摘 要：目的論解釋在法律解釋中的影響日益突出，與自由法運(yùn)動(dòng)思潮的影響密不可分。目的論解釋功能的界定，對(duì)于控制目的論解釋被濫用的危險(xiǎn)非常重要。目的論解釋的基本功能不是補(bǔ)充刑法漏洞，而是具有承載刑法價(jià)值評(píng)價(jià)的基本功能。對(duì)于刑法條文中需要補(bǔ)充價(jià)值的不確定概念，諸如模糊性概念、多義性概念、規(guī)范性概念以及概括性條款等，只能通過目的論解釋才能獲得其真正含義。

關(guān)鍵詞：目的論解釋 規(guī)范性概念 概括性條款

中圖分類號(hào)：DF61 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）02-0064-11

一、問題的提出

法律解釋的目的在于按照人類共同生活的公正的和諧的秩序原則之意義，理解法律規(guī)范既定的含義。因此，法律解釋首先是探求法律條文可能的字義，“任何解釋都從規(guī)范條文出發(fā)。文義是所有解釋的首要的出發(fā)點(diǎn)。因此，對(duì)法律文義謹(jǐn)慎地認(rèn)識(shí)和分析是適當(dāng)解釋的首要前提”。 ①這種借助于法律條文的可能的字義，作為劃定法律解釋界限范圍的方法是最古老的法律方法。人們?cè)谂c法律的交往中，基于對(duì)法律保護(hù)的信賴，自然會(huì)堅(jiān)持法律條文的可能的字義的一般理解，這也是任何解釋的基本出發(fā)點(diǎn)。在法學(xué)領(lǐng)域，隨著概念法學(xué)以及形式法治思想的影響，這種理論仍然發(fā)揮著重要的作用?！皟H從憲法法院的判決中就可以看出，法條解釋界限是受到字面含義界限的約束的?！查_聯(lián)邦憲法法院的判決不論，以條文的字面含義限制條文解釋實(shí)際上也是正確之舉。因?yàn)榱⒎ㄕ咧荒軌蛲ㄟ^文字來(lái)表達(dá)規(guī)范命令”。 ②但是，“可能的字義”界限理論，一方面來(lái)自于法詮釋學(xué)理論的挑戰(zhàn)，認(rèn)為其是不可能擔(dān)負(fù)解釋的界限，徹底否定其作為解釋界限的理論意義，甚至企圖利用類型理論取而代之； ③另一方面立足于語(yǔ)言分析哲學(xué)的立場(chǎng)，積極為“可能的字義”界限理論之可能性提供理論支持，力圖維護(hù)“可能的字義”作為法律解釋界限，特別是刑法解釋界限的權(quán)威性。不過，也有學(xué)者注意到“可能的字義”界限理論是有局限性的，例如對(duì)于法律中的不確定性概念，它的作用就極為有限。因此，目的論解釋隨著目的論概念被引入法學(xué)理論，逐漸為人們所注目。19世紀(jì)以來(lái)，耶林的目的法學(xué)思想引導(dǎo)了法學(xué)方法論的革命，用目的取代邏輯，目的論概念成為解釋法律時(shí)至關(guān)重要的、權(quán)威的因素。特別是針對(duì)在法律內(nèi)無(wú)可爭(zhēng)議地存在的模糊性規(guī)定，“要求作為‘立法者的助手的法官對(duì)待法律要有一種‘進(jìn)行思考的服從，這是必然的結(jié)果”。[德]科殷：《法哲學(xué)》，林榮遠(yuǎn)譯，華夏出版社2003年版，第218頁(yè)。 據(jù)此，“法官不能把案情按照邏輯學(xué)的方法納入各種秩序的概念里，他必須——從目的論上——探討，按其社會(huì)道德的和實(shí)際的目的，法律的規(guī)則是否可以應(yīng)用到案情上”。前引④，第219頁(yè)。 這一思想在后來(lái)的自由法運(yùn)動(dòng)中更為尖銳地凸現(xiàn)出來(lái)，并且深刻地影響了現(xiàn)代法學(xué)方法論的理論發(fā)展方向。

筆者認(rèn)為，價(jià)值評(píng)價(jià)與法益理論通過目的論概念融匯成為一體，成為刑法實(shí)質(zhì)化思潮中的核心范疇，在實(shí)踐中徹底改變了刑法解釋的現(xiàn)實(shí)圖景。因?yàn)槟康恼摻忉尷碚摪l(fā)展的原動(dòng)力直接來(lái)自肇始于19世紀(jì)70年代的自由法運(yùn)動(dòng)（die freirechtliche Bewegung）。正是受到耶林的目的論思想的深刻影響，當(dāng)時(shí)德國(guó)有很多法學(xué)家和法官反對(duì)概念法學(xué)的教條理論，主張法官積極行使自由裁量的權(quán)力，通過自由的法律發(fā)現(xiàn)，獲得符合事物本質(zhì)的正義裁判。自由法運(yùn)動(dòng)的一個(gè)核心思想是，法官對(duì)法律進(jìn)行解釋時(shí)，不再受法律所使用語(yǔ)詞的可能的字義的束縛。因此，目的論解釋在法律解釋中的影響日益突出，這與自由法運(yùn)動(dòng)思潮的影響密不可分，誠(chéng)如當(dāng)代著名法學(xué)家昂格爾指出：“與日益增加地使用無(wú)固定內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，司法機(jī)關(guān)日趨轉(zhuǎn)向目的導(dǎo)向的法律推理模式……這一發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)因素就是，司法機(jī)關(guān)逐步承認(rèn)了‘自有法律運(yùn)動(dòng)及‘利益法學(xué)的理論家們所提倡的方法和觀點(diǎn)?！盵美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章等譯，譯林出版社2001年版，第209頁(yè)。 可見，目的論解釋發(fā)展的理論動(dòng)力正是自由法運(yùn)動(dòng)。

如果說在法治發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中，追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律規(guī)則體系的形式法治，注重實(shí)現(xiàn)形式正義的價(jià)值追求，曾經(jīng)發(fā)揮過重大作用，并仍在長(zhǎng)期發(fā)生影響，與之相應(yīng)，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，首先注重的是將法律條文可能的字義作為優(yōu)先原則，但是，隨著19世紀(jì)70年代以來(lái)自由法運(yùn)動(dòng)等現(xiàn)實(shí)主義法律觀念的興起，日益強(qiáng)調(diào)目的論概念導(dǎo)向的法律方法，追求實(shí)質(zhì)的正義價(jià)值，在更為廣泛的范圍不斷侵蝕形式法治所堅(jiān)持的法律普遍性。作為實(shí)質(zhì)法治的主要法律方法的目的論解釋尤其引人注意，“目的解釋所具有的優(yōu)點(diǎn)，包括克服法律的封閉性與僵化性、確保法律推理的合理性等，都是以犧牲規(guī)則的權(quán)威性和意義的固定性為代價(jià)的”。陳金釗：《目的解釋方法及其意義》，載《法律科學(xué)》2004年第5期. 因此，目的論解釋的功能的界定，對(duì)于控制目的論解釋被濫用的危險(xiǎn)顯得非常重要。

