摘 要：消費(fèi)者合同前信息義務(wù)對應(yīng)消費(fèi)者知情權(quán)，旨在彌補(bǔ)信息不透明和不對稱。對于該義務(wù)范圍，歐盟第2011/83/EU號(hào)指令作了統(tǒng)一規(guī)定；法國法區(qū)分一般信息與特別信息義務(wù)，規(guī)定遺漏實(shí)質(zhì)信息構(gòu)成商業(yè)欺詐；德國主要在《民法典施行法》中作規(guī)定，日本和我國規(guī)定得較籠統(tǒng)。違反該義務(wù)的，經(jīng)營者應(yīng)賠償消費(fèi)者締約損失，消費(fèi)者得請求撤銷錯(cuò)誤的意思表示，撤回期間的起算和時(shí)長受到影響，在成立消費(fèi)欺詐時(shí)適用懲罰性賠償。我國消費(fèi)者合同前信息義務(wù)規(guī)則從體系到內(nèi)容存在諸多缺陷，建議注重義務(wù)視角、梳理規(guī)范邏輯、明確時(shí)間節(jié)點(diǎn)、區(qū)分交易類型、增設(shè)撤回權(quán)告知義務(wù)、重構(gòu)消費(fèi)欺詐要件。

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者 合同 信息義務(wù)

中圖分類號(hào)：DF529 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2016）02-0085-12

一、問題的提出

2014年12月19日，有消費(fèi)者收到某電信公司客服發(fā)來短信，稱“老用戶專享，預(yù)存99元，價(jià)值千元手機(jī)拿回家！數(shù)量有限，先到先得！更有流量語音免費(fèi)送”。進(jìn)入該公司官網(wǎng)，在其“老用戶專享”欄有“手機(jī)即將售罄，欲購從速！專享價(jià)￥99元”的醒目提示，并無其他條件。 ①基于合理信賴，消費(fèi)者專程去聯(lián)通營業(yè)廳，卻被告知該活動(dòng)附套餐條件，每月最低消費(fèi)106元，另兩款套餐為166元、196元。詢問其為何不在短信或“老用戶專享”網(wǎng)頁中告知，營業(yè)員置之不理。令人聯(lián)想到我國《合同法》中的締約過失及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的知情權(quán)，聯(lián)想到日本《消費(fèi)者合同法》中的勸誘。那么，在訂立購買手機(jī)的消費(fèi)合同之前，運(yùn)營商有無義務(wù)告知合同附隨的套餐信息？還有哪些內(nèi)容是運(yùn)營商必須披露的？倘若運(yùn)營商未披露，應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？消費(fèi)者的締約成本能否被補(bǔ)償？倘若運(yùn)營商在消費(fèi)者購買手機(jī)之后才告知套餐信息，消費(fèi)者能否主張撤銷合同和損害賠償？是否認(rèn)定運(yùn)營商欺詐消費(fèi)者進(jìn)而承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任？倘若消費(fèi)者進(jìn)入運(yùn)營商網(wǎng)站遠(yuǎn)程購買而運(yùn)營商未告知撤回權(quán)，撤回期限是否延長？

二、從信息自我責(zé)任到消費(fèi)者合同前信息義務(wù)

法律對商事合同締結(jié)雙方的信息義務(wù)規(guī)制較少，經(jīng)濟(jì)地位、交易能力被擬制為對等的經(jīng)營者應(yīng)主動(dòng)了解交易信息并自行承擔(dān)責(zé)任，除非出現(xiàn)欺詐、脅迫等惡劣情形。而消費(fèi)交易行為中普遍存在嚴(yán)重的信息不對稱，經(jīng)營者締約前有義務(wù)個(gè)別告知或公告商品或服務(wù)的法定信息，以確保消費(fèi)者意思表示的真實(shí)自由，否則將承擔(dān)不利后果。這一差別化規(guī)則隨著消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展而逐步完善。

