張海鵬

內(nèi)容摘要：民間借貸中，當事人常以簽訂房屋買賣合同作為借貸合同的擔保。這類擔保性房屋買賣合同既不是讓與擔保、后讓與擔?；虿粍赢a(chǎn)抵押，也不是附條件的買賣合同或代物清償合意，而是一種附條件的代物清償預約。此類代物清償預約應受《物權法》中流押（質(zhì)）條款禁止性規(guī)定的控制，以處分清算為實現(xiàn)方式?！睹耖g借貸司法解釋》第24條并未將擔保性房屋買賣合同認定為讓與擔保或無效合同，應從代物清償預約視角進行理解和適用。代物清償預約與流押（質(zhì)）條款在本質(zhì)上具有一致性，應受流押（質(zhì)）禁令的控制。與流押（質(zhì)）條款不影響擔保合同整體的效力一樣，代物清償預約也無需因流押（質(zhì)）禁令而整體無效，只要增加一個清算環(huán)節(jié)即可。

關鍵詞：讓與擔保 后讓與擔保 不動產(chǎn)抵押 代物清償預約 非典型擔保

近年來，實務中經(jīng)常發(fā)生這樣一種糾紛：借貸雙方在借貸合同外另行簽訂房屋買賣合同，并約定若借款人不能按期償還借款，則履行房屋買賣合同、交付房屋，以抵償債務。如何認定此類房屋買賣合同 〔1 〕的性質(zhì)，學說上意見分歧，實務中做法不一?！? 〕為統(tǒng)一司法裁判，平衡雙方當事人權益，2015年9月1日開始施行的《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《解釋》）第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴（第1款）。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償（第2款）?！钡督忉尅返?4條只是從程序上作出規(guī)定，并未明確此類買賣合同的實體性質(zhì)，從而導致對該條的理解也存在分歧?；诖耍P者在評析各種既有觀點的基礎上，論證此類合同的具體性質(zhì)，并就《解釋》第24條的理解與適用進行分析，以期對該問題的深入研究有所助益。

一、讓與擔保說之辨析

（一）讓與擔保說

該觀點認為，當事人雙方簽訂房屋買賣合同表達了轉(zhuǎn)移所有權以設定擔保的意思，而且還通過辦理備案登記具備了相應的公示方法，符合讓與擔保的構成要件?！? 〕該觀點在實務中有所體現(xiàn)。例如，在“浙江某有限公司與陳某某民間借貸糾紛案”中，一審法院認為，當事人以簽訂房屋買賣合同方式提供抵押擔保的行為構成讓與擔保，并且讓與擔保的內(nèi)容系其簽訂《房地產(chǎn)抵押借款合同》時的真實意思表示，因此債權人對標的物享有優(yōu)先受償權。〔4 〕

讓與擔保，是指債務人或第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的財產(chǎn)權移轉(zhuǎn)于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保的目的范圍內(nèi)，取得擔保標的物的財產(chǎn)權，于債務清償后，標的物應返還與債務人或第三人，債務人不履行時，擔保權人可就該擔保物受償?shù)姆堑湫蛽?。? 〕讓與擔保的典型特征是“以轉(zhuǎn)移標的物所有權的方式擔保債務清償”。〔6 〕其成立時，標的物至少在外部上須要轉(zhuǎn)移給擔保權人。就不動產(chǎn)而言，不動產(chǎn)讓與擔保自完成所有權移轉(zhuǎn)登記時起發(fā)生效力。在這類擔保中，當事人簽訂房屋買賣合同時，只是作出如果不清償債務則履行買賣合同并交付房屋的約定，在債務履行期限屆滿前并不會轉(zhuǎn)移房屋所有權。雖然當事人簽訂買賣合同時已經(jīng)存在通過轉(zhuǎn)移所有權進行擔保的合意，但有讓與的合意與所有權現(xiàn)實轉(zhuǎn)移不可同日而語。因此，并不符合讓與擔保的構成要件。

（二）后讓與擔保說

楊立新教授敏銳地觀察到此類擔保與讓與擔保在所有權轉(zhuǎn)移時間上的差異，于是提出了“后讓與擔?！边@一概念?！? 〕所謂后讓與擔保，是指“債務人或第三人為擔保債權人的債權，與債權人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，于債務人不能清償時，須將擔保標的物的所有權轉(zhuǎn)讓給債權人，債權人據(jù)此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀唷?。他認為，后讓與擔保與讓與擔保的區(qū)別僅在于一個是先轉(zhuǎn)移所有權，一個是后轉(zhuǎn)移所有權，在其他方面，兩者基本相同?！? 〕后讓與擔保的裁判思路在實務中同樣有所體現(xiàn)。在“楊某某訴張某、河北某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、第三人鄭某某借款合同糾紛案” 〔9 〕中，石家莊中院便認為，“擔保權利的后取得性，決定了該種擔保方式屬后讓與擔保。該種擔保方式既解決了債務人資金融通的愿望，又保障了債權人的利益，維護了雙方當事人合法權益，維護了社會誠信體系，并不違反法律、行政法規(guī)有關效力的強制性規(guī)定。原告可以對擔保物有優(yōu)先受償權”。〔10 〕