在這種情形下，法官自由的法的發(fā)現(xiàn)活動(dòng)在刑事司法實(shí)踐中就有其存在的必然性。因此，需要我們認(rèn)真思考這一現(xiàn)實(shí)，通過合理的方法運(yùn)用與恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，對(duì)法官在刑事司法實(shí)踐中自由的法的發(fā)現(xiàn)進(jìn)行理性的限制，將因此引起的那些阻礙實(shí)現(xiàn)刑法明確性的不利因素減小到最低的限度。如此一來(lái)，目的論解釋始終與刑法中自由的法發(fā)現(xiàn)聯(lián)系在一起，目的論解釋的功能界限與此須臾不可分離。關(guān)于法官在刑法領(lǐng)域自由的法發(fā)現(xiàn)的理論探討，參見王祖書：《刑法中“自由的法”發(fā)現(xiàn)及其限制》，載《廈門大學(xué)法律評(píng)論》2014年總第23輯，廈門大學(xué)出版社2014年版，第111—122頁(yè)。 “然而與此同時(shí)，法律適用者也獲得了創(chuàng)造、獨(dú)創(chuàng)的自由，法律適用者應(yīng)該對(duì)此自由有所意識(shí)，并且應(yīng)當(dāng)公開地實(shí)踐”。[德]英格伯格·普珀：《法學(xué)思維小課堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第66頁(yè)。 目的論解釋的重要功能即在于此，也就是目的論解釋只有在其作為刑法自由發(fā)現(xiàn)的方法時(shí)，因其所承載的刑法價(jià)值評(píng)價(jià)的基本功能，才可能成為各種解釋方法之桂冠。“今日對(duì)于目的論解釋方法如此尊崇的原因在于，這種解釋方法給予法律人最大的自由空間，讓‘自己的理性（seine eigene Vernunftigkeit ）得以發(fā)揮作用?！盢K-Hassemer/Karel§1 Rn.114.轉(zhuǎn)引自前引⑨，第69頁(yè)。 因此，為了落實(shí)罪刑法定原則，實(shí)現(xiàn)刑法的明確性，目的論解釋方法所起的作用至為重要。

二、目的論解釋的基本功能定位

關(guān)于目的論解釋的基本功能，有學(xué)者結(jié)合刑法實(shí)質(zhì)化的思潮，從實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)進(jìn)行了較為深入的分析，并且認(rèn)為：“從一開始，目的解釋就被當(dāng)作堵截刑法漏洞的主要的解釋方法，它的基本功能是確保刑法之網(wǎng)的嚴(yán)密性與開放性，以堵塞不斷涌現(xiàn)的處罰上的可能的‘漏洞?！痹搶W(xué)者進(jìn)而指出：“法學(xué)中對(duì)目的因素的強(qiáng)調(diào)，始終是與法律續(xù)造任務(wù)聯(lián)系在一切?！眲跂|燕：《刑法中目的解釋的方法論反思》，載《政法論壇》2014年第3期，第81頁(yè)。 可見，該學(xué)者將目的論解釋的基本功能立足于法律續(xù)造的方法論領(lǐng)域，將其界定為填補(bǔ)刑法漏洞的法律方法。筆者認(rèn)為這一結(jié)論有值得進(jìn)一步商榷的必要，因?yàn)閺谋举|(zhì)上看，這一結(jié)論一方面為罪刑法定原則所不允許，根據(jù)該原則，所謂的刑法漏洞不同于其他如民法等領(lǐng)域的漏洞，允許通過目的論解釋的方法進(jìn)行法律補(bǔ)充，這是為刑法所嚴(yán)格禁止的，在此有將刑法與其他部門法律混為一談的嫌疑。另一方面，該結(jié)論嚴(yán)重誤解了形式法治向?qū)嵸|(zhì)法治轉(zhuǎn)變的理論背景下的刑法實(shí)質(zhì)化的主要問題，從表面上并不能看出是“對(duì)目的因素的關(guān)注與強(qiáng)調(diào)”，或者“目的在法律適用中重要性的提升，與法律實(shí)質(zhì)化思潮之間存在莫大的關(guān)聯(lián)”。前引B11。 所謂刑法的實(shí)質(zhì)化或者法律的實(shí)質(zhì)化的主題是價(jià)值評(píng)價(jià)進(jìn)入了法學(xué)領(lǐng)域，并逐漸為法學(xué)理論所承認(rèn)。而這一過程在筆者看來(lái)是通過目的論概念作為媒介實(shí)現(xiàn)的。在這個(gè)意義上，目的論解釋具有承載刑法中價(jià)值評(píng)價(jià)的基本功能。

