網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的過錯認定

在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，過錯是關(guān)鍵。判斷我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)責任是否存在過錯，尤其是在商標侵權(quán)和專利侵權(quán)案件中，通常是以《侵權(quán)責任法》第36條為主要法律依據(jù)。根據(jù)該條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的存在但未采取必要措施的，則認定其存在過錯。

目前，理論和實踐中對“知道”的具體含義存在爭議，其中最大爭議在于“知道”是否包含“應知”。認為“知道”包含“應知”的人認為，“應知”暗含著審查義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應當承擔一定的審查義務(wù)；反駁者則認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有相當?shù)膶彶槟芰?，如果對其苛以過重的審查義務(wù)，不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有審查義務(wù)問題，北京市高級人民法院于4月13日發(fā)布的《關(guān)于涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》指出，涉及網(wǎng)絡(luò)商標權(quán)侵權(quán)案件，平臺服務(wù)商通常情況下不具有事先審查網(wǎng)絡(luò)交易信息或者交易行為合法性的義務(wù)，但應根據(jù)其所屬行業(yè)提供服務(wù)的性質(zhì)、方式、內(nèi)容以及通常應具備的信息管理能力和經(jīng)營能力等，采取必要的、合理的、適當?shù)拇胧┓乐骨趾ι虡藱?quán)行為的發(fā)生。

在認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在過錯時，證明其主觀意志狀態(tài)很難，但“通知—刪除”規(guī)則設(shè)置能夠較好地解決這一問題。如果權(quán)利人發(fā)出合格通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施，則通常認為其沒有盡到合理注意義務(wù)，在直接侵權(quán)成立的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應承擔間接侵權(quán)責任?！肚謾?quán)責任法》對何為“合格通知”、何為“知道”等問題未作出具體規(guī)定，雖可借鑒《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)間接侵權(quán)認定的相關(guān)規(guī)定，但因商標侵權(quán)和專利侵權(quán)認定的特殊性和復雜性，“通知—刪除”規(guī)則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的司法適用中面臨諸多難題。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合格通知未做出審查就采取必要措施，則可能造成對網(wǎng)絡(luò)用戶正常經(jīng)營權(quán)的損害，同時可能鼓勵權(quán)利人惡意投訴；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對合格通知進行實質(zhì)審查，不僅沒有法律依據(jù)也缺乏相應的審查能力，而且有可能因為判斷錯誤而面臨承擔責任的風險。

因此，法律對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認定應以利益平衡為基本原則，在保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的同時，也要保護產(chǎn)業(yè)發(fā)展和廣大用戶的利益，同時也要盡可能地為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供可操作的、具體的、具有可預見性的規(guī)則，使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)保持在合理和有度的范圍內(nèi)。