文/吳同

視頻聚合平臺(tái)的直接侵權(quán)認(rèn)定探究

文/吳同

本文對鏈接技術(shù)分析的基礎(chǔ)上，提出以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)對鏈接分類的方法來判斷行為是否屬于受控的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，無助于認(rèn)定行為性質(zhì)。針對深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，本文在分析服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶感知標(biāo)準(zhǔn)后，提出以“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式。

深度鏈接；直接侵權(quán)；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)在歷經(jīng)多年的用戶習(xí)慣培育后，逐漸迎來付費(fèi)享用視頻服務(wù)的盈利模式。然而在付費(fèi)市場培育的同時(shí)，針對網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)的新型侵權(quán)模式，正在干擾視頻的正版化傳播秩序。目前，我國在網(wǎng)絡(luò)視頻方面的狀況，根據(jù)2016年1月CNNIC出臺(tái)的《第37次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》1參見中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心：《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/201601/P020160122469130059846.pdf，2016年4月6日訪問。顯示，截至2015年12月，中國網(wǎng)絡(luò)視頻用戶規(guī)模達(dá)5.04億，其中手機(jī)視頻用戶規(guī)模為4.05億。在此形勢下，網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)仍未完全擺脫對資本和流量的訴求。

從整體來看，我國網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的發(fā)展主要呈現(xiàn)以下兩個(gè)特點(diǎn)：一是各大視頻網(wǎng)絡(luò)的用戶付費(fèi)業(yè)務(wù)明顯增長，收入結(jié)構(gòu)更加健康。當(dāng)然這一點(diǎn)也得益于國家相關(guān)部門對侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為打擊力度增強(qiáng)。二是各大視頻網(wǎng)站紛紛加強(qiáng)生態(tài)布局，構(gòu)建視頻產(chǎn)業(yè)生態(tài)圈。在硬件設(shè)備方面，積極涉足手機(jī)、電視、OTT等視頻收看硬件設(shè)備制造以及VR（虛擬現(xiàn)實(shí)）設(shè)備的開發(fā)，搶占硬件入口。在營銷模式方面，視頻網(wǎng)站積極試水“視頻電商”，挖掘視頻的電商價(jià)值和內(nèi)容衍生價(jià)值。在產(chǎn)業(yè)布局方面，成立影視公司進(jìn)軍互聯(lián)網(wǎng)電影產(chǎn)業(yè)，向上游內(nèi)容制作產(chǎn)業(yè)鏈延伸，與泛娛樂產(chǎn)業(yè)鏈上的文學(xué)、游戲、動(dòng)漫各版塊深度聯(lián)動(dòng)。在將優(yōu)質(zhì)內(nèi)容變現(xiàn)，發(fā)揮內(nèi)容最大價(jià)值的同時(shí)，助力中國文化傳播和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展。“一個(gè)民族或國度文化的進(jìn)步，離不開文化傳播的健康進(jìn)行。沒有交流的文化系統(tǒng)是沒有生命力的靜態(tài)系統(tǒng)；斷絕與外來文化信息交流的民族不可能是朝氣蓬勃的民族?！?參見馮天瑜等：《中華文化史》，上海人民出版社1990年版。

然而，網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的健康發(fā)展，有賴于法律法規(guī)的健全與有效執(zhí)行。在我們看到網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)整體向好的同時(shí)，我們也看到一些不和諧的因素。在去年的ICTC論壇上，針對目前網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)的盜版、盜鏈亂象，一位不具名的互聯(lián)網(wǎng)影視制品人講到，現(xiàn)在是一個(gè)劣幣驅(qū)逐良幣的時(shí)代，如果整個(gè)網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)，只有那些單純制作OTT硬件和視頻播放軟件的環(huán)節(jié)盈利，并損害作內(nèi)容服務(wù)的人的利益，這肯定不可能形成一個(gè)良性的產(chǎn)業(yè)生態(tài)鏈。

的確，隨著萬民創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的開啟，有些“創(chuàng)業(yè)者”以創(chuàng)新之名，行侵權(quán)之實(shí)。在網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)，各類適用于智能機(jī)頂盒、智能電視、平板手機(jī)等智能終端的視頻播放軟件，層出不窮。