首先，從法學(xué)方法論的視角來(lái)看，價(jià)值評(píng)價(jià)是其關(guān)注的理論基本問題。在法學(xué)理論中對(duì)價(jià)值評(píng)價(jià)是否承認(rèn)存在嚴(yán)重的理論分歧，對(duì)此問題，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者顏厥安教授進(jìn)行了很好的理論梳理，參見顏厥安：《法與實(shí)踐理性》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第89—91頁(yè)。 筆者在此僅從法學(xué)方法論的角度，作一補(bǔ)充完善之闡述。其一，顏厥安教授將著名法學(xué)家凱爾森作為“價(jià)值不可知論”在法學(xué)界的重要代表，他在思考對(duì)法學(xué)中評(píng)價(jià)因素的幾個(gè)主要見解時(shí)指出：“第一種見解認(rèn)為，價(jià)值判斷確實(shí)是一種主觀的判斷，對(duì)于價(jià)值的高低優(yōu)劣，并沒有一種客觀的方式或標(biāo)準(zhǔn)可加以決定，價(jià)值的正確性與否是理性所無(wú)法認(rèn)識(shí)，而只是透過意志的作用來(lái)加以決定。這是一種典型的價(jià)值（倫理學(xué)）不可知論（ethischer Nonkgnitvismus）。Hans Kelsen是其在法學(xué)界的重要代表?！鼻耙鼴13，第89—90頁(yè)。筆者認(rèn)為顏厥安教授的這一觀點(diǎn)值得商榷，因?yàn)閯P爾森明確指出：“法律規(guī)范之可被適用，不僅在于它由機(jī)關(guān)所執(zhí)行或由國(guó)民所服從，而且還在于它構(gòu)成一個(gè)特定的價(jià)值判斷基礎(chǔ)。這種判斷使機(jī)關(guān)或國(guó)民的行為成為合法的（根據(jù)法律的、正當(dāng)?shù)模┗蚍欠ǖ模ú桓鶕?jù)法律的、錯(cuò)誤的）行為。這些是特定的、法律上的價(jià)值判斷”。[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第51頁(yè)。 當(dāng)然，他同時(shí)也指出：“對(duì)一定行為是合法或非法的判斷中所包含的價(jià)值表語(yǔ)，在這里，就被稱為‘法律的價(jià)值，而對(duì)一個(gè)法律秩序是正義的或非正義的判斷中所包含的價(jià)值表語(yǔ)，則稱之為‘正義的價(jià)值。宣稱法律價(jià)值的陳述是客觀價(jià)值判斷，而宣稱正義價(jià)值的陳述是主觀價(jià)值判斷”。前引B15。 凱爾森反對(duì)的是與“法律的價(jià)值”不具有同質(zhì)性的主觀的“正義的價(jià)值”，他贊成法律上的價(jià)值判斷，因?yàn)椤胺缮系膬r(jià)值判斷具有客觀性。法律價(jià)值的存在是在客觀上可以驗(yàn)證的”。前引B15，第52頁(yè)。 與之相反，“正義的價(jià)值判斷，都是以意識(shí)形態(tài)為基礎(chǔ)的，而這些意識(shí)形態(tài)，并不是像法律上的價(jià)值判斷那樣，是與一個(gè)確定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)并行的”。前引B15，第53頁(yè)。 由此可見，凱爾森雖然在理論上認(rèn)為必須將何為法律與法律上的價(jià)值判斷加以嚴(yán)格的區(qū)別，但是其并不認(rèn)為在法律的實(shí)踐中，可以完全排除價(jià)值評(píng)價(jià)。相反，他認(rèn)為在具體的法官適用法律的實(shí)踐中，法律的判斷與法官個(gè)人的價(jià)值評(píng)價(jià)是密不可分的；不僅如此，在法官進(jìn)行法律解釋時(shí)也或多或少涉及法律的價(jià)值評(píng)價(jià)，因此不能將價(jià)值評(píng)價(jià)從法學(xué)領(lǐng)域完全排除。其二，法學(xué)中的“價(jià)值不可知論”的真正代表當(dāng)推美國(guó)著名法學(xué)家、被譽(yù)為“偉大的反對(duì)論者”的大法官霍姆斯，其基本立場(chǎng)就站在反對(duì)當(dāng)時(shí)的自由法運(yùn)動(dòng)的思想陣營(yíng)，反對(duì)有絕對(duì)的價(jià)值之存在而可以被客觀地認(rèn)知的思想。其在具有深遠(yuǎn)影響的著作《自然法》中即開宗明義地指出：“對(duì)一位中世紀(jì)的騎士而言，如不承認(rèn)其妻為上帝所創(chuàng)造的最美麗的女性，他必與之宣戰(zhàn)，而自然法者的心態(tài)與中世紀(jì)的騎士的心態(tài)相同，如不承認(rèn)其所主張之自然法為絕對(duì)、最高、最具普遍正當(dāng)性者，他必與之爭(zhēng)論?！監(jiān).W，Holmes，Nature Law， Holmes ed.，The Collected Legal Papers，N.Y.1921，p310. 其三，肯定法律中存在價(jià)值評(píng)價(jià)的杰出代表應(yīng)是德國(guó)著名法學(xué)家拉德布魯赫，他在其經(jīng)典著作《法哲學(xué)》中特別關(guān)注價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，這可以從該書的第一章“現(xiàn)實(shí)和價(jià)值”、第二章“法哲學(xué)作為法律價(jià)值的思考”等題目中看出他對(duì)法律中的價(jià)值評(píng)價(jià)理論的關(guān)注程度。拉德布魯赫也正是以價(jià)值相對(duì)主義在學(xué)界留名，他明確指出：“法律只有在涉及價(jià)值的立場(chǎng)框架中才可能被理解。法律是一種文化現(xiàn)象，也就是說，是一種涉及價(jià)值的事物?！衫砟钭陨?，根本性原則以及法律現(xiàn)實(shí)的共同價(jià)值尺度，都屬于評(píng)判價(jià)值的立場(chǎng)?！盵德]G拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第4頁(yè)。 他從法律思維的立場(chǎng)進(jìn)一步指出有三種關(guān)于法律的思考：“涉及價(jià)值的思考，是作為文化事實(shí)的法律思考——它構(gòu)成了法律科學(xué)的本質(zhì)；評(píng)判價(jià)值的思考，是作為文化價(jià)值的法律思考——法哲學(xué)通過它得以實(shí)現(xiàn)；最后，超越價(jià)值的法律思考，是本質(zhì)的或者無(wú)本質(zhì)的空洞性思考，這是法律宗教哲學(xué)的一項(xiàng)任務(wù)?！鼻耙鼴20。 這一價(jià)值相對(duì)主義思想終其一生并無(wú)改變。正是經(jīng)由以拉德布魯赫為代表的法學(xué)家的不懈努力，價(jià)值評(píng)價(jià)的思想才成為法學(xué)理論中的主流思想，正如拉倫茨所指出的：“在法律判斷中經(jīng)常包括價(jià)值判斷，例如決定特定行為是否有過失。當(dāng)法官?zèng)Q定采納類推適用的方式與否，當(dāng)法官‘衡量相互沖突的法益或利益時(shí)，或者，當(dāng)法官考量生活關(guān)系的新發(fā)展及改變時(shí)（與以前相比，法官作此種考量的機(jī)會(huì)要多得多），他們都必須要以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)?！盵德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第19頁(yè)。 而且，拉倫茨在其經(jīng)典的著作《法學(xué)方法論》第一章第一節(jié)的題目就是：“由‘利益法學(xué)到‘評(píng)價(jià)法學(xué)”，這個(gè)標(biāo)題恰當(dāng)?shù)馗爬ǔ?0世紀(jì)法學(xué)方法論發(fā)展的基本方向?？梢姡瓊惔难劾锏姆▽W(xué)方法論就是價(jià)值評(píng)價(jià)的法學(xué)方法論。

其次，也必須明確的是，價(jià)值正是通過目的論概念才得以進(jìn)入法律規(guī)范中?！皟r(jià)值是如何進(jìn)入法律規(guī)范中的”問題，直接關(guān)系到法律規(guī)范的形成，自然是法學(xué)理論的重大問題。對(duì)此，維亞克爾教授認(rèn)為：“20世紀(jì)法律演進(jìn)的兩個(gè)主導(dǎo)趨勢(shì)是：就法秩序與社會(huì)事實(shí)關(guān)系如何之見解的轉(zhuǎn)變，以及對(duì)實(shí)證法秩序之社會(huì)倫理責(zé)任的省思。前者植基于法律見解的自然主義化、向直接納入社會(huì)事實(shí)突進(jìn)，以及社會(huì)事實(shí)對(duì)實(shí)踐責(zé)任提出的任務(wù)；后者的基礎(chǔ)則在于，重新嘗試藉實(shí)證的法律論證來(lái)超越實(shí)證主義與自然主義?！盵德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史》（下），陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第537頁(yè)。 可見價(jià)值與事實(shí)在法律規(guī)范形成中的重要作用。前文已述，新康德主義西南德意志學(xué)派的價(jià)值哲學(xué)對(duì)于刑法中的目的論概念的建構(gòu)影響巨大，在這個(gè)意義上可以認(rèn)為價(jià)值正是通過目的論概念才得以進(jìn)入法律規(guī)范的，因而法律規(guī)范便具有了目的論特征。任何法律規(guī)范均是基于一定的目的而形成，這不僅體現(xiàn)在法律規(guī)范的構(gòu)建之初，也顯現(xiàn)于隨著社會(huì)變遷法律規(guī)范因之演進(jìn)的歷史進(jìn)程之中。在此意義下，每一個(gè)法律規(guī)范都與其承載的規(guī)范目的相對(duì)應(yīng)，每一個(gè)法律規(guī)范的意義都由其具體的規(guī)范目的所決定，于此，可以認(rèn)為法律規(guī)范一直帶有目的性。這也可以從法律規(guī)范的要素——法律概念的形成中獲得印證。例如魏德士指出：“法律概念是法律規(guī)范和法律制度的材料。這是因?yàn)榉梢?guī)范和法律制度由‘當(dāng)為語(yǔ)句構(gòu)成，他們必須服務(wù)于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的‘社會(huì)理想對(duì)國(guó)家和社會(huì)進(jìn)行調(diào)整。法律概念也承擔(dān)著法的調(diào)控任務(wù)，也受制于目的論。日常用語(yǔ)中描述性的‘觀念概念就這樣演變成了規(guī)范性的制度形成工具。因此，是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反?！鼻耙?，第94—95頁(yè)。 這種目的性在所謂模糊性概念、多義性概念、規(guī)范性概念以及概括性條款等不確定的法律概念中，表現(xiàn)得自然尤其明顯。因而，可以看出法律條文的意義正是以規(guī)范目的為基礎(chǔ)，規(guī)范目的對(duì)法律條文意義的形成又具有決定性。而這又必須通過目的論解釋才能完成，在此正凸顯出目的論解釋的重要性。甚至，德國(guó)學(xué)者Tipke教授認(rèn)為：“法律解釋應(yīng)取向于法律目的……是故，將文義、歷史/發(fā)生、體系解釋與目的解釋并列是不正確的。一個(gè)文義、歷史/發(fā)生、體系解釋如果不回歸于法律目的是不合格的。文法學(xué)、起源學(xué)、體系學(xué)都只是確認(rèn)法律目的之工具。”Joachim Lang，in：Tipke/Lang，Steuerrecht，17.Aufl.，2002， §5 Rz.50f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2011年版，第360頁(yè)。 我國(guó)學(xué)者張明楷教授也持有相同的觀點(diǎn)：“對(duì)刑法的解釋，總是從刑法用語(yǔ)的含義出發(fā)，得出符合刑法目的的結(jié)論。如果進(jìn)行語(yǔ)義解釋還不能得出符合刑法目的的結(jié)論，就要采取其他解釋方法，直到得出符合刑法目的的解釋結(jié)論為止?！睆埫骺骸蹲镄谭ǘㄅc刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第154頁(yè)。

