受監(jiān)督機關(guān)必須作出回應(yīng)和行動。

第二，法律監(jiān)督的語義表明其是一個積極主動的概念。所謂監(jiān)督，“監(jiān)”意味著察看、督查；“督”，察也，意味著督促、觀察、糾正。兩者互為補充，都包含著對權(quán)力的監(jiān)視、督促和管理之意。《周禮·地官·鄉(xiāng)師》中所謂“大喪用役則帥其民而至，遂治之”， 漢鄭玄注：“治謂監(jiān)督其事?！?賈公彥疏：“謂監(jiān)當(dāng)督察其事”，即表明監(jiān)察督促之涵義。同時，隨著法律監(jiān)督作為專門術(shù)語的推及，前者被引申為了解權(quán)、觀察權(quán)，后者發(fā)展為督促權(quán)、糾正權(quán)，從而構(gòu)成了以觀察糾正為主要內(nèi)容和特征的法律監(jiān)督權(quán)權(quán)力結(jié)構(gòu)。[27]3

第三，從法律監(jiān)督的運行來看，不管是代表國家提起刑事公訴、審查批捕，提出檢察建議、發(fā)出糾正違法通知書或是提出民事刑事行政抗訴、立案偵查監(jiān)督等，其主動性都是顯而易見的。反言之，法律監(jiān)督不可能靠消極被動來完成。

第四，檢察機關(guān)只有積極主動地履行法律監(jiān)督職權(quán)，才能真正擔(dān)負維護國家法制統(tǒng)一的重任，有力促進國家民主與法治建設(shè)。法律監(jiān)督權(quán)作為一種公權(quán)力，也要求檢察機關(guān)積極作為，凡消極、被動行使公權(quán)力，將承擔(dān)瀆職、失職和玩忽職守之責(zé)。法律監(jiān)督權(quán)既是一種權(quán)力，也是一種職責(zé)，不容懈怠。事實上，面對日益嚴(yán)重復(fù)雜的社會犯罪形勢，就連英美法系國家檢察機關(guān)也被賦予了主動職權(quán)。如英國在司法改革中賦予檢察官在警察移送起訴前可以向警察提出偵查建議；并將非常規(guī)犯罪的指控權(quán)分離給檢察院，警察僅擁有其他犯罪的指控權(quán)；賦予檢察官上訴權(quán)，且可對所有監(jiān)禁罪的保釋提出上訴。[28]其改革的核心就是提高檢察官的主觀能動性。

綜上，對于承擔(dān)追訴犯罪和維護國家法制統(tǒng)一之責(zé)的檢察機關(guān)而言，能動性無疑是其內(nèi)在的天然品質(zhì)和應(yīng)盡的工作職責(zé)，或者說能動是檢察權(quán)的本體價值，無需新創(chuàng)，所謂“能動檢察”其實只是一個虛擬化的名詞而已。但為實現(xiàn)權(quán)力的對立平衡，面對能動司法(能動審判)的擴張，檢察機關(guān)必須做出積極回應(yīng)和調(diào)整，必須對能動審判可能僭越的尺度進行監(jiān)督，如對侵犯到國家社會公共利益或其他人合法權(quán)益的違法調(diào)解提出民事抗訴，對法院在強拆中的違法執(zhí)行問題提出檢察建議等。在筆者看來，在當(dāng)前我國檢察權(quán)配置尚不科學(xué)、檢察權(quán)能相對弱化、法律監(jiān)督效果不盡理想的情況下，堅守檢察權(quán)的本體價值，并不斷強化現(xiàn)有監(jiān)督手段的法律效力、增強監(jiān)督效果、規(guī)范監(jiān)督行為、提高監(jiān)督能力方是檢察機關(guān)所面臨的重大而緊迫的任務(wù)，當(dāng)然也不排斥為適應(yīng)社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新和公正廉潔執(zhí)法而充分利用現(xiàn)有檢察司法資源所開展的檢調(diào)對接、民事行政公益訴訟等有益嘗試，但這些只是檢察權(quán)社會功能的一種延伸，無關(guān)所謂“能動檢察”之名。

[參考文獻]

[1]薄燕娜.法律移植與法律改革——談法律移植的功效[M]//江平.比較法在中國.北京:法律出版社，2005.

[2]顧培東.能動司法若干問題研究[J].中國法學(xué)，2010(4)：8.

[3]劉練軍.司法的冒險：美國憲法審查中的司法能動[J].浙江社會科學(xué)，2010(4)：23.