筆者以為，后讓與擔保這一概念能否成立，值得探討。其理由在于：第一，后讓與擔保承認當事人間存在買賣合同法律關系，并通過履行買賣合同實現(xiàn)擔保目的，這與其他擔保中僅具有擔保法律關系存在差異。雖然讓與擔保在實踐中常常以買賣方式進行約定和登記，但買賣和讓與僅具有手段意義，理論與實踐中均不承認當事人間存在所謂的買賣合同關系。第二，后讓與擔保中，在債務履行期屆滿前，不會轉(zhuǎn)移房屋所有權，雙方僅存在一種合同關系，債權人對標的物并無物權，其要求交付房屋的請求權也不具備行使條件，擔保功能無從體現(xiàn)。第三，在后讓與擔保中，只有當債務人屆期不履行債務時，債權人才能請求履行買賣合同，交付房屋，其仍只是一種請求權，與物權的支配性不相符合。而且，在擔保物完成交付時，主債權便會因清償而消滅，擔保效力無從談起。〔11 〕

為克服上述局限，楊立新教授指出：“后讓與擔保合同成立，即產(chǎn)生后讓與擔保物權的效果，債權人取得擔保物權?！?〔12 〕筆者以為，這一設計也難謂合理。首先，根據(jù)《物權法》第9條，不動產(chǎn)物權的設立須經(jīng)登記才發(fā)生效力。后讓與擔保合同成立，債權人即享有擔保物權，與此條的形式主義立場明顯矛盾。其次，若出借人合同成立便享有擔保物權，當借款人未履行債務時，出借人要求交付房屋的請求應基于何種理由行使？若基于房屋買賣合同，其主張的只是一種債權請求權，房屋是否交付取決于借款人的履行行為，其擔保物權無用武之地；若基于享有的擔保物權，擔保物權卻并沒有“要求轉(zhuǎn)移標的物所有權”這一效力。而且，無論基于何種理由要求交付房屋，性質(zhì)上都僅為請求權，不具有擔保物權的支配屬性。再次，根據(jù)后讓與擔保的概念，債務人不履行債務時，應先將標的物轉(zhuǎn)移所有權給債權人，然后再由債權人就此標的物優(yōu)先受償。然而問題是，既然合同簽訂后債權人就享有擔保物權，當債務人不能如期清償債務時，為何不直接拍賣、實現(xiàn)債權？在最終都要通過對標的物進行拍賣、變賣來優(yōu)先受償?shù)那闆r下，徒增一個房產(chǎn)所有權轉(zhuǎn)讓程序，不僅使債權的實現(xiàn)更為復雜，還導致稅費大幅增加。

（三）必要性分析

將這類擔保解釋為讓與擔保或后讓與擔保還必須回答另外一個問題：在我國法律背景下是否有必要承認不動產(chǎn)讓與擔保？主張我國應承認不動產(chǎn)讓與擔保的主要理由有：第一，阻卻或削減第三人出現(xiàn)的可能性。在不動產(chǎn)讓與擔保中，即使設定人處分標的物，由于登記簿上表明擔保權人是所有權人，第三取得人或后位擔保權人無法具備取得權利的對抗要件?！?3 〕第二，債權受償程序便捷，提高擔保物的價值。讓與擔?？捎僧斒氯俗孕屑s定實行程序和方法，不僅較為便捷，而且變賣或估定的標的物價格也較高，因此彌補了典型擔保的不足?！?4 〕第三，實踐中出現(xiàn)了不動產(chǎn)讓與擔保的交易方式——商品房按揭制度。若不予承認，將造成法律與實踐脫節(jié)，于維護經(jīng)濟和法律秩序不利?！?5 〕第四，不動產(chǎn)讓與擔保制度在英、美以及日本得到了廣泛應用?！?6 〕

筆者以為，在我國既有的抵押制度背景下，上述理由難以成立。其原因在于：

首先，在擔保人與擔保權人間的利益平衡上，不動產(chǎn)讓與擔保存在缺陷。不動產(chǎn)讓與擔保由于無法作為一種物權類型進行登記，在實踐中常常以買賣方式進行約定和登記。擔保物的所有權人被登記為債權人，這的確可以阻止第三人或后位擔保權人基于擔保人的處分而取得權利。但對于債務人而言，由于在對外關系上擔保物屬于債權人，如果擔保權人違反約定而不當處分標的物，設定人將因不能對抗受讓第三人而喪失對于其標的物的權利。不動產(chǎn)抵押制度則不存在這一風險。

其次，在我國，不動產(chǎn)讓與擔保在實現(xiàn)程序上并無優(yōu)勢。在日本，抵押權實行嚴格的司法救濟程序，抵押人必須承受法院的執(zhí)行和拍賣費用。讓與擔保規(guī)避了這些要求，實現(xiàn)程序比抵押更為簡捷便利。但我國抵押權采取的是當事人協(xié)商與司法救濟相結(jié)合的實行方法，當事人可以自由選擇其實現(xiàn)方式，所謂節(jié)約成本的優(yōu)勢在我國并不存在。

再次，商品房按揭不能成為我國承認不動產(chǎn)讓與擔保的充分理由。我國的商品房按揭與讓與擔保是貌似相同、實則相異的兩種制度。雖然在按揭貸款過程中，按揭人必須將《房產(chǎn)買賣合同》和按揭房屋的《房地產(chǎn)證》交給銀行執(zhí)管。但這只是銀行限制按揭人處分房屋的方式，銀行并未取得房屋所有權。這和讓與擔保存在明顯區(qū)別。

