牛穎東

(中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088)

電子證據(jù)鑒真方法和程序初探
——以美國為例

牛穎東

(中國政法大學(xué) 證據(jù)科學(xué)研究院，北京 100088)

隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，法院正越來越頻繁地面對電子證據(jù)的出現(xiàn)，如何確定電子證據(jù)的真實(shí)性顯得尤為重要。美國在原有的鑒真制度基礎(chǔ)上，不斷完善電子證據(jù)鑒真方法和程序，較有成效地解決了法官在司法實(shí)踐中難斷電子證據(jù)真實(shí)性的問題。美國的有益經(jīng)驗(yàn)對于尚處在完善中的中國證據(jù)制度有所裨益。我國可以有選擇地借鑒美國電子證據(jù)鑒真方法，嘗試將部分鑒真程序納入我國庭前會議之中，從而提升庭審效率，以幫助法院認(rèn)定案件事實(shí)。

電子證據(jù)；鑒真方法；鑒真程序；庭前會議

電子證據(jù)的真?zhèn)坞y辨早已為社會大眾所了解，法院在審理涉及電子證據(jù)的案件時(shí)也不得不面對如何確定電子證據(jù)的真實(shí)性問題。故亟需一套行之有效的證據(jù)規(guī)則幫助法院去解決此類問題。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》提出了鑒真這一概念①鑒真(authentication)源于美國證據(jù)法的一個(gè)專門術(shù)語。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901條規(guī)定了鑒真的要件，(a)款概括性地定義了鑒真：作為證據(jù)可采性的先決條件的鑒真和辨別，可以足以支持提出人所主張的事實(shí)確與待證資料所顯示的內(nèi)容相符合的證據(jù)，來使人相信該證據(jù)的形式是真實(shí)的。，用于在形式上判斷證據(jù)(主要為實(shí)物證據(jù))的真實(shí)性，并且在實(shí)踐中通過眾多案例不斷確立和完善電子證據(jù)鑒真制度。鑒真制度主要包含鑒真方法與鑒真程序兩大內(nèi)容。鑒真方法是用于解決電子證據(jù)形式真實(shí)性的證明步驟。無論證人證明、物證證明還是技術(shù)證明都屬于鑒真方法的一種，美國判例中總結(jié)出的電子證據(jù)鑒真方法則更為詳細(xì)。

一、美國電子證據(jù)鑒真方法

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第901、902條對證據(jù)鑒真共有10種方法：1.知情人證言；2.關(guān)于筆跡鑒定的非專家意見；3.專家證人或者事實(shí)審判者所進(jìn)行的比較；4.與眾不同的特征及類似特點(diǎn)；5.關(guān)于聲音的意見；6.關(guān)于電話交談的證據(jù)；7.關(guān)于公共記錄的證據(jù)；8.關(guān)于陳年文件或者數(shù)據(jù)匯編的證據(jù)；9.關(guān)于過程或者系統(tǒng)的證據(jù)，以及自我鑒真的特殊方法。以上都是實(shí)物證據(jù)鑒真的方法，并在實(shí)踐中經(jīng)過了長期的實(shí)施和檢驗(yàn)，同樣適用于電子證據(jù)的鑒真。不同的類別的電子證據(jù)所采用的鑒真方法不盡相同，但其實(shí)質(zhì)都是要對電子證據(jù)“驗(yàn)證真實(shí)身份”。根據(jù)我們?nèi)粘Ｋ芙佑|的電子信息種類，可將電子證據(jù)分為五個(gè)不同的類別：1)門戶網(wǎng)站數(shù)據(jù)；2)社交網(wǎng)站數(shù)據(jù)；3)電子郵件；4)即時(shí)通信數(shù)據(jù)；5)電腦存儲或生成的數(shù)據(jù)。

1.門戶網(wǎng)站數(shù)據(jù)