早期自由競爭資本主義階段奉行“買者自慎”的原則，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)主動(dòng)獲取消費(fèi)信息，經(jīng)營者并無提示、告知、說明的義務(wù)，倘若消費(fèi)者因疏忽未注意到對其不利的格式條款或誤判交易標(biāo)的等遭受損失，只能自行承擔(dān)，其權(quán)益難以得到充分保護(hù)。彼時(shí)，經(jīng)營者信息義務(wù)輕微且未區(qū)分消費(fèi)者合同與商事合同。由于交易地位、交涉能力的天然差距，經(jīng)營者掌握消費(fèi)交易大量信息而消費(fèi)者獲取信息的途徑有限，后者的認(rèn)知水平也遠(yuǎn)低于前者，從而在消費(fèi)領(lǐng)域造成了嚴(yán)重的信息不對稱。在此語境中，所謂的契約自由淪落為信息強(qiáng)勢方侵害信息弱勢方利益的自由。為彌補(bǔ)雙方的信息失衡，國家力量介入，通過立法規(guī)定經(jīng)營者的信息義務(wù)，預(yù)防其利用信息優(yōu)勢從消費(fèi)者處獲得不當(dāng)利益。包括德國在內(nèi)的大陸法系國家在民法典中規(guī)定了一些具體合同的告知義務(wù)，同時(shí)還通過大量的判例實(shí)現(xiàn)了告知義務(wù)的實(shí)踐操作可行性，并形成一些公認(rèn)的規(guī)則。齊曉琨：《德國新舊債法比較研究：觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升》，法律出版社2006年版，第57—58頁。法國1993年頒布《消費(fèi)法典》之初，就在開篇規(guī)定了消費(fèi)者知情權(quán)的具體內(nèi)容。歐盟通過第2011/83/EU號(hào)指令開始統(tǒng)一規(guī)定消費(fèi)者合同締結(jié)前經(jīng)營者負(fù)有的信息義務(wù)。歐洲內(nèi)部市場長期主要追求市場自由競爭與信息自我責(zé)任，而規(guī)定一般性的信息義務(wù)與前述原則有所背離。立法之初，歐盟議會(huì)與理事會(huì)就消費(fèi)者合同締結(jié)前的信息義務(wù)持相反觀點(diǎn)，各方妥協(xié)的結(jié)果使指令在經(jīng)營者信息義務(wù)和消費(fèi)者撤回權(quán)的角度，明顯超出了此前的消費(fèi)者保護(hù)狀態(tài)，然而在其他重要方面，并沒有實(shí)現(xiàn)立法的初衷。參見門格爾（Unger）：《對消費(fèi)者權(quán)利指令的系統(tǒng)導(dǎo)言》，載《歐洲私法雜志》（ZEuP）2012年第2期，第273頁。 從2000年《電子商務(wù)指令》第5條和第10條規(guī)定，服務(wù)提供者必須向包括消費(fèi)者在內(nèi)的服務(wù)接受者以清晰、直接、持續(xù)的方式提供名稱、住所、聯(lián)系方式等，必要時(shí)還包括商業(yè)登記薄和登記號(hào)碼、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、所參加的職業(yè)團(tuán)體或行業(yè)協(xié)會(huì)等，向消費(fèi)者告知關(guān)于電子合同簽訂過程必需的技術(shù)知識(shí)和步驟。這些雖非合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容，卻與締約方式及合同目的密切相關(guān)。 以及歐盟近年對《消費(fèi)者信貸指令》、《不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)利用指令》的修訂來看，規(guī)定一般性的締約前信息義務(wù)已是大勢所趨，這有利于補(bǔ)救自由市場與信息自我責(zé)任的失靈，保障市場透明，彌補(bǔ)經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的信息不對等狀態(tài)。時(shí)至今日，信息義務(wù)已然成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的重要措施，但相對于其他更為嚴(yán)厲的保護(hù)措施，信息義務(wù)是最為寬松的，其對私法自治與合同自由原則的干預(yù)也最小，因此它優(yōu)先于其他保護(hù)措施且經(jīng)常與這些措施如撤回權(quán)結(jié)合運(yùn)用。

經(jīng)營者的信息義務(wù)是法定義務(wù)，正如梅迪庫斯所言，“正確的做法是通過規(guī)范性的方式來設(shè)立信息義務(wù)：法律必須對一方當(dāng)事人在什么時(shí)候以及在何種程度上必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人提供信息作出規(guī)定。” [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第344頁。