最后，不動產(chǎn)讓與擔保與我國采納的形式主義物權變動模式難以協(xié)調(diào)。英、美以及日本承認不動產(chǎn)讓與擔保，與這些國家的物權變動模式密切相關。日本采意思主義，買賣契約一旦成立，所有權即發(fā)生轉(zhuǎn)移；在英、美等國，買賣契約雖不發(fā)生所有權變動效果，但交付契據(jù)（不動產(chǎn)權利憑證）卻可引起所有權變動?！?7 〕所以，采用讓與擔?？梢员苊庠O定抵押權時必須進行的登記，從而降低交易成本。但我國不動產(chǎn)物權變動采登記生效主義，所有權變動以變更登記為要件。由于實踐中不動產(chǎn)讓與擔保往往只能以買賣的名義進行，這將導致高額的不動產(chǎn)交易稅。而且，如果債權人為銀行，根據(jù)《商業(yè)銀行法》第43條，〔18 〕商業(yè)銀行將無法取得此類讓與登記。如果債權人為個人，則會因限購政策而承擔更高的稅費?？梢?，在我國的物權變動模式下，不動產(chǎn)讓與擔保比不動產(chǎn)抵押更難操作且成本更高。

綜上所述，該類擔保不符合讓與擔保的構成要件，在我國當前的法制背景下也沒承認不動產(chǎn)讓與擔保的必要。在我國不應承認不動產(chǎn)讓與擔保的背景下，是否有必要新創(chuàng)制一種并不成熟的后讓與擔保，更加值得商榷。

二、不動產(chǎn)抵押說之省思

董學立教授主張，此類擔保并非讓與擔?；蚝笞屌c擔保，而是不動產(chǎn)抵押。他認為，讓與擔保在《物權法》起草過程中前受厚托、后遭擯棄的境遇表明，讓與擔保這一概念已被抵押權所涵蓋，不動產(chǎn)讓與擔保實質(zhì)上為不動產(chǎn)抵押。而這種所謂的后讓與擔保與不動產(chǎn)抵押之間，也僅存在形式上的“名”之不同，不存在法律上的“實”之差異?！?9 〕

應當說，將該類擔保解釋為不動產(chǎn)抵押具有一定合理性。當事人間本來就不存在買賣目的，就沒有必要斤斤計較買賣合同、所有權讓與這些表面形式。這類擔保包括內(nèi)外兩層行為：一是表面的房屋買賣合同；二是內(nèi)部隱藏的擔保行為。表面的買賣合同應歸于無效，真正具有意義的是隱含其中的擔保行為。既然房屋買賣合同歸于無效，合同中所有權轉(zhuǎn)移的合意也應歸于無效，讓與擔保、后讓與擔保也就無從談起。當事人的真實意思無非是以房屋提供擔保而已。拋開形式、究其實質(zhì)，直接將其解釋為一種不動產(chǎn)抵押未嘗不可。值得一提的是，董學立教授還進一步指出，擔保物所有權轉(zhuǎn)移時點后移，是因為開發(fā)商在借貸資金時沒有完成房屋的開發(fā)。因此，這類擔保符合《物權法》第187條正在建造建筑物上的不動產(chǎn)抵押權。〔20 〕筆者以為，作此限制解釋并無必要。因為當事人在實踐中并非只針對在建建筑物設置此類擔保。例如，在“劉某與張某某等房屋買賣合同糾紛上訴案” 〔21 〕以及“李某某訴惠某某等民間借貸案” 〔22 〕等案件中，合同標的物均是當事人享有所有權的商品房。

但是，將此類擔保解釋為不動產(chǎn)抵押也存在障礙。我國不動產(chǎn)抵押采登記生效主義，由于當事人簽訂房屋買賣合同后往往不會進行抵押登記，不動產(chǎn)抵押權便無從成立，當事人也就不能優(yōu)先受償。例如在前述“浙江某有限公司與陳某某民間借貸糾紛上訴案”中，二審法院便認為：“陳某某與某公司雖簽訂協(xié)議對31間商鋪設定借款抵押，但雙方?jīng)]有辦理他項權證，而采取辦理預售登記的方式作為抵押方式，但依據(jù)《物權法》第187條規(guī)定，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。本案借款抵押雙方?jīng)]有辦理抵押登記，不能產(chǎn)生排他的法律效力，也不能產(chǎn)生對抵押物優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。?〔23 〕對此，董學立教授認為，實踐中，此類擔保行為雖未登記，但不影響其作為擔保物權的擔保作用，只是不能對抗善意第三人而已?！?4 〕對此，筆者亦不贊成。在解釋論上，既然此類行為屬于不動產(chǎn)抵押，就應遵循抵押的設立規(guī)則，未登記就不產(chǎn)生抵押權。除此之外，對此類擔保堅持公示要件主義還有如下理由：

一方面，這類擔保行為是不規(guī)范的，應予以規(guī)范和限制。例如，在“張某某訴某公司商品房銷售合同糾紛案” 〔25 〕中，當事人只訂立了買賣合同；而在“徐某某與綿陽市某房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司確認合同無效糾紛案” 〔26 〕中，當事人卻訂立了房屋買賣和借款兩份合同。又如，在“蔡某訴某公司借款合同糾紛案” 〔27 〕中，當事人系采取回購的方式；而在“李某某訴惠某某等民間借貸案” 〔28 〕中，當事人則采取售后回租的方式。這類擔保隱藏了當事人間真實的法律關系，缺乏統(tǒng)一的設立和公示方法，在理論構造與制度運行上均存在障礙。通過采取公示要件主義，可以促使當事人選擇更加規(guī)范的抵押擔保。