門戶網(wǎng)站(Web portal)，指的是將不同來源的信息以一種整齊劃一的形式整理、儲存并呈現(xiàn)的網(wǎng)站。②參見維基百科：門戶網(wǎng)站詞條https://zh.wikipedia.org/wiki/%E9%97%A8%E6%88%B7%E7%BD%91%E7%AB%99#.E6.A6.82.E5.BF.B5.E8.BE.A8.E6.9E.90簡而言之，門戶網(wǎng)站就是發(fā)布各類信息的網(wǎng)站，分為個(gè)人門戶網(wǎng)站、企業(yè)門戶網(wǎng)站和政府門戶網(wǎng)站。如今我們只要上網(wǎng)就會看到各類門戶網(wǎng)站，譬如新浪、搜狐等新聞門戶網(wǎng)站，最高人民檢察院、教育部政府門戶網(wǎng)站。我們不僅可以在門戶網(wǎng)站上瀏覽信息，還可以在有些網(wǎng)站留言。無論網(wǎng)站發(fā)布的信息還是留言信息，都可能作為訴訟證據(jù)提交至法庭。目前，美國通常做法是通過網(wǎng)頁的打印，將網(wǎng)站信息的紙質(zhì)打印件提交到法庭上，但在提交前必須對該打印件是否可以準(zhǔn)確反映特定網(wǎng)頁電子數(shù)據(jù)內(nèi)容進(jìn)行鑒真。

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902條規(guī)定了自我鑒真的例外情況，即證據(jù)由于其本身極強(qiáng)的信用性而不用傳喚或提出其他證據(jù)來證明或闡明該物證形式的真實(shí)性，只要把本條所列舉的能夠自我鑒真的證據(jù)提出，法庭即應(yīng)視其為形式真實(shí)。[1]從政府網(wǎng)站獲取的電子證據(jù)可以自我鑒真，因?yàn)檎W(wǎng)站有較強(qiáng)的政府公信力，通過其他的鑒真方法不僅不一定會達(dá)到政府公信力的標(biāo)準(zhǔn)，甚至可能會有通過其他方法刻意混淆視聽的情況。

與政府網(wǎng)站不同，個(gè)人和企業(yè)網(wǎng)站不能自我鑒真。因此，需要通過其他可靠的信息來證明。例如，網(wǎng)站管理員通過附加網(wǎng)站數(shù)據(jù)源文件的方法證明網(wǎng)站數(shù)據(jù)的真實(shí)性，網(wǎng)站管理員可以建立一個(gè)特定的文件，該文件可識別保存特定時(shí)間點(diǎn)更新在網(wǎng)站的內(nèi)容(它可以通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器軟件自動生成，如NetMonitor軟件)。*Lorraine v. Markel, 241 F.R.D. 534, 542 (D. Md. 2007).這樣就可以通過該源文件來對證據(jù)進(jìn)行鑒真。也可以通過證人鑒真，譬如，證人作證稱他登錄到網(wǎng)站，并查看到提交到法庭的內(nèi)容就是當(dāng)時(shí)網(wǎng)頁上所顯示的內(nèi)容。此外，還可以輔以其他證據(jù)鑒真，例如：(1)數(shù)據(jù)被張貼在網(wǎng)站上的時(shí)間長度; (2)是否有其他人在該網(wǎng)站上看到過; (3)是否得到網(wǎng)站管理員鑒真確認(rèn); (4)此類數(shù)據(jù)是否通常貼在相同或相似類型的網(wǎng)站; (5)該數(shù)據(jù)的所有者是否已在別處發(fā)布相同數(shù)據(jù); (6)是否有黑客或操縱的合理的風(fēng)險(xiǎn)(例如，證據(jù)的支持者是一個(gè)熟練的計(jì)算機(jī)用戶)。*Stephen Mason: Electronic Evidence (Third edition), London: LexisNexis, 2012, p251, 252.