再次，目的論解釋具有價(jià)值性特征。目的論解釋的任務(wù)即在于探求刑法條文規(guī)定的基本意義，即追求法益的保護(hù)，從而形成與維護(hù)人類社會(huì)生活的法益秩序。而這種刑法的目的論解釋絕不僅是徒具語(yǔ)言形式的東西，它有其志，更有其意義，它追求的是規(guī)范目的的實(shí)現(xiàn)，它關(guān)注的是在社會(huì)生活中的法益價(jià)值，因而是以價(jià)值評(píng)價(jià)為其基礎(chǔ)的。在此，人們只是通過目的論解釋確定某個(gè)目的，而該目的又是由某種法益的核心價(jià)值所決定，針對(duì)此種目的以及相關(guān)法益價(jià)值的決定正是刑法的意義之所在。誠(chéng)如魏德士所強(qiáng)調(diào)：“規(guī)范目的是一切解釋的重要目標(biāo)……任何解釋都應(yīng)當(dāng)有助于實(shí)現(xiàn)規(guī)范內(nèi)容所追求的目的。其他解釋標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)服從于這個(gè)目標(biāo)；它們是解釋者必須借以認(rèn)識(shí)規(guī)范目的的工具?！鼻耙?，第321頁(yè)。 因此在所有的刑法解釋方法之中，目的論解釋方法最具有價(jià)值性特征，這種價(jià)值性特征對(duì)于解釋刑法規(guī)范，特別是其中所謂模糊性概念、多義性概念、規(guī)范性概念以及概括性條款等不確定的法律概念作用巨大。因?yàn)檫@些不確定的法律概念的背后，蘊(yùn)含的是法益的沖突，由此引出的法益權(quán)衡自然需要有一套價(jià)值體系作為依據(jù)，在此，法律概念的目的追求具有了“價(jià)值取向化”的特征，于是法律規(guī)范的目的論特征與目的論解釋的價(jià)值性特征密切聯(lián)系起來(lái)?！叭找嬖鲩L(zhǎng)的，對(duì)立法者之社會(huì)動(dòng)機(jī)與刑事政策評(píng)價(jià)的分析，鼓舞德意志刑法釋義學(xué)從事目的論解釋與概念形成，雖然相應(yīng)于法定犯罪構(gòu)成要件在法治國(guó)中的意義，其進(jìn)行在理論上自較利益法學(xué)嚴(yán)格。此種解釋理論就其邏輯前提而言為西南新康德學(xué)派的門徒，其目的，質(zhì)言之，解釋與概念形成的目的規(guī)定（就此，新康德派的形式主義本身并未提供實(shí)質(zhì)的法價(jià)值），必須求諸相對(duì)主義倫理學(xué)之內(nèi)存的生命與社會(huì)價(jià)值?！鼻耙鼴23，第552頁(yè)。 不僅如此，甚至可以認(rèn)為正是因?yàn)槟康恼摻忉尩拇嬖?，才使刑法解釋乃至法律解釋亦具有價(jià)值性特征。而這一點(diǎn)從價(jià)值判斷在目的論解釋中的重視程度被直接反映出來(lái)，例如，拉倫茨在其《法學(xué)方法論》一書中，有關(guān)目的論解釋的內(nèi)容主要是探討“價(jià)值判斷”的問題?？梢?，目的論解釋的價(jià)值性特征使其成為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的有效方法。

綜上所述，刑法中目的論解釋的基本功能不是補(bǔ)充刑法漏洞，而是承載刑法價(jià)值評(píng)價(jià)。但是這也使目的論解釋成為一柄雙刃劍，具有滑向任意解釋的危險(xiǎn)性。誠(chéng)如魏德士在對(duì)德國(guó)納粹時(shí)代司法進(jìn)行深刻反思時(shí)指出：“法的價(jià)值聯(lián)系具有決定性。任何法律秩序都以特定的價(jià)值秩序?yàn)榛A(chǔ)。任何法律規(guī)范都回溯到立法者的價(jià)值判斷。……法哲學(xué)對(duì)法的基本價(jià)值的回答隨著歷史的發(fā)展而變換。……在過去和當(dāng)今的極權(quán)主義制度中發(fā)生的重大事件，特別是在法的名義下的重大犯罪的教訓(xùn)表明：一種法律秩序、一種法學(xué)和一種司法倘若不意識(shí)到不可放棄的基本權(quán)利和人權(quán)的實(shí)質(zhì)性的價(jià)值秩序，就不可能成為當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者為所欲為的工具?！鼻耙伲?23頁(yè)。

因此，必須重視可能的字義作為法律解釋界限的作用。可能的字義范圍就是法律解釋的邊界，逾越該界限范圍就已經(jīng)不是在解釋法律，而是進(jìn)行法律的續(xù)造。德國(guó)著名刑法學(xué)家耶賽克曾明確指出：“條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將‘可能的詞義視為最寬的界限。該界限的另一端是什么意思，已經(jīng)是法適用問題，已不能從方法上再稱之為解釋。”[德]漢斯·海因里?！ひ惪耍骸兜聡?guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第197頁(yè)。 盡管這一觀點(diǎn)面對(duì)著立足于法詮釋學(xué)立場(chǎng)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但是其通說的地位亦很難撼動(dòng)。甚至置身于法詮釋學(xué)陣營(yíng)的拉倫茨也必須承認(rèn)：“字義或者是由一般的語(yǔ)言用法獲得，或是由法律的特殊語(yǔ)法，或是由一般的法學(xué)語(yǔ)法中獲得，無(wú)論如何，它在解釋上一方面可以當(dāng)作第一個(gè)方向指標(biāo)，另一方面也可以——依當(dāng)時(shí)或今日的語(yǔ)言理解——?jiǎng)澏ń忉尩慕缦蕖？梢哉f，它已經(jīng)劃定進(jìn)一步解釋活動(dòng)的界域?！鼻耙鼴22，第204頁(yè)。 究其原因，法律解釋必須在可能的字義范圍之內(nèi)，如此通過可能的字義界限指示法條規(guī)范的內(nèi)容范圍，進(jìn)而有助于確定法官解釋法律權(quán)力的界限。這不僅是基于法的安定性的基本要求，對(duì)于刑法而言更是罪刑法定原則的直接體現(xiàn)。因此，只有通過可能的字義標(biāo)定法律解釋活動(dòng)的范圍，才能夠進(jìn)一步通過目的論解釋在該范圍內(nèi)進(jìn)行規(guī)范目的的發(fā)現(xiàn)與確定工作，直至獲得合理的解釋結(jié)論。由此可見，目的論解釋的價(jià)值評(píng)價(jià)功能的實(shí)現(xiàn)，自然必須以可能的字義范圍為前提。這也印證了羅可辛教授所言：“一個(gè)正確的解釋因此必須永遠(yuǎn)同時(shí)根據(jù)原文文字和法律的目的。僅僅滿足兩者中的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是不夠的。”[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第85—86頁(yè)。