在危及網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)健康發(fā)展的盜版盜鏈危害中，由于近20多年的知識(shí)產(chǎn)權(quán)觀念普及，盜版作品對出版業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)乃至國家稅收的危害，各行各業(yè)已有相對清醒一致的認(rèn)識(shí)。對于“盜鏈”問題，由于其技術(shù)復(fù)雜，世界各國認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一等原因，社會(huì)各界的分歧還比較大。因此，本文將從網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)分析、深層鏈接行為的現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面展開分析，從而進(jìn)一步提出如何認(rèn)定深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)分析

網(wǎng)絡(luò)鏈接（HyperLink）是互聯(lián)網(wǎng)中普遍采用的技術(shù)手段，它是互聯(lián)網(wǎng)與其他文化生產(chǎn)和傳播方式相區(qū)別的最重要特征。3see Europen Copyright Society, Opinion on the Reference to the CJEU in Case C-466/12 Svensson.借助于鏈接技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)用戶可以自由訪問互聯(lián)網(wǎng)上任何開放空間中存儲(chǔ)的信息資源。因此，很多法學(xué)研究者將自由鏈接看做網(wǎng)絡(luò)空間自由表達(dá)的象征，這勢必會(huì)將網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律規(guī)制提升至信息獲取自由、言論自由或者商業(yè)經(jīng)營自由的高度去看待。在這種邏輯體系下，談及網(wǎng)絡(luò)鏈接的版權(quán)責(zé)任問題，則不再將其看做單純的技術(shù)性問題，而是將其看做關(guān)系互聯(lián)網(wǎng)基本秩序的重大問題去看待。4參見崔國斌：《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。這一點(diǎn)也可從王遷教授所著述的《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)法保護(hù)研究》一書中得以印證。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)鏈接已不再單純是指向某個(gè)資源的地址那樣簡單。談及網(wǎng)絡(luò)鏈接，我們需要仔細(xì)甄別，并不能一概而論，因?yàn)橛行┚W(wǎng)絡(luò)鏈接可以用來操作計(jì)算機(jī)從事各類網(wǎng)絡(luò)行為，包括網(wǎng)絡(luò)犯罪等活動(dòng)。

從技術(shù)人員的角度來看，網(wǎng)絡(luò)鏈接通常是指在使用瀏覽器瀏覽網(wǎng)頁時(shí)，那些允許我們同其他網(wǎng)頁或站點(diǎn)之間連接的元素。鏈接的目標(biāo)可以是其他網(wǎng)頁，相同網(wǎng)頁的不同位置，也可以是圖片、電子郵件地址、各類多媒體文件或應(yīng)用程序等對象。網(wǎng)頁鏈接其他元素，需要借助統(tǒng)一資源定位符5統(tǒng)一資源定位符，即Uniform Resource Locator，即按照萬維網(wǎng)聯(lián)盟編制的互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)RFC1738規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)上資源的地址。URL包含的信息指出該資源的位置以及瀏覽器對于該資源的處理方法。，來找到相應(yīng)的元素，并借助瀏覽器這個(gè)工具來處理。對于處理方法，則由鏈接的內(nèi)容按照一定格式寫在URL中。

對于URL而言，按照RFC1738標(biāo)準(zhǔn)6參見https://www.ietf.org/rfc/rfc1738.txt，2016年4月10日訪問。的規(guī)定，完整的URL包括以下幾部分：

1.協(xié)議部分：即該URL采用何種協(xié)議進(jìn)行傳輸，如HTTP協(xié)議、FTP協(xié)議等。其中，最常用的HTTP協(xié)議（超文本傳輸協(xié)議）的請求方法，又分為GET、POST、DELETE、TRACE、CONNECT、OPTIONS、PUT等請求服務(wù)器做出相應(yīng)動(dòng)作的方法。

2.域名部分：即所請求資源所在的服務(wù)器名稱或IP地址、該資源在該服務(wù)器的位置及名稱、以及端口號(hào)。通常還可以包括接觸該服務(wù)器所需的用戶名稱和密碼。