另一方面，若對這種擔保方式采公示對抗主義，將增加出借人投機的機會。實踐中，出借人要求交付房屋的目的往往不在于優(yōu)先受償，而是企圖直接取得房屋所有權。但此類買賣合同的真實性質(zhì)很難判斷，不同法院、甚至同一法院都可能作出不同認定。如果這種買賣合同的買賣性質(zhì)被法院否定后，債權人的債權還可受到擔保物權保障，將給出借人帶來投機機會。債權人可先以買賣合同起訴要求交付房屋，如果法官未能識別出借貸關系，便可取得房屋；如果法官識別出借貸關系，其債權依舊可以獲得擔保保障。在無法保證法院能對此類買賣合同性質(zhì)作出準確判斷的情況下，對借款人殊為不利。而且，可以預見，如果這類擔保方式獲得承認，不動產(chǎn)抵押將會大量減少，由此導致的糾紛也將大幅增加。

因此，這類買賣合同并不能有效設立不動產(chǎn)抵押權。除此之外，此類合同也與質(zhì)押、留置存在明顯區(qū)別?？梢园l(fā)現(xiàn)，此類擔保性買賣合同事實上無法設立物權法上的擔保物權。然而，這并不意味著該類合同不能產(chǎn)生任何效力?！拔餀嘣O定行為雖因違反物權法定主義而無效，但如果當事人的行為具備其他法律行為的要件，則該行為仍可能發(fā)生其他法律行為的效力。” 〔29 〕換言之，即使當事人的合同安排無法創(chuàng)設法定的擔保，只要合同本身未違背法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，其仍可具有合同法上的效力。

三、附條件買賣合同說之商榷

該觀點同時承認借貸合同和房屋買賣合同的效力，并將借貸合同作為房屋買賣合同所附條件。最高人民法院在“朱某某與山西某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案” 〔30 〕中即持這一觀點。該院認為：“《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》屬并立又有聯(lián)系的兩個合同。兩個合同涉及同一筆款項，并以簽訂《商品房買賣合同》的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔保。同時，《借款協(xié)議》為《商品房買賣合同》的履行附設了解除條件，即借款到期，某公司還清借款，《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》?！笨梢?，該判決是將借款合同的履行作為房屋買賣合同的解除條件。事實上，這一解釋并不能完全厘清雙方的法律關系。除此之外，房屋買賣合同還以借款合同的不履行為條件，即只有借款合同不履行時，買賣合同才會繼續(xù)履行。而且，在履行買賣合同時，還發(fā)生了債的抵銷，即出借人以其在借貸關系中的債權抵銷借款人在買賣合同中享有的價金債權。

有學者贊成這一解釋路徑，并認為將擔保性買賣合同作為通謀虛偽表示（即當事人僅有買賣合同外觀形式，而其真意在以房屋買賣作為履行借款合同的保障）并不可取。其理由為：第一，在認定買賣或借貸關系時，應關注當事人表示于外部的效果意思，而非當事人內(nèi)心蘊藏的意思；第二，當事人的真實意圖并非使買賣合同不生效力，而恰恰是通過實現(xiàn)買賣合同的效果，進而達到保障交易的目的，這與通謀虛偽表示中故意為不符真意的表示而欠缺效果意思顯有不同；第三，從實證法上看，否定買賣合同效力并無法律依據(jù)，我國《合同法》就通謀虛偽行為并無直接規(guī)定。第四，認定當事人間僅存在借貸關系，將使債務人可通過主張買賣合同無效免除自己本應承擔的約定義務，可能促成債務人違反誠信的行為。〔31 〕

筆者認為，上述理由難以成立。其原因在于：

首先，合同解釋的目的，在于探求當事人的真意。〔32 〕而這種解釋面臨的最大疑問是，當事人間是否真有買賣的意思？如果雙方在合同成立時均有買賣房屋的意圖，為何不直接簽訂房屋買賣合同？而且，以一個借款合同作為房屋買賣合同的條件并不符合房屋買賣的交易習慣。如果外部表示的法律效果并非當事人的真實追求，若為有效，顯屬效果強加，與私法自治相悖。

其次，在分析擔保性買賣合同的性質(zhì)時，應將作為物權變動原因的買賣合同意思與作為物權變動結(jié)果的所有權轉(zhuǎn)移分別進行考察。擔保性買賣合同中，如果債務人不能清償債務則轉(zhuǎn)移房屋所有權的意思應該是真實的，但雙方關于物權變動原因（買賣合同）的意思表示則不是真實的。賣方的意思是如不能按期還債，則將房屋“抵債”而非“出賣”。買方也并無支付價款的意思。因此，當事人的真正意圖并不是使買賣合同發(fā)生效力，而是轉(zhuǎn)移標的物所有權以抵償債務。對這一現(xiàn)象的分析還可從學者對讓與擔保的論述中得到啟示。對于實務中以買賣形式出現(xiàn)的讓與擔保，謝在全教授指出：“實則當事人間并無買賣之法效意思，可見自登記原因之‘買賣以觀，確系雙方通謀虛偽之意思表示，唯其間隱藏有為擔保債務之清償，而信托的將權利轉(zhuǎn)移于擔保權人之讓與擔保契約。” 〔33 〕可見，讓與擔保中，表面的買賣合同是無效的，真正發(fā)揮作用的是隱藏其中的讓與擔保契約。與此同理，擔保性買賣合同中，表面的房屋買賣合同也應無效，真正有意義的是內(nèi)部“交付房屋、抵償債務”的協(xié)議。