2.社交網(wǎng)站數(shù)據(jù)

社交網(wǎng)站不同于門戶網(wǎng)站，其主要作用是為一群擁有相同興趣與活動的人創(chuàng)建在線社區(qū)。這類服務(wù)往往是基于互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供各種聯(lián)系、交流的交互通路。此類網(wǎng)站通常通過朋友，一傳十、十傳百地把網(wǎng)絡(luò)展延開去，就像樹葉的脈絡(luò)。*參見維基百科：社交網(wǎng)站詞條https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BA%A4%E7%B6%B2%E8%B7%AF%E6%9C%8D%E5%8B%99社交網(wǎng)站允許其成員與他人分享信息，并允許會員建立自己的個(gè)人網(wǎng)頁(他們的個(gè)人資料)發(fā)布個(gè)人的信息，照片和視頻，并可以在網(wǎng)絡(luò)上互加好友。在中國，微博、貼吧、QQ空間等社交網(wǎng)站是這類網(wǎng)站的典型代表。

社交網(wǎng)站有兩個(gè)最突出的問題。第一，第三方可能通過某些方式使用他人用戶的賬號發(fā)送消息。社交網(wǎng)絡(luò)的短訊息或郵件發(fā)送人的名字其實(shí)是不足以驗(yàn)證是該注冊人發(fā)送的。通常電子郵件需要用電子簽名來附加證明發(fā)送者的身份，而社交網(wǎng)站的郵件和短訊息系統(tǒng)是種簡單的交流系統(tǒng)，較難實(shí)現(xiàn)對雙方身份的驗(yàn)證。在美國訴訟實(shí)例中，社交網(wǎng)站交談可以根據(jù)規(guī)則901(B)(1)具有特定經(jīng)歷的人證明：交談?wù)咴谂c對方交談過程中可以對對方的身份進(jìn)行辨別，由于有一定的接觸經(jīng)驗(yàn)，其就可以對該社交網(wǎng)站賬號是否有問題進(jìn)行鑒真，該談話的打印輸出就是兩人電子談話的證據(jù)。*United States v. Tank, 200 F.3d 627 (9th Cir. 2000).

第二，社交網(wǎng)站上的個(gè)人資料的真實(shí)性也是一個(gè)比較突出的問題。任何人都可以自由地使用自己選擇的隨意名稱創(chuàng)建一個(gè)賬號，所以個(gè)人資料信息并不能真正反映出該人的真實(shí)信息，甚至有的網(wǎng)站并不要求用戶使用唯一的用戶名和密碼。對這樣賬戶所發(fā)信息的鑒真將會是非常困難的。針對這一問題，有三種常用鑒真方法：(1)第一種方法，要求發(fā)布者提供發(fā)布當(dāng)時(shí)信息的記錄; (2)第二種方法，對發(fā)布信息者的計(jì)算機(jī)檢查，查看計(jì)算機(jī)的互聯(lián)網(wǎng)歷史和硬盤驅(qū)動器，以確定計(jì)算機(jī)是否被用于在社交網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息; (3)第三種方法，直接從社交網(wǎng)站獲取發(fā)布者發(fā)布信息時(shí)的記錄。*Servs v. Vinhnee, 336 B.R. 437 (B.A.P. 9th Cir. 2005).

3.電子郵件

就像網(wǎng)站電子證據(jù)一樣，電子郵件證據(jù)也涉及身份驗(yàn)證的問題。他們在本質(zhì)上是相同的，因?yàn)殡娮余]件是一個(gè)簡單的獨(dú)特類型的網(wǎng)絡(luò)證據(jù)，即利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送個(gè)性化的信息。