三、目的論解釋基本功能的適用范圍

二戰(zhàn)結(jié)束后，伴隨福利國(guó)家的興起與發(fā)展，在諸多方面影響了法治的現(xiàn)實(shí)圖景。昂格爾教授認(rèn)為有兩種直接的影響特別值得一提，其中一種影響即表現(xiàn)為大量的無(wú)固定內(nèi)容的不確定的命令和一般性的條款，迅速地體現(xiàn)于立法者制定的法律條文中；另一種影響則體現(xiàn)在司法領(lǐng)域，人們的價(jià)值關(guān)注開始從形式公正向程序或?qū)嵸|(zhì)公正的轉(zhuǎn)變，從形式主義的三段論推理向具有目的性導(dǎo)向的實(shí)質(zhì)的法律推理轉(zhuǎn)變。前引⑥，第187頁(yè)。 這兩種轉(zhuǎn)變一方面使形式正義的語(yǔ)言功能受到?jīng)_擊，已經(jīng)不再將語(yǔ)言作為穩(wěn)定而明確的范疇，法律中出現(xiàn)了大量的不確定的法律概念；另一方面目的論導(dǎo)向的法律思維以及對(duì)實(shí)質(zhì)正義的關(guān)注逐漸占了上風(fēng)。這些自然成為目的論解釋發(fā)揮其作用的重要領(lǐng)域。在刑法領(lǐng)域自然也存在大量不確定的法律概念，需要通過目的論解釋進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，這類概念一般包括模糊性概念、多義性概念、規(guī)范性概念以及概括性條款等，以下分別予以闡述。

（一）模糊性概念

模糊性概念在理論上存在分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂模糊性概念，是指由核心概念與邊緣概念所組成文字意義上外延不確定的空間概念，這是一個(gè)有待明確的概念的語(yǔ)義空間。例如，德國(guó)學(xué)者齊佩利烏斯就認(rèn)為：“具體的語(yǔ)詞通常情況下都有一個(gè)包括各種可能語(yǔ)義的空間?！瓘亩?，法律解釋的任務(wù)只能是，在特定法律語(yǔ)詞的語(yǔ)義空間之內(nèi)，選擇那些就使用了該法律語(yǔ)詞的特定法條而言可最恰當(dāng)?shù)刭x予該法律語(yǔ)詞的涵義?！盵德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第66—67頁(yè)。 這就意味著，在概念的核心區(qū)域必須具有一個(gè)已經(jīng)被公認(rèn)的語(yǔ)詞意義，使得在所有情形下都能獲得同一個(gè)解釋結(jié)論。與之相反，在概念的邊緣區(qū)域雖然存在一定的可能有的意義，但并不是絕對(duì)必須具有的意義，這種觀點(diǎn)可以概括為“兩區(qū)域模型”的模糊性概念。有很多學(xué)者為此使用了著名的像日蝕中的“半影（penumbra）比喻”，來(lái)喻指語(yǔ)詞意義中的模糊的邊緣區(qū)域。例如本杰明·卡多佐在1921年撰寫的名著《司法過程的性質(zhì)》中這樣寫道：“在邊緣地帶，在半影區(qū)域（penumbra），爭(zhēng)議開始出現(xiàn)。”Benjamin N. Cardozo，The Natuer of the Judicial Process， Yale University Press，1921，p130. 格蘭威爾·威廉姆斯在1945年的一篇著名的法理論文中也使用了這一比喻：“因?yàn)榉杀仨毷褂谜Z(yǔ)詞表述，但是語(yǔ)詞存在一個(gè)不明確的陰影區(qū)域（penumbra），因此它總是會(huì)引起某些邊緣情形的出現(xiàn)?！盙lanville Williams，Law and Language，Law Quarterly Review，1945，61，p293. 哈特繼受了他們的思想指出：“每當(dāng)我們把特定的具體情況涵攝于抽象的規(guī)則時(shí)，總是會(huì)同時(shí)出現(xiàn)具確定性的核心以及值得懷疑的邊緣。這使得所有的規(guī)則都有著模糊的邊緣，或者說‘開放性結(jié)構(gòu)?！盵英]哈特：《法律的概念》，許家馨等譯，法律出版社2006年版，第117頁(yè)。 拉倫茨認(rèn)為：“在各種不同的意義可能中，如果其中一種較他種的適用范圍狹隘，則稱之為‘狹義，其有更廣的適用范圍者，則稱之為‘廣義。如表達(dá)方式源于日常用語(yǔ)，則狹義者常與所謂的核心范圍重疊，后者系依該用語(yǔ)之用法首先意指者；廣義者則經(jīng)常包含邊緣范圍，后者系依一般語(yǔ)言用法有時(shí)亦將意指者。假使逾越了——盡可能作廣泛理解的——邊緣范圍的界限，則已非解釋，同樣地，如將無(wú)疑屬于核心范圍的現(xiàn)象排除于外，亦已非解釋?！鼻耙鼴22，第228—229頁(yè)。

另一種觀點(diǎn)以德國(guó)學(xué)者菲利普·黑克為代表，他形象地描述了“三區(qū)域模型”的模糊性概念，他指出：“概念的核心、距離最近的詞義、概念的延伸使我們逐漸認(rèn)識(shí)了陌生的詞。它好比黑暗中被月亮?xí)瀲@的月亮?！盤H.Heck，Das Problem der Rechtsgewinnung（1912）-Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz（1914）-Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz（1932），in：Studien und Texte zur Theorie des Rechts，Bd.Ⅱ，hrsg.von J.Esser，redigiert von R.Dubischar，Berlin1968，S.66，156.轉(zhuǎn)引自前引①，第82頁(yè)。 德國(guó)有很多學(xué)者都贊成他的觀點(diǎn)。魏德士教授在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出：“在概念的核心領(lǐng)域，其含義歸屬于某個(gè)概念是毫無(wú)疑問的。但是，在沒有被明確限定的‘月暈內(nèi)，某個(gè)事物是否歸屬于某一概念（詞）中還需要特別的檢驗(yàn)，這種歸屬性充滿疑問。但可以肯定的是，在‘月暈之外不會(huì)有其他事物包含于這個(gè)概念中。當(dāng)月暈的兩個(gè)邊界（向內(nèi)部與向外部）沒有明確界定時(shí)，那么困難就更大了?！鼻耙?，第82頁(yè)。 可見，依據(jù)“三區(qū)域模型”的模糊性概念理論，任何一個(gè)刑法概念的語(yǔ)義空間都存在著所謂的“概念核心（肯定選項(xiàng)）”、“概念外圍（中立選項(xiàng)）”以及“概念之外（消極選項(xiàng)）”前引⑨，第53頁(yè)。 的區(qū)分。其中那些可清楚地被涵攝到概念下的對(duì)象或案例，也就是所謂的“肯定（積極）選項(xiàng)”，構(gòu)成了概念的核心區(qū)域。與之相對(duì)，所謂“否定（消極）選項(xiàng)”，是指處于這個(gè)概念之外的，絕對(duì)不會(huì)被納入這個(gè)概念之內(nèi)的情形。概念外圍則是由“中立（中性）選項(xiàng)”所構(gòu)成。所謂“中立選項(xiàng)”，是指按照相關(guān)的通常的概念界定，或者根據(jù)社會(huì)生活中通常的語(yǔ)言使用習(xí)慣，均無(wú)法明確是否應(yīng)該被涵攝在這一概念下的情形。此時(shí)，就需要由法官或法學(xué)家進(jìn)行決定。因此，在解釋刑法時(shí)針對(duì)肯定選項(xiàng)與否定選項(xiàng)不會(huì)產(chǎn)生問題，容易引起問題的是中間選項(xiàng)，具有模糊性的法律概念都屬于這一范圍。