第三，我國雖無關于通謀虛偽表示的直接規(guī)定，但關于通謀虛偽表示的理論并無爭議。而且，能否以法律無直接規(guī)定為由，肯定虛偽表示的效力，不無疑問。

最后，將擔保性買賣合同認定為通謀虛偽表示，只是其表面的買賣合同無效，內(nèi)部隱藏行為并不必然無效，因此債務人并不能通過主張買賣合同無效而免除其約定義務。反之，如果將其視為一個獨立的買賣合同，則可能導致不公平的解釋結(jié)果。實務中，當事人時常根據(jù)借款金額約定合同價格，使合同價格低于市場價格，而且即使約定的價格符合市場價格，在合同約定期間，房屋的價格也會發(fā)生變動。在近年來房屋價格普遍大幅上漲的情況下，如果將其認定為買賣合同，房屋增值部分自然應歸出借人，這會產(chǎn)生暴利行為，影響借款人及其他債權人的利益。而且，由于將其解釋為一種獨立的買賣合同，自然沒有流押（質(zhì)）禁令的適用，從而實現(xiàn)了“名非流質(zhì)，實則流質(zhì)”的效果。是否合理，值得探討。

有觀點認為，出賣人（借款人）可以選擇履行借款合同還是房屋買賣合同，對其并無不利。而且，即使認為買賣合同對其不利，也可以依據(jù)《合同法》第54條請求撤銷。如果既不撤銷，又不履行，不符合誠信原則。〔34 〕但事實上，當事人間的關系從履行借貸合同轉(zhuǎn)為履行房屋買賣合同并非借款人“自由選擇”的結(jié)果，而恰恰是其力圖避免的情況。如果是債務人自愿選擇，為何還會發(fā)生拒絕交付房屋、極力主張雙方是民間借貸關系的情形？所謂債務人有選擇權的說法事實上很難成立。而且，在合同成立后，債務人（出賣人）更注重的是維護雙方關系，即使是在屆期未能履行時，也是盡力爭取延期與緩和的機會，要求其主動在合同成立起1年內(nèi)撤銷交易，打破雙方的合作關系，并不現(xiàn)實。

可見，這種思路誤讀了當事人間真實的法律關系，而且容易導致不公平的結(jié)果，并不可取?！督忉專ㄕ髑笠庖姼澹返?5條 〔35 〕也曾循此思路，但《解釋》第24條最終改變立場，讓該類糾紛回到民間借貸的正確軌道，尤值肯定。

四、代物清償預約說之證成

（一）定性證成

由前可知，擔保性買賣合同構成通謀虛偽表示，表面的買賣合同因非當事人的真實意思而無效，真正具有意義的是內(nèi)部“交付房屋，以抵償借款”的合意。這種以他種給付代替原定給付的合意與民法上的代物清償最為類似。

代物清償是指，債權人受領他種給付以代替原定給付，而使債之關系歸于消滅的合同?！?6 〕通說認為，代物清償屬于要物合同，須以他種給付的現(xiàn)實履行為成立條件。此類擔保型買賣合同，在成立時不發(fā)生物權登記，故無法歸入傳統(tǒng)的代物清償。換言之，其僅屬于尚未履行的代物清償。對于尚未履行的代物清償應作何定性，理論上存在三種觀點：

一是堅持代物清償?shù)膶嵺`性，完全否定未履行代物清償協(xié)議的效力。如我國臺灣地區(qū)有判例認為：“單純代物清償合意，并未現(xiàn)實為他種給付，因代物清償契約尚未成立，尚未成立之契約，不發(fā)生效力，故債權人無法請求為現(xiàn)實給付?！?〔37 〕

二是突破代物清償?shù)囊镄?，將代物清償視為一種諾成合同，進而將擔保性買賣合同解釋為代物清償合意。當然，由于代物清償以借貸合同不履行為前提，因此是一種附生效條件的代物清償合意?！?8 〕

三是在堅持代物清償實踐性的同時借用預約概念，將其解釋為代物清償預約。代物清償預約，是指當事人約定，債務人不履行債務時，債權人或債務人得請求以特定標的物為代物清償?！?9 〕代物清償預約為諾成合同，合意達成便具有約束力。而代物清償本約為實踐合同，以現(xiàn)實履行他種給付（轉(zhuǎn)移標的物所有權）為成立要件。因此，代物清償預約一經(jīng)成立，債務人便具有履行他種給付的義務。通過這種解釋，事實上實現(xiàn)了要物契約諾成化。當然，此處的代物清償預約亦附有生效條件，即只有債務人不履行債務時，債權人才能要求訂立代物清償?shù)谋炯s，以房屋抵償債務。筆者贊成這種解釋方法。理由在于：一方面，如果全然否定未履行代物清償協(xié)議的效力，有時會損害債權人的合法權益，與鼓勵交易原則未盡相合，也不恰當?shù)叵魅趿艘馑甲灾卧瓌t的功效，容易產(chǎn)生債務人違背誠信的行為。反之，如果完全突破代物清償?shù)囊镄杂峙c目前的理論通說不盡相符。這種解釋方法分別承認作為實踐合同的代物清償和已經(jīng)諾成化的代物清償預約，既不貶低前者的哲學意味，又不否定后者的法鎖價值，不失為一種明智的選擇。它是在既有法律體系下的解釋結(jié)果，更容易理解和接受。另一方面，采取這種解釋方法還有利于將清償期屆滿前的代物清償約定與清償期屆滿后的代物清償約定區(qū)分開來。清償期屆滿后，債權債務已經(jīng)明確，雙方達成代物清償約定的目的在于清理雙方債務關系。通說認為，此階段的代物清償約定不受流押（質(zhì)）禁令影響?！?0 〕對于這類代物清償約定，堅持代物清償?shù)囊镄钥梢越o予當事人在合意達成后一個審慎評價利害關系的機會，避免被強制履行明顯超過原定給付價值的他種給付?！?1 〕而且，當債務人不履行他種給付時，債權人直接依據(jù)原債關系起訴即可，對其并無不實質(zhì)不利。而清償期前代物清償約定的機能主要在于預先為債務設定擔保，〔42 〕如果不承認其拘束效力，則不利于債權人債權的保護。因此，可以以達成協(xié)議的時間為標準，將清償期以前的代物清償約定解釋為代物清償預約，清償期以后的代物清償約定解釋為代物清償合意，從而將兩者在概念上區(qū)分開來。在既有理論中，有學者將代物清償預約限定于債務成立時的約定，〔43 〕也有學者將其擴展及所有尚未履行的代物清償約定。前者排除了債務成立時至債務清償期屆滿前這一階段代物清償預約的存在空間，而后者則須在其內(nèi)部進一步劃分清償期屆滿前的代物清償預約和清償期屆滿后的代物清償預約分別進行規(guī)制?；谇鍍斊趯脻M前后的代物清償約定的不同功能與規(guī)制要求，將兩者分別解釋為代物清償預約和代物清償，不失為一種更優(yōu)的選擇。