對電子郵件的鑒真涉及兩方面的內(nèi)容：一是對電子郵件收發(fā)方身份的鑒真；二是對電子郵件內(nèi)容的鑒真。對身份的鑒真是為了保障電子郵件的內(nèi)容是源于發(fā)件人的真實(shí)表達(dá)。對電子郵件的鑒真通常有以下方法：①根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》 901(a)，驗(yàn)證電子郵件證據(jù)的真實(shí)性僅需要“舉出足以認(rèn)定爭議對象是申請人所主張的內(nèi)容的證據(jù)”，該鑒真往往是由證人證言說明誰發(fā)送或接收的信件，從本質(zhì)上講，郵件的收發(fā)方可以互為電子郵件證據(jù)鑒真的證人。②即使沒有證人證詞，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901(b)(4)，電子郵件可以通過引用“與環(huán)境相聯(lián)系，在外表、內(nèi)容、物質(zhì)、內(nèi)在形式或其他方面具有與眾不同的特征”進(jìn)行鑒真。例如，郵件發(fā)送者發(fā)送郵件的內(nèi)容格式具有異于他人的特殊性。③根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901(b)(9)，對電子郵件證據(jù)的形成、傳輸、接收和存儲過程的可靠性檢驗(yàn)。在安全等級較高的計(jì)算機(jī)生成的電子郵件比在無任何安全防護(hù)軟件的計(jì)算機(jī)上生成的電子郵件的可靠性要高。電子郵件在傳輸過程中可能會發(fā)生數(shù)據(jù)丟失和改變，驗(yàn)證電子郵件傳輸過程的可靠性，需要看電子郵件服務(wù)商的服務(wù)器是否運(yùn)行穩(wěn)定、是否遭到外部攻擊，通常情況下規(guī)模較大的電子郵件服務(wù)商的安全性比較高。電子郵件接收和存儲過程的可靠性取決于接收方計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和安全性。

4.即時(shí)通信和短信數(shù)據(jù)

即時(shí)消息或短信的鑒真涉及對參與者的身份、該證據(jù)與所稱事實(shí)是否一致的認(rèn)定。通常情況下，法院對舉證者提供的電子證據(jù)打印復(fù)制件是接受的。然而，偶爾會出現(xiàn)問題，特別是在該聊天記錄經(jīng)過了修改、剪切和粘貼的情況下。例如在United States v. Jackson案中，檢方指控被告人試圖誘使未成年少女從事性活動，并提供了14歲女孩與被告人的即時(shí)通訊記錄的副本作為證據(jù)，該副本是將重要的聊天記錄部分剪切并粘貼進(jìn)Microsoft Word文檔。法院認(rèn)定該證據(jù)真實(shí)性不充分，因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為電子證據(jù)編輯后丟失數(shù)據(jù)的例子不勝枚舉，所以法院將自動排除聊天記錄文本的剪切和粘貼以及任何不完整的電子證據(jù)信息。法院要求檢方提供足夠的輔證證明其所提交證據(jù)的真實(shí)性。*United States v. Jackson 488 F. Supp. 2d 866 (D. Neb. 2007)

短信息看似有一定自的我鑒真功能。例如，電子郵件消息都標(biāo)有發(fā)件人的電子郵件地址，短信和即時(shí)通信都標(biāo)有發(fā)送者的手機(jī)號碼，或像微信的消息都標(biāo)有一個(gè)用戶名。然而，鑒于通過手機(jī)發(fā)送的短信息由第三方發(fā)送的可能極大，美國法院已不認(rèn)可通過提供這些帳戶的用戶名或號碼的方式鑒真的方法。*Lennon v. Metro, 504 F.3d 617, 623 (6th Cir. 2007);根據(jù)即時(shí)通信和短信的特點(diǎn)，對其鑒真可以通過以下幾個(gè)方法進(jìn)行：(1)審查被指控方的信息與發(fā)送或接收方信息的一致性; (2)通過文本消息中顯示的信息來判斷發(fā)送者的意思表達(dá); (3)發(fā)送者是否向其他人或通過其他媒介在一定時(shí)間段內(nèi)發(fā)出過類似信息。(4)信息中是否稱呼對方的昵稱。[2]

5.計(jì)算機(jī)存儲和生成數(shù)據(jù)