3.查詢方法：在動(dòng)態(tài)鏈接的網(wǎng)頁中，供瀏覽器查詢時(shí)傳遞參數(shù)之用。

從上面的技術(shù)分解，我們可以看出隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)鏈接已不再是最初的那個(gè)一成不變的類似于“門牌號(hào)碼”的指示資源在何處的網(wǎng)頁元素。目前，網(wǎng)絡(luò)鏈接的功能極其豐富。我們可以借助網(wǎng)絡(luò)鏈接調(diào)用很多網(wǎng)絡(luò)資源，甚至包括獲取、刪除、修改、增加、干擾服務(wù)器中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，對其他計(jì)算機(jī)進(jìn)行控制的行為。

對于網(wǎng)絡(luò)鏈接的法律規(guī)制，經(jīng)查閱文獻(xiàn)，眾多文章采用的分類標(biāo)準(zhǔn)大多是以鏈接技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行分類7Alain Strowel & Nicolas Ide, LIABILITY WITH REGARD TO HYPERLINKS, 24 Column.VLA J.L.& Arts 403,411(2001).，即普通鏈接（Surface Links）和深層鏈接（Deep Links）。深層鏈接又分為加框鏈接（Framed Links）、嵌入式鏈接（Embedded Links）和內(nèi)鏈接（Inline Links）等形式。而這種分類方式并非像某些法學(xué)研究工作者“想象”的那樣“最終在用戶界面上呈現(xiàn)方式各不相同”。8同注釋4。

在這種以鏈接技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)的分類方法中，對于加框鏈接和嵌入式鏈接的分類，在分析某一鏈接行為是否受到法律制約沒有意義。因?yàn)椋贖TML語言編寫網(wǎng)頁時(shí)，使用embed標(biāo)簽所呈現(xiàn)的頁面和實(shí)現(xiàn)的瀏覽體驗(yàn)，同樣可使用frame框架實(shí)現(xiàn)。同樣，在上世紀(jì)九十年代后期的微軟和網(wǎng)景之間的“瀏覽器大戰(zhàn)”中，曾經(jīng)出現(xiàn)過諸如JavaScript、VBScript、ActiveX和DOM等各類鏈接技術(shù)。而后，隨著Web前端技術(shù)的發(fā)展，尤其是為移動(dòng)設(shè)備用戶體驗(yàn)以及加快服務(wù)器響應(yīng)請求的需要，以Ajax技術(shù)為代表的異步請求技術(shù)自2005年開始大行其道。近十年，web2.0的成熟，web3.0呼之欲出，諸如Bootstrap、HTML5、CSS3,AngularJS、Node.js等涉及網(wǎng)絡(luò)鏈接技術(shù)已得到廣泛使用。技術(shù)層出不窮，采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來確定法律規(guī)制，經(jīng)不起時(shí)間的檢驗(yàn)。另外，技術(shù)概念與法律概念并不等同，采用技術(shù)概念確定標(biāo)準(zhǔn)，難免有失偏頗。

綜上所述，以鏈接技術(shù)為標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)鏈接進(jìn)行分類，從而判斷行為是否受制于網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無助于認(rèn)定行為性質(zhì)。筆者認(rèn)為在深層鏈接行為的法律定性問題中，采用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，不利于保護(hù)權(quán)利人或內(nèi)容傳播者的正當(dāng)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)綜合考慮網(wǎng)絡(luò)鏈接背后的行為邏輯，并以此判斷是否侵權(quán)。

本文中對網(wǎng)絡(luò)鏈接，僅作簡單區(qū)分，分為普通鏈接和深層鏈接。普通鏈接，即鏈接對象是被鏈網(wǎng)站的完整頁面。深層鏈接，則是經(jīng)過設(shè)鏈者有意識(shí)的加工，設(shè)鏈網(wǎng)站對被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容進(jìn)行定向鏈接，并對視頻內(nèi)容的呈現(xiàn)進(jìn)行了有意識(shí)的加工處理。