（二）效力與規(guī)制

將擔保性買賣合同解釋為代物清償預約需明確兩個問題：一是它是否受流押（質(zhì)）禁令的控制？二是是否應賦予它擔保效力？

對于第一個問題，有觀點認為，代物清償預約不應受流押（質(zhì)）禁令的約束。其理由有：第一，流押（質(zhì)）禁令僅規(guī)定在抵押權和質(zhì)權相關章節(jié)，不屬于擔保物權的一般條款，不適用于讓與擔保在內(nèi)的其他擔保形式?！?4 〕第二，代物清償預約與流押（質(zhì)）條款并不相同?！傲髻|(zhì)契約是擔保合同中的條款，以物抵債協(xié)議不具有擔保性質(zhì)，是對債的履行的變更，流質(zhì)契約中的物為抵押或質(zhì)押物，以物抵債協(xié)議中的代替物是債的履行標的?！?〔45 〕第三，代物清償預約并不必然損害債務人的利益。而且，即使代物清償預約的約定有失公平，也可于除斥期間內(nèi)以乘人之?；蝻@失公平為由撤銷買賣合同?！?6 〕第四，即使認為條款無效，也只能認定“將抵押物抵頂債務”的認定無效，當事人間的借貸和買賣關系依然存在，事后仍然得清算雙方的權利義務關系，其效果與肯定該類條款類似?！?7 〕

筆者認為，從解釋論視角看，上述理由難以成立。其理由在于：

首先，雖然流押（質(zhì)）禁令規(guī)定在抵押與質(zhì)押中，但并不意味著其僅適用于抵押和質(zhì)押。如果否定對此類合同的適用，則當事人均可通過此類“形非流質(zhì)、實則流質(zhì)”的合同達到讓擔保物歸其所有的效果，使流押（質(zhì)）禁令“名存實亡”。不論當事人采取何種法律形式，只要實質(zhì)上具有流押（質(zhì)）條款的效力，均應給予一致評價。

其次，代物清償預約與流押（質(zhì)）條款在本質(zhì)上具有一致性。根據(jù)《物權法》第186條，流押條款是指債權人在訂立抵押合同時與抵押人約定，債務人不履行債務時抵押物轉(zhuǎn)移給債權人所有的約定。基于我國形式主義的物權變動模式，該約定并不會導致不動產(chǎn)物權發(fā)生變動，只是賦予債權人當債務不能如期履行時要求債務人交付房屋并轉(zhuǎn)移所有權的請求權。這和代物清償預約在本質(zhì)上是一致的。

再次，以撤銷制度來解決代物清償預約可能存在的不公平存在局限。其一，乘人之危、顯示公平的判斷均在合同訂立之時，但標的物價值在債務履行期間會隨市場行情發(fā)生變化，從而可能會導致對債務人不利的結(jié)果。其二，撤銷權的除斥期間為從合同成立之日起1年，但如前所述，債務人在該期間內(nèi)主張撤銷并不現(xiàn)實。其三，在程序法上，主張撤銷合同的一方需要承擔嚴格的證明責任，而對可撤銷事由的舉證往往十分困難，這也導致實務中被成功撤銷的事例并不多見。

最后，如前所述，擔保性買賣合同表層的買賣行為歸于無效，其隱藏的行為是代物清償預約，當事人間并不存在真實的買賣關系。而且，對雙方當事人間權利義務關系進行清算和完全肯定代物清償預約效力的效果并不一樣。清算意味著以標的物價值就雙方權利義務進行結(jié)算，而履行代物清償預約則意味著將標的物所有權直接轉(zhuǎn)移給債權人，后者對債務人存在不利風險。