計(jì)算機(jī)中電子證據(jù)的鑒真，是對存儲在計(jì)算機(jī)上和由計(jì)算機(jī)生成的電子證據(jù)的鑒真。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901(b)(9)的鑒真過程包括兩方面內(nèi)容：(1)系統(tǒng)或過程，描述用來產(chǎn)生結(jié)果的過程或系統(tǒng)的證據(jù)；(2)表明過程或系統(tǒng)產(chǎn)生一個(gè)準(zhǔn)確的結(jié)果的證據(jù)。計(jì)算機(jī)上的電子證據(jù)都可以依該規(guī)則進(jìn)行鑒真，因?yàn)闊o論是存儲還是生成，其都要依附于計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，而系統(tǒng)穩(wěn)定與否、程序運(yùn)行正常與否都關(guān)系到電子證據(jù)的完整性和真實(shí)性。另外，什么人可以對計(jì)算機(jī)證據(jù)進(jìn)行鑒真？通說認(rèn)為具有計(jì)算機(jī)專業(yè)知識的專家或者計(jì)算機(jī)程序的設(shè)計(jì)者可以作為證人進(jìn)行鑒真。但是這并不意味著只有這兩種人可以鑒真。普通人也可以作為證人對計(jì)算機(jī)證據(jù)進(jìn)行鑒真。只要這個(gè)人親身經(jīng)歷了計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或程序使用的全過程即可。*United States v. Whitaker, 127 F.3d 595, 602 (7th Cir. 1997).

證明計(jì)算機(jī)上系統(tǒng)或過程可靠穩(wěn)定的證人證言是計(jì)算機(jī)電子證據(jù)鑒真最主要的方法。具體而言，證人通過以下三點(diǎn)對電子證據(jù)所處系統(tǒng)和過程的可靠性進(jìn)行驗(yàn)證：第一，計(jì)算機(jī)底層數(shù)據(jù)的可靠性，主要是操作系統(tǒng)是否存在不穩(wěn)定或受到攻擊的情況；第二，輸入程序或存儲程序的可靠性，主要是系統(tǒng)執(zhí)行軟件的運(yùn)行是否穩(wěn)定；第三，物理設(shè)備的可靠性，主要是存儲硬盤是否存在壞道情況。此外，還可以運(yùn)用推定對電子證據(jù)進(jìn)行鑒真，如果計(jì)算機(jī)有適當(dāng)?shù)陌踩绦虮Ｕ希谠撚?jì)算機(jī)上生成或存儲的電子證據(jù)就推定為可靠真實(shí)的。*United States v. Moore, 923 F.2d 910,914(1st Cir. 1991).

二、美國電子證據(jù)鑒真程序

鑒真旨在維護(hù)事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性。每當(dāng)電子證據(jù)的可采性被質(zhì)疑，美國法庭通常采用以下三步基本分析的框架：①“鑒真”，即確定電子證據(jù)是否為真實(shí)的；②“相關(guān)性”，即確定鑒真后的電子證據(jù)與待證事實(shí)是否具有邏輯相關(guān)性；③“證據(jù)排除”，即確定具有相關(guān)性的電子證據(jù)是否符合證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定?？梢?，美國證據(jù)可采性最基本的先決條件就是鑒真，證據(jù)是否為真直接影響到證據(jù)相關(guān)性、可采性的判斷。通俗來講，鑒真是證據(jù)可采性規(guī)則的守門員，只有證據(jù)為真，該證據(jù)才有可能進(jìn)入可采性規(guī)則進(jìn)行判斷。因此，鑒真程序具有前置性的特點(diǎn)，無論于庭前還是庭審中對證據(jù)進(jìn)行鑒真，其都必須是首要進(jìn)行的步驟。