二、深層鏈接行為的現(xiàn)有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，在認(rèn)定某一行為是否屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是僅屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，應(yīng)以行為人所傳播的內(nèi)容是否存在于其網(wǎng)站的服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，如果內(nèi)容存在于行為人的服務(wù)器上，則該行為屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，其傳播行為將會(huì)構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。如果相關(guān)內(nèi)容并未存儲(chǔ)于其服務(wù)器上，則其行為僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，需要按照避風(fēng)港原則處理。僅有在行為人明知或應(yīng)知被搜索鏈接的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)的情況下才承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

（二）用戶感知標(biāo)準(zhǔn)

該做法認(rèn)為，認(rèn)定某一行為屬于直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，還是屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，不以所傳播的對象是否存在于該網(wǎng)站的服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以其外在表現(xiàn)形式所帶給網(wǎng)絡(luò)用戶的認(rèn)知，或用戶是否可以直接在該網(wǎng)站上直接獲得內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)。如果外在的表現(xiàn)形式使得網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為是該網(wǎng)站在提供信息，或用戶雖然可以意識(shí)到該網(wǎng)站上提供的是鏈接服務(wù)，但用戶卻可以直接從該網(wǎng)站上得到該內(nèi)容，則無論該信息是否存在于其服務(wù)器上，其行為均應(yīng)被認(rèn)為是直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯。反之，則該行為僅是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，享受避風(fēng)港保護(hù)，僅在行為人明知或應(yīng)知被搜索鏈接的內(nèi)容構(gòu)成侵權(quán)的情況下才承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。

三、兩種標(biāo)準(zhǔn)的分歧與分析

上述兩種標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，源于對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的不同理解。根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第1款第（12）項(xiàng)的規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。

這兩種標(biāo)準(zhǔn)的根本分歧在于如何理解該規(guī)定中的“向公眾提供作品，并使公眾獲得”。

采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”來自于1996年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織主持的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱WCT）第8條的后半句，即“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)的方式將其作品向公眾提供，使公眾成員可以在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！逼渲?，“提供”一詞譯自第8條中的“making available”，即使他人獲得作品的“可能性”，而非他人已經(jīng)獲得作品的狀態(tài)。因此，只要將作品“上傳”至或放置在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，供網(wǎng)絡(luò)用戶下載或?yàn)g覽，就構(gòu)成對作品的“提供”，而無論是否有人實(shí)際進(jìn)行過下載或?yàn)g覽。鑒于此，以王遷教授為代表的學(xué)者認(rèn)為，將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器，就會(huì)使公眾能夠在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)登錄服務(wù)器，以在線欣賞或下載的方式獲得作品，因此上傳行為無疑構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。9參見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《法學(xué)》2006年第5期。在后繼的諸多學(xué)者的相關(guān)論文中，常引此文評(píng)價(jià)“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，并將所謂“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”作為評(píng)價(jià)是否構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我們從推理邏輯上看，符合“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”一定構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。但是，構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的情形，并不限于此。沒有服務(wù)器，或者通過去中心化的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，難道就無法構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”嗎？顯然，“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”并不完美。

持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者，還認(rèn)為“如果被鏈接網(wǎng)站刪除相關(guān)作品，或者關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，則設(shè)置鏈接的網(wǎng)站即便仍保持原有鏈接，也無法使得公眾通過設(shè)鏈網(wǎng)站獲得作品”。相反，即使設(shè)鏈網(wǎng)站移除原有鏈接，公眾依然可以直接登錄原先被鏈網(wǎng)站獲得相關(guān)作品。在這種情形下，直接實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的只能是被鏈接網(wǎng)站。筆者認(rèn)為，這需要放在互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的現(xiàn)實(shí)環(huán)境中來考慮。在現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中，被鏈網(wǎng)站往往是提供網(wǎng)絡(luò)文學(xué)、視頻、音樂等作品的內(nèi)容服務(wù)提供者，他們的盈利模式，主要以視覺感觀的“眼球經(jīng)濟(jì)”為主。他們的盈利模式?jīng)Q定他們不會(huì)采取移除作品的方式來實(shí)現(xiàn)杜絕設(shè)鏈者的非授權(quán)訪問。在現(xiàn)實(shí)中，這些內(nèi)容服務(wù)提供者為防止被人非授權(quán)訪問，均采取各種技術(shù)措施。此時(shí)，設(shè)鏈者所設(shè)置的鏈接，往往并不是單純的鏈接，而是需要嵌入由專門的解析被鏈網(wǎng)站的訪問密鑰才能訪問。此時(shí)的所謂“網(wǎng)絡(luò)鏈接”，其本質(zhì)是一種自動(dòng)侵入他人計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的實(shí)現(xiàn)方法。而解析密鑰所用的程序，則是《刑法》第285條第3款所規(guī)定的“專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具”。