綜上所述，對(duì)于模糊性概念，不論是“兩區(qū)域模型”的“陰影區(qū)間”，還是“三區(qū)域模型”的“中間選項(xiàng)”，法官必須通過目的論解釋方法對(duì)它們作出解釋，從而使該模糊性概念的語(yǔ)意變得清晰而明確。

（二）多義性概念

所謂多義性概念，主要是指“不同的人賦予同一語(yǔ)詞的觀念內(nèi)容，可能或多或少彼此不同”。前引B34，第31頁(yè)。 多義性概念之所以存在，從語(yǔ)言哲學(xué)角度而言，著名哲學(xué)家維特根斯坦的“家族相似性”理論是最佳解釋：“我們看到一種錯(cuò)綜復(fù)雜的互相重疊、交叉的相似關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)：有時(shí)是總體上的相似，有時(shí)是細(xì)節(jié)上的相似。我想不出比‘家族相似性更好的表達(dá)來(lái)刻畫這種相似關(guān)系：因?yàn)橐粋€(gè)家族的成員之間的各種各樣的相似之處：體型、相貌、眼睛的顏色、步姿、性情等等，也以同樣方式互相重疊和交叉?！晕乙f：‘游戲形成一個(gè)家族?！盵奧]維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，商務(wù)印書館2002年版，第48頁(yè)。 據(jù)此，維特根斯坦指出了語(yǔ)詞與其指涉對(duì)象之間既然是一種“家族相似性”的關(guān)系，那么語(yǔ)詞必然帶有多義性。從法律解釋的角度，多義性概念則是一種解釋的框架，在該框架之內(nèi)其表達(dá)的意義具有兩個(gè)或者兩個(gè)以上。一方面是因?yàn)檎Z(yǔ)詞作為其所提示的，旨在通過人們的聯(lián)想喚起特定意識(shí)內(nèi)容的符號(hào)。使用某個(gè)語(yǔ)詞的人，其所賦予該語(yǔ)詞的意識(shí)內(nèi)容，總是與其對(duì)話者的對(duì)象對(duì)該語(yǔ)詞意涵的理解存在一些分歧；不僅如此，甚至某個(gè)社會(huì)群體中的多數(shù)成員，對(duì)同一個(gè)語(yǔ)詞的意涵也可能會(huì)存在不同的認(rèn)識(shí)。據(jù)此，語(yǔ)詞自然具有“多義的”屬性。而且，從歷時(shí)態(tài)的角度來(lái)看，法律概念的含義隨著主流社會(huì)價(jià)值觀念的改變、社會(huì)現(xiàn)實(shí)條件的變化而變遷，從而直接地影響語(yǔ)詞的含義，并進(jìn)而間接影響法律概念的意義發(fā)生深刻的變化。因此，在法律概念形成之初到其適用之時(shí)的觀念變遷，亦可使某種單義性的法律概念向多義性概念轉(zhuǎn)變。甚至有學(xué)者認(rèn)為：“單義性法律語(yǔ)言的理想是不能去達(dá)到的，它也不值得去追求，因?yàn)榉烧Z(yǔ)言，也必須是一種活生生的、兩個(gè)面向化的語(yǔ)言。否則，它將無(wú)法有一個(gè)向日常語(yǔ)言，市民的語(yǔ)言的延續(xù)線。”[德]考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第187頁(yè)。

由此可見，法律概念的多義性很難克服，正是通過這種多義性概念，立法者授予法官自由裁量權(quán)，使其有權(quán)在多種意義中決定規(guī)范應(yīng)具有的意義。所以，法律條文仿佛橡膠所制，具有無(wú)限的彈性。正是在這個(gè)意義上，有學(xué)者明確指出：“是故，如果不誠(chéng)心努力，取向于公義，探求法律的規(guī)范內(nèi)容，強(qiáng)詞奪理出諸學(xué)者專家或甚至公務(wù)員與公務(wù)文書，皆有可能。防止之道，在于發(fā)展有紀(jì)律的方法，使私欲之不理性的驅(qū)使能夠受到控制，不到處橫流，無(wú)所忌憚。”前引B25黃茂榮書，第301頁(yè)。

有學(xué)者認(rèn)為正是這種多義性概念的存在導(dǎo)致法律的不確定性，“法律概念的‘不確定性可能基于概念語(yǔ)詞的多義性。例如，‘物可能是一個(gè)‘物質(zhì)的對(duì)象（作為財(cái)產(chǎn)權(quán)、盜竊、貪污、毀損財(cái)物的對(duì)象），一個(gè)程序的對(duì)象（‘審理案件），或也是（在錯(cuò)誤異議中）的‘行為對(duì)象?！盵德]恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第133頁(yè)。 考慮到語(yǔ)言作為人類交流溝通的基本工具，世界只有通過語(yǔ)言，而不能外在于語(yǔ)言存在。因而法律必須以語(yǔ)言為載體而存在，從法律確定性角度來(lái)看，具有單一性意義的沒有歧義的法律概念是約束國(guó)家權(quán)力，保護(hù)公民權(quán)利的最佳形式。但這只是一種法治的理想圖景，距離現(xiàn)實(shí)遙不可及。因?yàn)樽鳛橐哉Z(yǔ)詞表達(dá)的法律概念，也只有通過語(yǔ)詞的形式才能傳達(dá)這些概念。因此，考夫曼指出：“單一性的及精確性的代價(jià)是，使語(yǔ)言僵化，并因此將它簡(jiǎn)化為一個(gè)小小數(shù)目的符號(hào)。（日常）語(yǔ)言的不單一性，保證了一種流動(dòng)性，它的動(dòng)態(tài)性，以及它能夠涵蓋的多面性。簡(jiǎn)單地說也就是它的活潑性，以及具有歷史性?！鼻耙鼴44，第177頁(yè)。

既然法律中的多義性概念不可避免，其又容易導(dǎo)致不確定性，那么如何才能澄清多義性概念的意義？對(duì)此，維特根斯坦從語(yǔ)言哲學(xué)的立場(chǎng)，將語(yǔ)詞的意義與語(yǔ)詞的使用及其目的聯(lián)系起來(lái)：“在我們使用‘意義這個(gè)詞的各種情況中有數(shù)量極大的一類——雖然不是全部，對(duì)之我們可以這樣來(lái)說明它：一個(gè)詞的意義就是它在語(yǔ)言中的使用?！鼻耙鼴43，第31頁(yè)。 這一論斷已經(jīng)被人們所接受。從刑法角度，張明楷教授所謂“當(dāng)刑法用語(yǔ)具有多義性時(shí)，解釋者必須根據(jù)正義理念、上下條文的關(guān)系，來(lái)選擇用語(yǔ)的確定含義”張明楷：《刑法分則的解釋原理》（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第782頁(yè)。 正是這種思想的應(yīng)用。但是，如果借鑒“家族相似性”理論來(lái)考察刑法的法益，會(huì)發(fā)現(xiàn)刑法具體規(guī)范所具有的規(guī)范目的，經(jīng)由相似性的考察，可以整理為一個(gè)法益的抽象圖景。據(jù)此，可以確定具有同質(zhì)性的法益保護(hù)規(guī)范，而這就需要目的論解釋來(lái)完成。因此，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳樸生教授指出：“刑法之解釋應(yīng)本其目的論之活動(dòng)，在法律使用之用語(yǔ)意義范圍內(nèi)，具體化其內(nèi)容。裁判之任務(wù)，即在適用法律于各個(gè)具體案件，裁判官應(yīng)本其目的論之法的解釋活動(dòng)，使法律之意義具體化，補(bǔ)足非一意性之法令的意義內(nèi)容?！标悩闵骸蹲镄谭ǘㄅc行政刑法之解釋方法》，載《法令月刊》1986年第37卷第5期，第5頁(yè)。