[4]羅東川,丁廣宇.我國能動司法的理論與實踐述評[J].法律適用，2010(2-3)：16.

[5][美]彼得·G.倫斯特洛姆.美國法律辭典[M].賀衛(wèi)方,樊翠華,劉茂林,謝鵬程，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1998.

[6]王建國.司法能動與糾紛解決[J].法律適用，2010(2-3)：20.

[7]王建國.社會轉(zhuǎn)型過程中的司法能動論[J].金陵法律評論，2007(2)：53.

[8][意]莫諾·卡佩萊蒂.比較法視野中的司法程序[M].徐昕,王奕，譯.北京:清華大學(xué)出版社，2005.

[9]田力男.刑事訴訟中能動司法初探[J].中國刑事法雜志，2010(3)：60.

[10]陳金釗.司法意識形態(tài)：能動與克制的反思[J].現(xiàn)代法學(xué)，2010(5)：16.

[11]任東來.試論美國最高法院與司法審查[J].美國研究，2007(2)：37.

[12]江必新.能動司法：依據(jù)、空間和限度[N].光明日報，2010-02-04(9).

[13][德]拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.

[14][美]杰弗里·圖賓.九人：美國最高法院風(fēng)云[M].何帆，譯.上海:上海三聯(lián)書店，2010.

[15][美]斯蒂芬·菲爾德曼.從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想[M].李國慶，譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2005.

[16]孫立平.博弈斷裂社會的利益沖突與和諧[M].北京:社會科學(xué)文獻出版社，2006.

[17]張志銘.中國司法的功能形態(tài)：能動司法還是積極司法[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2009(6)：39

[18][德]米歇爾·施托萊斯.德國公法史(1800-1914)：國家法學(xué)說和行政學(xué)[M].雷勇，譯.北京:法律出版社，2007.

[19][美]本杰明·卡多佐.演講錄·法律與文學(xué)[M].董炯,彭冰，譯.北京:中國法制出版社，2005.

[20]蘇力.關(guān)于能動司法與大調(diào)解[J].中國法學(xué)，2010(1)：12

[21]朱孝清,張智輝.檢察學(xué)[M].北京:中國檢察出版社，2010.

[22]孫光駿.檢察權(quán)與檢察職能[M]/張智輝.中國檢察:第18卷.北京:中國檢察出版社，2009

[23]王然冀.當(dāng)代中國檢察學(xué)[M].北京:法律出版社，1989.

[24]中國檢察考察團.法國的檢察制度[J].人民檢察，1994(12)：54.

[25]劉向文.俄羅斯聯(lián)邦的檢察制度研究[M]//韓大元.中國檢察制度憲法基礎(chǔ)研究.北京:中國檢察出版社，2007.

[26]劉莉芬.論我國檢察權(quán)配置的現(xiàn)狀與優(yōu)化構(gòu)想[J].中國刑事法雜志，2011(8)：319.

[27]湯唯,孫季萍.法律監(jiān)督論綱[M].北京:北京大學(xué)出版社，2001.

[28]李洪朗.限制法官的自由裁量權(quán)——英國《司法改革白皮書》[N].檢察日報，2003-04-16(5).

[責(zé)任編輯李長成]

The Ontological Name of “Active Justice” and the Noumenal Value of “Active Procuratorial Work”

CHEN Li-ling

(Guilin Radio & TV University, Guilin 541002, China)

Abstract:The judicial activism, originating from the Western pragmatism, is not the source of active justice in China. The judicial activism exerts influence over the national public decision-making through the judge's creativity; while the active justice in China, a kind of concept, tends to emphasize the judicial adjustment made by the court aiming to adapt to social changes. Active justice and the negativity of judiciary are not in conflict with each other; the latter pays more attention to the relative meaning of the negativity, but it doesn’t deny the active role of the justice. The active justice is political, which doesn’t result in the polarization between the political priority and the supremacy of law. However, the active justice should have limits that their activities should be within their authorized powers. In terms of the legal principle, there is no existence of the active procuratorial work, because the activity of the procuratorial power is decided by its property of legal supervision.

Key words:active justice; active procuratorial work; the noumenal value

doi:10.16088/j.issn.1001-6597.2016.02.010

[收稿日期]2015-10-28

[作者簡介]陳麗玲(1972-)，女，廣西桂林人，中國人民大學(xué)訪問學(xué)者，桂林廣播電視大學(xué)副教授，從事檢察制度研究。

[中圖分類號]D926

[文獻標(biāo)識碼]A

[文章編號]1001-6597(2016)02-0065-07