另外，從自然科學(xué)發(fā)展的角度看，但凡標(biāo)準(zhǔn)都要受到制定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)的技術(shù)條件的制約。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)飛速發(fā)展，十余年后的今天，“服務(wù)器”的概念早已模糊，隨著云存儲(chǔ)、CDN內(nèi)容分發(fā)網(wǎng)絡(luò)等技術(shù)的應(yīng)用，早先獨(dú)立的“服務(wù)器”功能，早已被分布在千萬臺(tái)不同地點(diǎn)的所謂“節(jié)點(diǎn)”所代替。過去獨(dú)立的著作權(quán)作品，也無法直觀地用某個(gè)文件夾下的一個(gè)個(gè)圖標(biāo)呈現(xiàn)出來，而是被分割為幾秒鐘一個(gè)片段的M3U數(shù)據(jù)文件10M3U數(shù)據(jù)文件，參見https://en.wikipedia.org/wiki/M3U，2016年4月9日訪問。，獨(dú)立的著作權(quán)作品也變成了分布在世界機(jī)房中的數(shù)據(jù)片段。由于技術(shù)的發(fā)展，早前的通過服務(wù)器存儲(chǔ)，供在線欣賞或下載的方式，技術(shù)太落后，已被眾多互聯(lián)網(wǎng)公司所拋棄。正如傳呼、小靈通、甚至短信息這些通信方式一樣，轉(zhuǎn)眼已成昨日黃花。針對這些技術(shù)的法律法規(guī)、判斷標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)時(shí)的情形下當(dāng)然適用，但是對于當(dāng)下的應(yīng)用情景，現(xiàn)實(shí)意義已不大。

采用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，不能把提供作品的行為狹義地理解為必須以服務(wù)器中存在該作品為前提。雖然最終決定公眾是否可以獲得該作品的是存儲(chǔ)相關(guān)作品的第三方網(wǎng)站，而非設(shè)鏈網(wǎng)站。但不可否認(rèn)的是，在第三方網(wǎng)站上傳作品直至刪除的這段時(shí)間內(nèi)，設(shè)鏈網(wǎng)站的行為同樣使公眾可以獲得作品。在法律中未明確規(guī)定應(yīng)以服務(wù)器中存在作品為前提的情況下，可以將提供作品的行為不僅理解為上傳且傳播的行為，同時(shí)亦應(yīng)包括不上傳但傳播的行為。在此基礎(chǔ)上，該觀點(diǎn)認(rèn)為，并非使用了鏈接技術(shù)的服務(wù)行為均屬于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定的鏈接服務(wù)提供者。這是因?yàn)榧夹g(shù)概念與法律概念并不等同。即便服務(wù)提供者在提供服務(wù)過程中使用的是鏈接技術(shù)，且未在服務(wù)器中復(fù)制相關(guān)內(nèi)容，但只要其提供服務(wù)的行為使得用戶認(rèn)為是服務(wù)提供者在傳播信息，則應(yīng)認(rèn)定服務(wù)提供者實(shí)施的是直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在未經(jīng)權(quán)利人許可的情況下構(gòu)成直接侵權(quán)。11參見芮松艷：《深層鏈接行為直接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《網(wǎng)絡(luò)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2009年第4期。.