1.庭前鑒真

在美國，為了保障庭審公正高效地進(jìn)行，在訴訟程序中設(shè)置了審前準(zhǔn)備程序，包括傳訊、辯訴交易、審判前的申請、異議程序、特殊辯護(hù)理由的通知、證據(jù)保全程序、證據(jù)開示和庭前會議程序。[3]其中證據(jù)開示、庭前會議是審前程序的較為重要的階段和環(huán)節(jié)，是審前程序的核心之所在。對證據(jù)采納所必需的預(yù)備性問題的裁決，可能占用許多的審判時(shí)間和精力，為了在審判過程中減少花費(fèi)在這些問題上的時(shí)間，需要通過審前證據(jù)開示和在審前會議上達(dá)成一致協(xié)議，來解決在證據(jù)可采性問題上的爭端。[4]鑒真是證據(jù)可采性的基礎(chǔ)步驟，故將鑒真程序置于證據(jù)開示或庭前會議階段，這是美國近年來通行的做法。當(dāng)訴訟雙方當(dāng)事人對某一證據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生異議時(shí)，提供證據(jù)一方就需要對該證據(jù)進(jìn)行鑒真，然后法官會對鑒真進(jìn)行裁決，在庭前已經(jīng)由法官因真實(shí)性問題決定不予采納的證據(jù)，不得在庭審舉證時(shí)使用。對于證據(jù)真實(shí)性的問題，原則上應(yīng)當(dāng)盡可能在庭前準(zhǔn)備程序中解決，在特殊情況下才可以在法庭審理過程中對之前鑒真過的某一證據(jù)再次提出異議，然后再由法官聽取對方當(dāng)事人的意見后作出決定，必要時(shí)法官會舉行聽證程序。[5]

2.庭中鑒真

雖然美國法院將鑒真程序盡可能置于庭審前，但仍舊不能排除訴訟當(dāng)事人在庭中對證據(jù)的真實(shí)性產(chǎn)生質(zhì)疑，對庭前程序已經(jīng)解決真實(shí)性問題的證據(jù)，法庭不再進(jìn)行重復(fù)鑒真，對于尚未鑒真的證據(jù)，法庭允許予以鑒真。通常進(jìn)入刑事訴訟庭審的鑒真程序有以下步驟：①控方對待證事實(shí)進(jìn)行舉證，向法庭展示電子證據(jù)；②法官將證據(jù)指明，并由辯方查驗(yàn)、辨別；③辯方對證據(jù)提出真實(shí)性質(zhì)疑；④法官就該質(zhì)疑要求控方提供鑒真；⑤控方通過證人證言等鑒真方法對質(zhì)疑證據(jù)進(jìn)行鑒真，辯方可以就鑒真提出異議，控方繼續(xù)維護(hù)證明；⑥法官根據(jù)鑒真作出是否采納該證據(jù)的決定，如果法官認(rèn)為鑒真方法不足以證明其提交的證據(jù)為真，則對異議證據(jù)不予采納。由于美國庭審奉行當(dāng)事人主義，法官的能動性較低，證據(jù)鑒真并非由其依職權(quán)提起，而是由在法庭上占據(jù)主導(dǎo)地位的當(dāng)事人通過質(zhì)疑啟動。

在美國，法庭允許舉證者庭后補(bǔ)充證據(jù)來支持庭上證據(jù)。當(dāng)法庭裁決某證據(jù)為附條件相關(guān)時(shí)，提出證據(jù)者必須隨后提供補(bǔ)充證據(jù)來排除有關(guān)的不可采異議。如果證據(jù)出示者隨后沒有提供補(bǔ)充證據(jù)，則法官就可以從法院記錄中刪掉該方當(dāng)事人先前提供的證據(jù)。[4]由此看來，仿佛庭后補(bǔ)證鑒真也是可行的，但嚴(yán)格意義上講，庭后補(bǔ)證只是補(bǔ)充新的證據(jù)，用來證明先前提交證據(jù)的真實(shí)性，并不能在補(bǔ)證過程中或再次庭審前通過鑒真程序鑒真，具體的鑒真程序還是要到之后開庭進(jìn)行。因此，所謂的庭后補(bǔ)證并不存在證據(jù)鑒真問題。