綜上所述，筆者認為，代物清償預約與流押（質(zhì)）條款在本質(zhì)上具有一致性，應受流押（質(zhì)）禁令的控制。但與此同時，筆者也不贊成“代物清償預約因違反法律規(guī)定而無效” 〔48 〕這一觀點。與流押（質(zhì)）條款不影響擔保合同整體的效力一樣，代物清償預約也無需因流押（質(zhì)）禁令而整體無效，只要增加一個清算環(huán)節(jié)即可。在比較法上，日本和我國臺灣地區(qū)也采取清算模式。日本于1945年以后大量出現(xiàn)代物清償預約。開始，這類設立過剩擔保權的設定契約因?qū)儆诒├袨?，被作為違背公序良俗原則而無效。〔49 〕“昭和421116最判”第一次援引擔保法原理來處理代物清償預約，確立了處分清算型原則，認為“以債權擔保為目的，締結(jié)代物清償預約、買賣預約的場合，原本不是使代物清償乃至買賣成立，其實質(zhì)不過是借此形式從標的物不動產(chǎn)中獲得債權的有限清償；如果換價金額超過本金和利息時，其超過部分返還給債務人”?！?0 〕后來，該制度通過日本1978年頒布的《假登記擔保法》進一步確立。我國臺灣地區(qū)也有判例認為：“倘當事人以代物預約的外觀為約定，于債權已屆清償期而未為清償時，債務人所有不動產(chǎn)之所有權即移屬于債權人者，因當事人間已具有在不動產(chǎn)之上設定擔保以優(yōu)先于其他債權清償之意，與設定抵押權的意思相同，又當事人間若未特為約定免除供擔保物的價額不足擔保債權間的差額應給付債權人，或該免除顯失公平的，即應適用該條（民法第873條之1 〔51 〕）規(guī)定，當所移轉(zhuǎn)之不動產(chǎn)之物的價額不足清償擔保債權，債權人仍得請求債務人清償?！?〔52 〕通過確立處分清算方式，既可以尊重當事人代物清償?shù)暮弦?，又可以避免暴利行為，值得我國大陸地區(qū)借鑒。

由上可見，代物清償預約實際上具有擔保目的和機能，日本也將其作為一種與讓與擔保并列的非典型擔保方式。那么，我國大陸地區(qū)是否有必要賦予其擔保效力呢？筆者認為，并無必要。理由在于：

一方面，我國產(chǎn)生此類擔保有其特殊的法律背景，隨著我國法律制度的完善，該類擔保方式應為規(guī)范的抵押擔保所取代。產(chǎn)生這類擔保的原因之一是，我國曾長期對企業(yè)之間以及企業(yè)與個人之間的借貸采取禁止政策。由于這類借貸具有非法屬性，無法以法定擔保方式提供擔保，這種“名為買賣，實為擔?！钡膿７绞奖汶S之產(chǎn)生。然而，我國法律對企業(yè)融資渠道的限制已經(jīng)逐步放開。對于企業(yè)與個人間的借貸行為，1991年最高人民法院《關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》已明確指出，“公民與非金融企之間的借貸，只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效”。為因應實踐需要與理論發(fā)展，《解釋》第11條對法人之間、其他組織以及它們相互間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要而訂立借貸合同的效力也予以承認。在此背景下，企業(yè)之間以及企業(yè)與個人之間的臨時性借貸與擔保便不再存在法律障礙。

導致這類擔保產(chǎn)生的另一原因是在建工程抵押登記在現(xiàn)實中所面臨的困境。由于借貸時，在建工程尚未竣工驗收，沒有辦理所有權初始登記，所以也就不能辦理抵押權登記?！?3 〕此其一。其二，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條將在建工程抵押限定為抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金而從銀行貸款的行為。據(jù)此，自然人和企業(yè)作為債權人的在建工程抵押以及為繼續(xù)建造以外目的的貸款抵押就被排除在外。但筆者以為，此兩者均不應成為在建工程抵押的障礙。雖然在建工程尚未取得據(jù)以表彰所有權的房屋所有權證書，但其已是法律上的物，具有不動產(chǎn)的自然屬性；同時，在建工程融入了資金、材料以及人力等要素，已具備一定的交換價值。雖然未建成部分于在建工程抵押時不特定，但只要在抵押權實現(xiàn)時具有特定性即可，這種抵押物特定性之緩和與《物權法》上浮動抵押制度相一致。因此，在建工程本身應當可以辦理抵押登記。至于《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條就在建工程抵押的限制性規(guī)定，也已經(jīng)因立法變遷而失去效力。后來的《物權法》對在建工程抵押的抵押權人和借款用途未作限制。而且，同為建設部規(guī)章的《房屋登記辦法》也舍棄了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條的限制性規(guī)定。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，上位法優(yōu)于下位法的法律適用原理，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第3條的規(guī)定已失去效力，不應成為登記機關拒絕登記的理由。隨著在建工程抵押登記制度的完善，這種擔保方式應會隨之減少。

另一方面，日本將代物清償預約作為一種非典型擔保方式系以其獨特的擔保法律制度為基礎，對我國不具有借鑒意義。代物清償預約與讓與擔保僅有擔保物所有權轉(zhuǎn)移時間的差別，在本質(zhì)上具有一致性，因此，日本承認此類擔保與承認讓與擔保具有一樣的制度背景。但如前所述，這些制度背景在我國并不存在。而且，如果承認其非典型擔保的法律地位，并建立起規(guī)范的公示和清算流程，其與抵押擔保在程序和功能上便無差異，當事人會趨向于放棄此種擔保而采用更為規(guī)范的抵押擔保。對此，日本代物清償預約的發(fā)展歷程具有啟示意義。日本于1979年制定了《假登記擔保法》，實現(xiàn)了代物清償預約擔保的成文化，對它實行了接近于抵押權的規(guī)制，并對債權人課以清算義務。但在此之后，代物清償預約擔保便處于不斷減少的趨勢?！?4 〕這便使此類非典型擔保機制失去了作用空間和實踐價值。

結(jié)語：兼析《解釋》第24條

《解釋》第24條規(guī)定，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應按民間借貸法律關系審理，若借款人不履行生效判決確定的債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物。該規(guī)定否定了當事人間買賣合同法律關系，使該類糾紛回到民間借貸法律關系的正確路徑上。但其沒有明確此類買賣合同的具體性質(zhì)，由此便導致理解上的分歧：