但是，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)也不盡完美。這是因?yàn)橐杂脩舻母兄鳛榕袛嗑W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，這種認(rèn)定過于主觀。換言之，只要消費(fèi)者誤認(rèn)為該內(nèi)容直接來自于設(shè)置鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，就可以認(rèn)定該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可提供了內(nèi)容，構(gòu)成直接侵權(quán)。在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，用戶在使用網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)時(shí)，往往很少關(guān)注內(nèi)容的來源、權(quán)利聲明，也不會(huì)仔細(xì)觀察文件的真實(shí)地址。而且用戶的計(jì)算機(jī)知識(shí)水平差異很大，有些用戶根本不知本人所鏈接的內(nèi)容到底來源于何處。在這種情況下，根據(jù)用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，則很有可能認(rèn)為個(gè)人所需的內(nèi)容來源于搜索引擎。如此，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的局限性在于，一是可能阻礙搜索技術(shù)的發(fā)展，誤傷某些搜索服務(wù)的提供商；二是由于用戶個(gè)體差異，無法制定用戶感知一般水平的標(biāo)準(zhǔn)。適用該原則時(shí)，無法圍繞一般用戶的感知情況，組織證據(jù)。這就導(dǎo)致了該原則在現(xiàn)實(shí)適用中可操作性太差。

另外，未經(jīng)授權(quán)的設(shè)鏈者，可通過突破鏈接網(wǎng)站的技術(shù)措施的方式，在鏈接非授權(quán)資源的同時(shí)，注明作品的來源網(wǎng)址或被鏈網(wǎng)站標(biāo)志。這樣，是否可以認(rèn)為由于用戶不再混淆作品的來源，因而不構(gòu)成侵權(quán)呢？正如Perfect 10 v.Google一案，美國第九巡回上訴法院指出“與商標(biāo)法不同，版權(quán)法并不幫助版權(quán)人直至消費(fèi)者混淆的行為”。12Perfect 10 v.Google，416F.supp.2d 828, at 843-844(2006).用戶清楚作品的來源網(wǎng)站，但其仍無需進(jìn)入被鏈網(wǎng)站即可獲得作品，甚至在設(shè)鏈網(wǎng)站的技術(shù)幫助下，還可以無需“廣告等待時(shí)間”，即可享用被鏈網(wǎng)站的非授權(quán)“高質(zhì)量”的內(nèi)容服務(wù)。這些做法使得設(shè)鏈者在規(guī)避“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的情況下，已達(dá)到網(wǎng)絡(luò)傳播行為的目的。

四、以“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式

（一）以“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的具體含義

何種行為構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不應(yīng)一味堅(jiān)守某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也不應(yīng)當(dāng)讓認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太過主觀。換言之，如果一味堅(jiān)守服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，則隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，尤其是隨著去中心化技術(shù)以及虛擬化技術(shù)的應(yīng)用，服務(wù)器已從過去的具體資源變?yōu)檫壿嬞Y源。換言之，服務(wù)器虛擬化后，虛擬服務(wù)器成為若干分布在世界各地的軟硬件資源的邏輯組合，我們很難獲知這種虛擬化的存儲(chǔ)資源分布在哪些具體的存儲(chǔ)設(shè)備中。同樣，如果認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)太過主觀，則不利于法的安定性的實(shí)現(xiàn)。尤其是在這樣一個(gè)萬眾創(chuàng)新的時(shí)代，只有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以客觀的評(píng)價(jià)，人們對司法才會(huì)有合理期待。因此，從理論上講，絕對適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)或用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，均可能損害權(quán)利人或內(nèi)容傳播者的正當(dāng)權(quán)益。因此，筆者借鑒崔國斌教授的觀點(diǎn)13崔國斌教授提出的實(shí)際呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，是針對加框鏈接提出的。詳見《加框鏈接的著作權(quán)法規(guī)制》，載《政治與法律》2014年第5期。，修正的提出以內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)為例外的認(rèn)定方式。

所謂“以內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則”是指無論采用何種技術(shù)14就目前的應(yīng)用技術(shù)而言，可包括服務(wù)器上傳技術(shù)、各類深層鏈接技術(shù)、P2P共享技術(shù)和云存儲(chǔ)技術(shù)等。，只要用戶在某一網(wǎng)站所控制的頁面內(nèi)能夠完整呈現(xiàn)版權(quán)內(nèi)容，即應(yīng)初步認(rèn)定該網(wǎng)站所提供的服務(wù)屬于內(nèi)容服務(wù)行為，該行為是直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如果不具有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，則應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。