（三）規(guī)范性概念

所謂規(guī)范性概念，根據(jù)魏德士教授的觀點(diǎn)，主要是指“法律規(guī)定常常還包含某些概念，要理解這些概念，必須先作出判斷。這些包含價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的概念稱為規(guī)范性概念”。前引①，第89頁(yè)。 由此可見，規(guī)范性概念與價(jià)值判斷密不可分，因而始終伴有釋法者的價(jià)值評(píng)價(jià)。正是在這個(gè)意義上，魏德士教授認(rèn)為，“只要概念包含了判斷因素，我們就可以稱之為規(guī)范性概念”。前引①，第89頁(yè)。 與此對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是刑法中規(guī)范性構(gòu)成要件要素，對(duì)此，德國(guó)學(xué)者麥茨格指出：“在法官確定構(gòu)成要件要素時(shí)，依據(jù)法律對(duì)其所要求的認(rèn)識(shí)、判斷活動(dòng)的性質(zhì)，可以區(qū)分為描述性構(gòu)成要件要素與規(guī)范性構(gòu)成要件要素，即當(dāng)立法者以日常生活用語(yǔ)單純對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行描述形成構(gòu)成要件時(shí)，法官對(duì)此要素的行為構(gòu)成事實(shí)的認(rèn)識(shí)，僅需要進(jìn)行感性的知覺認(rèn)識(shí)的判斷就能夠確定的要素，即為描述性構(gòu)成要件要素。與之相對(duì)，當(dāng)立法者并不是對(duì)相應(yīng)客觀事實(shí)的單純進(jìn)行描述，而是采取極其概括的描述，因而僅是提供了進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的空間，在適用法律時(shí)，法官必須要進(jìn)行價(jià)值判斷補(bǔ)充評(píng)價(jià)的要素，則是規(guī)范性構(gòu)成要件要素?！盫gl.Mezger，Vom Sinn strafrechtlicher Tatbestande，F(xiàn)estschrift fur Trager，1926，S.214ff. 因此，在確定構(gòu)成要件要素是否存在的問題上，無(wú)需添加價(jià)值評(píng)價(jià)，法官僅是借助感性的知覺認(rèn)識(shí)即能夠確定的要素就是描述性構(gòu)成要件要素。相反，法官必須經(jīng)由其補(bǔ)充規(guī)范的、價(jià)值評(píng)價(jià)的判斷，才能確定的構(gòu)成要件要素，則是規(guī)范性構(gòu)成要件要素，即所謂規(guī)范性概念。例如，我國(guó)《刑法》第237條關(guān)于“猥褻”、“侮辱”等規(guī)定。值得注意的是，如恩吉施所指出的：“此規(guī)范性概念經(jīng)常是特別高度不確定，并因此產(chǎn)生許多制定法適用中的不確定性，同時(shí)還有非肯定和相對(duì)不受約束性的例子。”前引B46，第134—135頁(yè)。 因此，在司法實(shí)踐中適用規(guī)定了規(guī)范性概念的法律條文時(shí)，單純的文義解釋方法很難獲得確定的結(jié)論，這就意味著法官必須在具體的案件中進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，目的論解釋于此具有不可替代的重要意義。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者許廼曼教授的分析更為深入，他認(rèn)為：“以下透過例子來(lái)闡釋這三項(xiàng)概念范疇：作為科予罪責(zé)的前提之可期待性概念仍然是純粹規(guī)范性概念，它沒辦法讓歸屬于這項(xiàng)概念的案件事實(shí)一開始就被認(rèn)識(shí)到。作為進(jìn)一步的科予罪責(zé)前提的個(gè)人可避免性，相對(duì)地本身是一個(gè)純粹經(jīng)驗(yàn)性的概念，也要按照其意義來(lái)確定，但在實(shí)務(wù)上卻碰到明顯適用上的問題，一開始是意志自由的問題，到后來(lái)則是在精神性或心靈性疾病診斷上的問題。最后的例子是直接行為決意的概念，依據(jù)刑法典第22條規(guī)定，它確定刑事可罰的行為著手的開始，它本身是一項(xiàng)經(jīng)驗(yàn)性概念但同時(shí)也是一項(xiàng)非常不明確的概念，而進(jìn)一步精確化這項(xiàng)概念只能藉由刑事政策—目的論式的方法才能做到?！盵德]伯納德·許廼曼：《作為學(xué)術(shù)的刑法釋義學(xué)》，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義——許廼曼教授刑事法論文選輯》，春風(fēng)煦日論壇2006年版，第144—145頁(yè)。

（四）概括性條款

所謂概括性條款，又稱為一般條款，主要是指：“法律中常有某些內(nèi)涵和外延不確定，具有開放性的指導(dǎo)性規(guī)定”。鄭永流：《法律方法階梯》，北京大學(xué)出版社2008年版，第240頁(yè)。 由于其經(jīng)常使用如價(jià)值概念等具有較高不確定性的概念，因此有些概括條款與前述的規(guī)范性概念容易混淆。但二者還是有差異的，我國(guó)學(xué)者鄭永流教授指出其區(qū)別體現(xiàn)在：“前者是一個(gè)完整的基礎(chǔ)法律規(guī)范，后者僅具有法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成特征?！鼻耙鼴56，第241頁(yè)。 刑法由于罪刑法定原則的存在，本來(lái)應(yīng)該盡力避免使用概括條款的規(guī)定，因?yàn)榇祟愐?guī)定直接損害了刑法的明確性要求，德國(guó)學(xué)者韋爾策爾教授曾深刻地指出：“威脅法無(wú)明文規(guī)定不處罰這個(gè)基本原理的真正危險(xiǎn)，不是來(lái)自類推，而是來(lái)自不確定的刑法！”Welzel，StrafR11， §5Ⅱ3.轉(zhuǎn)引自前引B32克勞斯·羅克辛?xí)?，?00頁(yè)。 因此，某些概括性條款由于背離了刑法明確性的最低要求是被禁止的。例如，恩吉施即指出：“一如慕尼黑蘇維埃政府于1919年初所設(shè)計(jì)的一般條款那樣：‘每種違反革命的原則的行為將被處以刑罰。這種刑罰處在法官的自由裁量之中。這類可罰性規(guī)定的一般條款在法治國(guó)中被唾棄。它們與‘無(wú)法無(wú)罪原則不可協(xié)調(diào)”。前引B46，第150—151頁(yè)。 既然如此，為什么在刑法中還允許存在概括性條款？對(duì)此，德國(guó)學(xué)者Naucke的分析很有道理，他指出：“一是通過概括性條款滲入刑法領(lǐng)域的國(guó)家權(quán)力有所增長(zhǎng)；二是權(quán)力行使方式有所改變，現(xiàn)代法律規(guī)制對(duì)于靈活性、變動(dòng)性與適應(yīng)新政治法律目標(biāo)的能力產(chǎn)生強(qiáng)烈需要；三是出于不可阻擋地追求個(gè)案正義，追求對(duì)有利或者不利于行為人或被害人的行為的細(xì)微情狀的實(shí)質(zhì)性評(píng)判的需要?！盢aucke，uber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht，J.C.B.Mohr，1973，S14—15.轉(zhuǎn)引自勞東燕：《罪刑法定本土化的法治敘事》，北京大學(xué)出版社2010年版，第230頁(yè)。 因此，概括性條款的真正意義在于，適應(yīng)國(guó)家權(quán)力膨脹的立法技術(shù)的要求，通過概括性條款較大的普適性，使司法實(shí)踐中大量的事實(shí)構(gòu)成無(wú)漏洞并且有適應(yīng)能力地滿足一個(gè)構(gòu)成要件，承受一個(gè)法律結(jié)果。