一種觀點認為，《解釋》將該類合同作為讓與擔保進行規(guī)定。“如果發(fā)生買賣合同標的物所有權同時轉(zhuǎn)移的外觀，則可構成讓與擔保；如果尚未發(fā)生標的物所有權轉(zhuǎn)移的外觀，則可以構成后讓與擔保?！?〔55 〕“被擔保的借貸債權是有擔保的債權，具有優(yōu)先受償性，而不能作為一般債權處理?！?〔56 〕

另一種觀點則認為，《解釋》將此類合同作為無效合同進行規(guī)定?！督忉尅肥腔谒^“買賣合同”為通謀虛偽表示而否定其效力，將此類糾紛作為單純的民間借貸合同，再次重申了當事人間買賣合同無效的觀點。出借人無權通過取得買賣合同標的物所有權來抵償債務，而只能將該標的物作為債務人的一般責任財產(chǎn)，通過執(zhí)行程序來清償其債權。由于借款人對于該合同標的物并無約定或法定的擔保物權，就該標的物拍賣所得價款，出借人并無優(yōu)先受償權，而只能與借款人的其他債務人公平受償?！?7 〕

筆者傾向于第二種觀點。《解釋》第24條并未出現(xiàn)“讓與擔?！薄ⅰ皟?yōu)先受償”的表述。而且《解釋》第24條第2款之規(guī)定與無擔保債權的實現(xiàn)程序并無區(qū)別，即先通過訴訟獲得勝訴判決，債務人不能如期履行判決時，通過申請強制執(zhí)行債務人的責任財產(chǎn)獲得實現(xiàn)。因此，《解釋》第24條并未創(chuàng)設一種新的擔保。相反，其恰恰是通過第2款來否定了此類合同的擔保效力，使出借人的債權只能通過普通的強制執(zhí)行程序得到實現(xiàn)。

與此同時，如果認為《解釋》完全否定該買賣合同的效力也難謂妥當。第一，前已述明，這類合同屬于通謀虛偽表示，其表面的買賣合同無效，并不意味其隱藏的行為絕對無效。第二，讓這種行為完全無效，忽略了對當事人意思自治的尊重，反而可能促成債務人違反誠信的行為。第三，如果買賣合同整體無效，在當事人堅持要求履行買賣合同時，人民法院應經(jīng)審理后直接否定合同效力并判決駁回其訴訟請求（當事人可按民間借貸關系另行起訴，對其并無不利），第24條第1款第2句“當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴”這一規(guī)定便不盡合理。第四，如果買賣合同完全無效，債權人獲得勝訴判決后直接申請執(zhí)行債務人的一般財產(chǎn)即可，第24條第2款便無存在必要。第五，在當事人簽訂此類買賣合同并完成預告登記后，仍將買賣合同認定無效，使債權人的債權淪為普通債權，是否對債權人過于不利，不無疑問。最后，在債務人屆期未清償債務并自愿根據(jù)約定交付房屋的情形，如果將買賣合同整體歸于無效，債權人取得所有權將失去依據(jù)，失之合理。

其實，從代物清償預約角度理解《解釋》第24條可以得出更為合理的結(jié)論。首先，該類買賣合同屬于“名為買賣，實為代物清償預約”。代物清償預約具有擔保的機能，具有從屬性。因此，《解釋》第24條第1款第1句規(guī)定應按民間借貸關系審理，讓該類糾紛回到正確的軌道之上。其次，由于買賣合同中仍隱藏著代物清償預約，若判決駁回訴訟請求，會影響當事人后續(xù)的法律救濟。而駁回起訴只是針對不符合起訴條件情形的一種程序性裁定，原告再次起訴符合條件的，人民法院仍應受理。因此，從代物清償預約角度理解，《解釋》第24條第1款第2句的規(guī)定亦不無道理。再次，由于代物清償預約應受到流（押）禁令的控制，對標的物應進行清算。因此，《解釋》第24條第2款規(guī)定，不履行生效判決的，則可以申請拍賣標的物。只是此時標的物并非作為一般責任財產(chǎn)被執(zhí)行，而是作為代物清償預約的標的物被執(zhí)行。可見，《解釋》第24條第1款解決“破”的問題，即表面的“買賣行為”應歸于無效，該類糾紛應按照民間借貸糾紛處理；而第2款則解決“立”的問題，即隱藏的“代物清償預約”部分有效，債權人申請執(zhí)行時，應進行拍賣清算?！耙黄埔涣ⅰ敝g反映的是對債權人和債務人利益的動態(tài)平衡，體現(xiàn)的是一種折中的解釋路徑。

這種分析路徑既尊重了當事人代物清償?shù)暮贤馑?，也兼顧了法律上關于流押（質(zhì)）條款的強制性規(guī)定。如果債務人依據(jù)約定自愿轉(zhuǎn)移了房屋所有權，則代物清償完成，借貸關系隨之消滅，債權人取得所有權具有法律依據(jù)。如果當事人簽訂擔保性買賣合同并完成預告登記，應認定這種代物清償預約具有對抗效力。只是這種對抗效力是因為預告登記而取得，債權人所享有的仍然只是合同債權?？梢?，代物清償預約雖然對原債權有一定保障，但其仍然僅為債權行為，只有在預告登記后才具有對抗效力。這樣便可理解杜萬華在答記者問中的如下表達：“此種情形下的買賣合同應當視為類似于擔保合同，其效力依附于作為主合同的民間借貸法律關系?！?〔58 〕因此，《解釋》第24條并未將擔保性買賣合同認定為讓與擔?；驘o效合同，應從代物清償預約視角進行理解和適用。