所謂“以合法授權(quán)為例外”，是指如果設(shè)鏈者可以證明其不脫離該網(wǎng)站頁面仍可得到該鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，僅是基于被鏈網(wǎng)站的授權(quán)同意，則在這種情況下，可以認(rèn)定設(shè)鏈網(wǎng)站所實(shí)施的是鏈接服務(wù)行為，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條。

所謂“以播放器跳轉(zhuǎn)為例外”，是指如果設(shè)鏈者可以證明其獲得被鏈網(wǎng)站內(nèi)容時(shí)，在其控制的頁面內(nèi)使用的播放器已跳轉(zhuǎn)為被鏈網(wǎng)站所允許的播放器，則在這種情況下，可以認(rèn)定設(shè)鏈網(wǎng)站所實(shí)施的是鏈接服務(wù)行為，可以適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條。

（二）采用上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)符合《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的規(guī)定

采用此種認(rèn)定方式，會(huì)導(dǎo)致某些深層鏈接行為構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，因此，構(gòu)成直接的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為并不以復(fù)制行為15數(shù)字環(huán)境中的復(fù)制行為，主要分為四類：一是將作品固定在各類存儲(chǔ)介質(zhì)中；二是將作品上傳至網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器；三是將作品從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器或他人計(jì)算機(jī)中下載至本地計(jì)算機(jī)；四是通過網(wǎng)絡(luò)向其他計(jì)算機(jī)用戶發(fā)送作品。詳見王遷：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程（第四版）》北京：中國人民大學(xué)出版社，第137頁。為前提。而這一點(diǎn)也是符合我國《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定的。因?yàn)樵摲▋H規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“提供作品，使公眾可以獲得”，這并未規(guī)定行為一定要先上傳再提供。在現(xiàn)實(shí)環(huán)境中，上傳者和提供者往往亦并不同一。

（三）采用上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的避風(fēng)港條款

由于《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條中對鏈接服務(wù)的法律責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，第20至第22條規(guī)定頁相應(yīng)的免責(zé)條件，我們可以看出只有那些被動(dòng)、無人工干預(yù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為才會(huì)獲得避風(fēng)港保護(hù)。在實(shí)踐中，如果需要判斷何種鏈接功能的技術(shù)屬于純粹的鏈接服務(wù)。從技術(shù)保護(hù)的立法本意看，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的設(shè)計(jì)，根本目的是為了保護(hù)互聯(lián)網(wǎng)信息的交流以及用戶獲得互聯(lián)網(wǎng)信息的便利。同時(shí)，這種保護(hù)并非無限度，基于這一目的，給予保護(hù)的鏈接可以滿足網(wǎng)站間的互通互聯(lián)。

（四）采用上述標(biāo)準(zhǔn)符合利益平衡原則

利益平衡原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的核心原則。就目前的實(shí)踐而言，采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，極大地?fù)p害了被鏈網(wǎng)站的利益，同時(shí)創(chuàng)作者的利益也隨之受到損害。若采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，以視頻內(nèi)容提供為例，不合理后果主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是設(shè)鏈者無需購置服務(wù)器等硬件設(shè)備，僅通過視頻全網(wǎng)聚合等形式，即可以為用戶提供最為豐富的視頻內(nèi)容，傳播范圍更廣；二是為吸引用戶，設(shè)鏈者往往采取對被鏈網(wǎng)站的熱門高清晰視頻設(shè)鏈，并刪除廣告，這樣在損害被鏈網(wǎng)站的盈利模式、消耗其更多的帶寬和服務(wù)器資源的同時(shí)，自身還不需支付服務(wù)器成本，并獲得更多的流量。在流量變現(xiàn)日益成為互聯(lián)網(wǎng)盈利新模式的今天，深層設(shè)鏈網(wǎng)站獲益頗豐。因此，本文所主張的“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式，能夠最大限度地維護(hù)權(quán)利人與鏈接服務(wù)提供者之間的利益平衡，而不會(huì)對網(wǎng)絡(luò)用戶的利益造成不當(dāng)影響。

（五）采用上述標(biāo)準(zhǔn)符合促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)的健康發(fā)展