概括性條款具有兩種屬性：首先是鑒于其規(guī)范內(nèi)容的不確定性，導(dǎo)致法官適用法律裁判案件已經(jīng)不再經(jīng)由邏輯上的涵攝方式，而是通過自由裁量的方式進(jìn)行。其次是法律之外因素考量的特性，即在適用概括性條款時(shí)，對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)涉及的多是與法律之外存在的道德的、心理學(xué)的、社會(huì)學(xué)的事實(shí)，并不涉及法律本身。因此，當(dāng)法官面對(duì)概括性條款時(shí)，必須進(jìn)行獨(dú)立的價(jià)值評(píng)價(jià)，目的論解釋于此不可或缺。

四、代結(jié)語(yǔ)：如何規(guī)避目的論解釋功能的內(nèi)在危險(xiǎn)

目的論解釋的基本功能是承載刑法的價(jià)值評(píng)價(jià)，而其功能界限即在于和可能的字義界限一起標(biāo)定刑法解釋的邊界，厘清目的論解釋與類推解釋的區(qū)別。刑法理論一般認(rèn)為，“如何區(qū)分?jǐn)U張解釋與類推適用，怎樣確定擴(kuò)張解釋與類推適用的界限，這是世界性難題”。劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，載《法學(xué)家》2008年第2期。 更有學(xué)者感嘆如何區(qū)分類推適用與擴(kuò)張解釋確是“刑法學(xué)永恒的課題”。張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國(guó)法學(xué)》2010年第4期。 筆者認(rèn)為，擴(kuò)張解釋和限縮解釋不是獨(dú)立的法律解釋方法，因?yàn)樗麄儽仨殞⒎梢?guī)范的目的作為權(quán)威依據(jù)展開解釋，脫離法律規(guī)范的目的解釋是無(wú)法進(jìn)行擴(kuò)張與限縮的，究其實(shí)質(zhì)，二者就是解釋的結(jié)論而非解釋的方法。在此，可以將二者視為目的論解釋方法的具體載體或者體現(xiàn)，也就是說它們是目的論解釋方法的下位概念，為了避免歧義可以稱之為“目的論擴(kuò)張解釋”和“目的論限縮解釋”。因而通說的命題“擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別”可以轉(zhuǎn)化為目的論解釋的內(nèi)部問題，即“目的論擴(kuò)張解釋與類推解釋”的區(qū)別，從而使目的論解釋的界限也因之轉(zhuǎn)化為刑法解釋的界限。因此，所謂“擴(kuò)張解釋與類推解釋的區(qū)別”也就是目的論解釋與類推解釋的區(qū)別。關(guān)于這一問題的進(jìn)一步理論思考，參見王祖書：《描述與分析：刑法目的論解釋及其周邊概念關(guān)系的厘清》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第39卷），法律出版社2014年版，第55—71頁(yè)。 日本學(xué)者關(guān)哲夫?qū)θ毡拘谭ɡ碚撽P(guān)于目的論解釋和禁止類推解釋的關(guān)系進(jìn)行了理論梳理，將其概括為三種立場(chǎng)：“第一，堅(jiān)持嚴(yán)格解釋的要求的立場(chǎng)，被稱為嚴(yán)格解釋說。第二，與第一種立場(chǎng)相反，是基于目的論的解釋以實(shí)質(zhì)的解釋為指向的立場(chǎng)，被稱為實(shí)質(zhì)解釋說。第三，依據(jù)具體的解釋情況，調(diào)整嚴(yán)格解釋的要求與目的論的解釋的立場(chǎng)，被稱為調(diào)整解釋說”。[日]關(guān)哲夫：《論禁止類推解釋與刑法解釋的界限》，王充譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第20卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第361頁(yè)。 可見日本刑法理論也是站在目的論解釋與類推解釋區(qū)別的立場(chǎng)上展開理論研究的。在我國(guó)，也有學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到這一點(diǎn)，并明確指出：“適用目的解釋時(shí)容易滑向類推解釋”。前引B11，第83頁(yè)。

鑒于罪刑法定原則的本意是對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，因此刑法解釋必須堅(jiān)持嚴(yán)格解釋的立場(chǎng)，而必須反對(duì)任意解釋?！靶谭☉?yīng)該如何解釋，解釋應(yīng)當(dāng)遵循何種規(guī)則，是罪刑法定必不可少的內(nèi)容，如果法律是可以任意解釋的，由于語(yǔ)言本身內(nèi)涵的復(fù)雜性，邊界的模糊性，就使法條的規(guī)定難以表明確定的原則，使罪刑法定的價(jià)值大大降低。因而，禁止任意解釋，是使罪刑法定的價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)的重要方面?！崩顫崳骸墩撟镄谭ǘǖ膶?shí)現(xiàn)》，清華大學(xué)出版社2006年版，第70頁(yè)。 因此，為了規(guī)避目的論解釋滑向類推解釋的危險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)罪刑法定原則的大憲章機(jī)能，就必須以“可能的字義”設(shè)定刑法解釋的范圍，然后在該范圍內(nèi)采取目的論的解釋。具體而言，當(dāng)法官面對(duì)有待解釋的刑法具體條文時(shí)，首先必須通過文義解釋來(lái)確定該法條的“可能的字義”范圍，在該范圍之內(nèi)由于沒有脫離“可能的字義”界限，因此就是合法的解釋。與之相對(duì)，超出該范圍之外的則是另造新的法律規(guī)則，這已經(jīng)不是解釋?？梢?，語(yǔ)言本身具有提供方向、指引釋法者向一定方向前進(jìn)的功能，但這僅僅是出發(fā)點(diǎn)，是不夠充分的?！胺▽W(xué)解釋不是對(duì)先前思考的再思考，而是將已經(jīng)思考的東西思考完畢。它出自于對(duì)法律的語(yǔ)文學(xué)解釋，是為了以后能夠超越語(yǔ)文學(xué)解釋——這就像一艘船在出航時(shí)是由領(lǐng)航員掌舵穿過港口水域，引至規(guī)定的航道上，然后再由船長(zhǎng)引導(dǎo)在公海上尋找自己的航線。法學(xué)解釋完成了從出于立法者精神的解釋到規(guī)定的一種不可察覺的過渡，解釋者將自己‘變成了立法者。”前引B20，第115頁(yè)。 同時(shí)，對(duì)于刑法條文中需要補(bǔ)充價(jià)值的不確定概念，諸如前述模糊性概念、多義性概念、規(guī)范性概念以及概括性條款等，存在刑法自由的法發(fā)現(xiàn)之解釋空間，一般而言在此類情形下，才必須依據(jù)目的理論解釋為之，也只能通過目的論解釋才能獲得刑法條文規(guī)定的真正含義。

Abstract：It is noted that the impact of the teleological interpretation has been increasingly prominent in legal interpretations since it has an inseparable connection with the trend of free-law movement. It is rather important to define the function of the teleological interpretation for fear that it should be abused. The basic function of the teleological interpretation is to appraise the value of criminal law rather than to fill in the loophole of criminal law. As to some uncertain concepts in criminal law provisions in need of value supplement， such as fuzzy concepts， ambiguous concepts， normative concepts and general provisions， they can only acquire authentic meanings by means of the teleological interpretation.

Key words：teleological interpretation normative concepts general provisions