庭外調(diào)查通常被認(rèn)為是奉行職權(quán)主義國家所特有的做法，但是英美法系也存在。例如，法官或陪審團(tuán)在必要時(shí)需要親臨現(xiàn)場進(jìn)行查看，以確認(rèn)證據(jù)真實(shí)。這種行為被稱為“勘驗(yàn)”。勘驗(yàn)的作用就是讓法官或陪審團(tuán)核實(shí)證據(jù)，而非發(fā)現(xiàn)新證據(jù)，這點(diǎn)與庭后補(bǔ)證有一定的區(qū)別。由于法官或陪審團(tuán)會親自勘驗(yàn)，控辯雙方也可以到場(法官審理的案件中的當(dāng)事人必須到場)，在這種情況下，法官對證據(jù)的真實(shí)性會有更加直觀公正的認(rèn)識，庭外勘驗(yàn)鑒真效果與庭審無異。因此，法官或陪審團(tuán)對庭外調(diào)查可以進(jìn)行證據(jù)鑒真。然而，在美國，雖然存在勘驗(yàn)制度，但是實(shí)踐中卻極少應(yīng)用，雖然當(dāng)事人雙方可以參與，但它畢竟脫離了法庭這一神圣莊嚴(yán)的場所，減少了社會公眾參與監(jiān)督的可能性。[6]

三、對美國經(jīng)驗(yàn)的選擇借鑒

1. 電子證據(jù)鑒真方法的借鑒

前文對美國電子證據(jù)鑒真的方法進(jìn)行了簡略的闡述，其中很多方法是具有共性和借鑒意義的，就如同技術(shù)無國界一樣，先進(jìn)的方法也不應(yīng)有國別之分。美國的這些鑒真方法都是在眾多判例的基礎(chǔ)上積累而來，其可行性已經(jīng)過實(shí)例的檢驗(yàn)。我們有針對性地借鑒美國經(jīng)驗(yàn)對于我國加快推進(jìn)證據(jù)制度建設(shè)大有裨益。因此，筆者將電子證據(jù)鑒真中最為核心的方法予以梳理，希望能夠?qū)ξ覈梃b鑒真方法有所幫助。

(1)門戶網(wǎng)站數(shù)據(jù)的鑒真

門戶網(wǎng)站分為政府網(wǎng)站與非政府網(wǎng)站。對于此類電子證據(jù)的鑒真可以考慮以下鑒真方法：首先，源于政府網(wǎng)站的電子證據(jù)適用自我鑒真，只需確定網(wǎng)站上存在或曾經(jīng)存在該電子證據(jù)即可，不必再進(jìn)行鑒真。非政府網(wǎng)站的網(wǎng)站維護(hù)者或管理者可以以知情證人進(jìn)行鑒真，但需加旁證(因門戶網(wǎng)站上主要功能是發(fā)布信息和評論，非政府網(wǎng)站對網(wǎng)站的規(guī)制較政府網(wǎng)站要松散，且發(fā)生案件后，不能排除非政府網(wǎng)站為逃避責(zé)任而提供不真實(shí)證據(jù))；其次，運(yùn)用技術(shù)手段，在網(wǎng)站找到存儲在服務(wù)器上的配置文件，該方法可以是網(wǎng)站人員實(shí)施，也可以由專家實(shí)施(也可以是鑒定)；最后，可以由網(wǎng)站游客進(jìn)行鑒真，但需要多位游客。

(2)社交網(wǎng)站數(shù)據(jù)、電子郵件數(shù)據(jù)、即時(shí)通信和短信數(shù)據(jù)鑒真

之所以將這三類電子證據(jù)合為一處討論，是因?yàn)檫@些電子證據(jù)有一定的共同性，它們都是基于網(wǎng)絡(luò)傳輸而形成的證據(jù)，且收發(fā)雙方的存儲空間都可以查詢到該信息。它們也存在另一個(gè)共同的問題，即信息發(fā)送者身份真實(shí)性難以判斷。由此我國對此類電子證據(jù)的鑒真可以通過兩個(gè)方法：一是通過發(fā)送和接收方提供發(fā)送或接受的信息進(jìn)行比對鑒真；二是在因故無法比對雙方信息的情況下，從服務(wù)商獲取社交數(shù)據(jù)進(jìn)行鑒真。