實(shí)踐中大多數(shù)的盜鏈行為糾紛中，如果法官采取服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否直接侵權(quán)時(shí)，被鏈網(wǎng)站權(quán)益人通過民事糾紛的解決方式，維權(quán)成本過高。在這種情形下，被鏈網(wǎng)站權(quán)益人針對設(shè)鏈網(wǎng)站破解其網(wǎng)站的密鑰管理系統(tǒng)的行為，選擇“簡單粗暴”的刑事訴訟，也就成為“理性經(jīng)濟(jì)人”的“理性選擇”。然而，由于刑法的調(diào)整手段是剝奪人的基本權(quán)利的刑罰，不到萬不得已，不要輕易介入對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。因此，這種維權(quán)方式不利于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展。相比而言，“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式，拓寬信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，使之能夠涵蓋深層鏈接行為，可有效降低內(nèi)容服務(wù)提供者的維權(quán)成本。

（六）“兩個(gè)例外”有利于保護(hù)設(shè)鏈者的合法權(quán)益

采用“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式，在拓寬信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，保護(hù)內(nèi)容服務(wù)提供者權(quán)益的同時(shí)，保護(hù)有合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)的設(shè)鏈者的合法權(quán)益。在實(shí)踐中，由于近幾年國內(nèi)視頻版權(quán)費(fèi)用高企，視頻網(wǎng)站之間可通過授權(quán)的方式互通有無，形成集群效應(yīng)。這有利于視頻版權(quán)的保護(hù)，以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的培育。另外，視頻內(nèi)容提供者為吸引用戶，往往會(huì)采取和某些流量豐沛的網(wǎng)站合作的模式，由設(shè)鏈者通過播放器跳轉(zhuǎn)的模式為被鏈網(wǎng)站帶來客戶。這種合作模式有利于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)雙贏、良性的發(fā)展，因此需要免除其侵權(quán)責(zé)任，為互聯(lián)網(wǎng)合作模式的發(fā)展留有空間。

五、結(jié)論

深層鏈接行為，并非單純的設(shè)置鏈接或者提供網(wǎng)絡(luò)地址信息的行為，而是一種能夠?qū)е伦髌吩谠O(shè)鏈者控制的網(wǎng)頁或客戶端呈現(xiàn)、播放作品的行為。這一傳播行為，打破了普通鏈接在設(shè)鏈者與被鏈網(wǎng)站之間的利益平衡關(guān)系，實(shí)質(zhì)損害著作權(quán)人的權(quán)益。如果著作權(quán)法不加以干預(yù)，著作權(quán)人即便采取技術(shù)措施或改變盈利模式，也未必能夠有效保護(hù)自己的權(quán)益，勢必選擇較為極端的維權(quán)方式，從而增加社會(huì)成本。因此，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)將深層鏈接行為視為直接的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，要求設(shè)鏈者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。由此，才能有效應(yīng)對深層鏈接行為的威脅。

在現(xiàn)行著作權(quán)法的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)框架下，放棄“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，采用“內(nèi)容實(shí)質(zhì)呈現(xiàn)為原則，以合法授權(quán)或播放器跳轉(zhuǎn)為例外”的認(rèn)定方式，在涵蓋惡意鏈接行為的同時(shí)，將有利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)良性發(fā)展的情形排除出信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，有利于消除過度技術(shù)化的立法弊端。

Research on Identifi cation of Direct Infringement with Deep-level Link

The paper analyzed the Link technology, proposed that taking the technology standard to classify all kinds of link do little to recognize the nature.After analyzing the server standards and the user perception standards, the paper proposed that following the substantive content presentation as guiding principle and taking legally authority or jumping to other player as exceptions to identifi cate the direct infringement with deep-level link.

Deep-level link; Direct infringement; The server standards; The user perception standards

吳同，北京交通大學(xué)計(jì)算機(jī)與信息技術(shù)學(xué)院講師、博士，研究方向：網(wǎng)絡(luò)取證、知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定。

本文系北京交通大學(xué)紅果園項(xiàng)目《“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的視頻版權(quán)保護(hù)研究項(xiàng)目》（項(xiàng)目編號(hào)：KKL15024530）的階段性研究成果。