(3)計(jì)算機(jī)生成和存儲數(shù)據(jù)鑒真

當(dāng)下，計(jì)算機(jī)的普及率非常高，人們廣泛使用計(jì)算機(jī)從事編輯文檔、制作圖表、處理數(shù)據(jù)等工作，生活中時(shí)時(shí)刻刻都在生成、傳輸、存儲潛在的電子證據(jù)，而這些證據(jù)通常不能為人眼所能察覺，因此計(jì)算機(jī)電子證據(jù)的鑒真需要依賴對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或程序的穩(wěn)定性和可靠性的判斷，根據(jù)生成或存儲電子證據(jù)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的安全性和可靠性高低，來推定電子證據(jù)是否真實(shí)性。計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或程序的穩(wěn)定性可根據(jù)計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)的穩(wěn)定、系統(tǒng)安全軟件保障、程序運(yùn)行的穩(wěn)定和硬件設(shè)備可靠性等四個(gè)方面進(jìn)行判斷。具有專業(yè)知識的專家及程序的設(shè)計(jì)者可作為證人鑒真，普通人如果經(jīng)歷程序或系統(tǒng)的整個(gè)運(yùn)行過程，也可作為證人鑒真。

2. 電子證據(jù)鑒真階段的選擇

我國《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定了庭前會議制度，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第184條第2款的規(guī)定對庭前會議制度進(jìn)一步細(xì)化，“審判人員可以詢問控辯雙方對證據(jù)材料有無異議，對有異議的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)在庭審時(shí)重點(diǎn)調(diào)查；無異議的，庭審時(shí)舉證、質(zhì)證可以簡化。”由此看到，當(dāng)被告方與控方產(chǎn)生異議時(shí)，可以于庭前會議解決。然而該條并未就鑒真問題予以規(guī)定，但考慮到該條文制定的初衷在于提高庭審效率以免在繁瑣的小問題上浪費(fèi)寶貴的司法資源，這一點(diǎn)與美國設(shè)立鑒真制度存在不謀而合之處，鑒真置于庭審前的目的之一就是先行解決最基礎(chǔ)的鋪墊性問題，讓庭審更專注于案件的核心問題。因此，就如非法證據(jù)排除前置于庭前一樣，可以嘗試將鑒真程序也一同前置，當(dāng)當(dāng)事人對對方提交證據(jù)的真實(shí)性有異議時(shí)，即可在庭前會議予以鑒真解決。

鑒真程序前置不意味著電子證據(jù)的鑒真只能存在于庭前會議，訴訟當(dāng)事人依舊可以在庭審中提出對某個(gè)證據(jù)真實(shí)性的異議，前置不是為了在庭審中杜絕證據(jù)真實(shí)性異議的提出，而是為了最大限度保障庭審高效和專業(yè)化。為了保障庭前鑒真的有效性，通常情況下應(yīng)當(dāng)尊重庭前會議作出的裁定，庭前會議已確定不真實(shí)的電子證據(jù)原則上不得進(jìn)入法庭庭審，如果控辯雙方對鑒真結(jié)論發(fā)生重大分歧，尤其是辯方認(rèn)為鑒真裁定明顯不利于被告人，那么可以允許辯方在庭審中提出電子證據(jù)鑒真。而且，如果該電子證據(jù)的鑒真裁定對案件的認(rèn)定具有非常關(guān)鍵的作用，盡管鑒真程序較為復(fù)雜，也應(yīng)當(dāng)在庭審中解決電子證據(jù)鑒真問題，從而充分保障庭審實(shí)質(zhì)化。已在庭前會議鑒真過的電子證據(jù)，且控辯雙方當(dāng)時(shí)無異議，如無重大理由(例如：發(fā)現(xiàn)新證據(jù)證明庭前鑒真的電子證據(jù)為假或?yàn)檎?不得再就該證據(jù)于庭審提出鑒真要求，但仍舊可以在庭審中對庭前會議未鑒真的證據(jù)提出鑒真申請。

簡言之，可以嘗試于庭前會議解決對電子證據(jù)真實(shí)性爭議性小、電子證據(jù)為非關(guān)鍵性證據(jù)等情況下的鑒真問題。對于在庭前會議已經(jīng)確定不真實(shí)的電子證據(jù)，原則上不得采納作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。

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[責(zé)任編輯：董士忠]

2016-08-08

牛穎東(1988- )，河南安陽人，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法、證據(jù)法。

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