三、消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的范圍

對于消費(fèi)者合同前信息義務(wù)范圍，不同國家和地區(qū)有多種立法例，但具體內(nèi)容都指向商品和服務(wù)的基本特征，以及擔(dān)保信息和爭議解決途徑等。

（一）區(qū)分兩類交易方式的歐盟指令規(guī)定

歐盟指令規(guī)定的消費(fèi)者合同前信息義務(wù)區(qū)分了兩大類交易方式：一類是遠(yuǎn)程合同與非營業(yè)地合同，一類是一般消費(fèi)者合同。根據(jù)歐盟第2011/83/EU號(hào)指令第5條，在遠(yuǎn)程合同與非營業(yè)地合同之外的合同締結(jié)前，經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者以可理解的方式清晰提供以下信息內(nèi)容：商品或服務(wù)的主要特征；經(jīng)營者的身份，如其商號(hào)、地理位置、電話號(hào)碼；商品或服務(wù)的含稅總價(jià)，如果根據(jù)商品或服務(wù)性質(zhì)，價(jià)格不能被提前合理計(jì)算，則提供價(jià)格計(jì)算方法，以及所有額外的運(yùn)費(fèi)或郵寄費(fèi)用，或此等費(fèi)用的計(jì)算方法；付款、交貨、履行安排，經(jīng)營者承諾發(fā)貨或提供服務(wù)的時(shí)間，以及消費(fèi)者投訴處理政策；商品合格的法律擔(dān)保、售后服務(wù)條件及商業(yè)擔(dān)保；合同期限，如果合同屬于無固定期限或?qū)⒆詣?dòng)延期，則提供合同終止的條件；數(shù)碼內(nèi)容的使用方法；經(jīng)營者明知或應(yīng)當(dāng)知道的數(shù)碼內(nèi)容與軟、硬件之間重要的兼容關(guān)系等等。對于遠(yuǎn)程合同與非營業(yè)地合同，根據(jù)該指令第6條，經(jīng)營者在締約前應(yīng)向消費(fèi)者以可理解的方式清晰提供的信息內(nèi)容，比第5條主要增加了有關(guān)合同撤回權(quán)的信息，包括撤回權(quán)行使的條件、期限和程序，退貨費(fèi)用的承擔(dān)，行使撤回權(quán)之前已接受服務(wù)的價(jià)款支付，不存在撤回權(quán)或撤回權(quán)喪失的情形。參見EUR-Lex：http：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/？uri=CELEX：32011L0083&rid=1，最后訪問時(shí)間：2014年3月9日。

需說明的是，該指令對經(jīng)營者在一般消費(fèi)者合同締結(jié)前的信息義務(wù)作了最低要求，成員國還可引進(jìn)其他締約前信息義務(wù)，而指令關(guān)于遠(yuǎn)程合同與非營業(yè)地合同締結(jié)前的信息義務(wù)是窮盡的，成員國國內(nèi)法不得規(guī)定指令未包含的信息義務(wù)。

（二）包括一般信息與特別信息義務(wù)的法國法規(guī)定

法國《消費(fèi)法典》法國法律修訂十分頻繁，本文援用版本主要為2014年4月27日匯編版，資料來源于Legifrance.gouv.fr：http：//www.legifrance.gouv.fr，最后訪問時(shí)間：2015年12月18日。 立法部分開篇即為“消費(fèi)者知情權(quán)”，規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)涉及一般信息、原產(chǎn)地命名控制、銷售價(jià)格及條件、交貨期限、商品和服務(wù)的增值等，總計(jì)50余條，內(nèi)容十分詳盡。該法第L111—1條、第L111—2條規(guī)定了經(jīng)營者的一般告知義務(wù)，即任何經(jīng)營者在訂立消費(fèi)者合同之前，或在沒有書面合同情形下在服務(wù)提供之前，以清晰而非模糊的方式讓消費(fèi)者能夠了解商品和服務(wù)的基本特征，這些特征的內(nèi)容被詳細(xì)列舉。比如服務(wù)經(jīng)營者須告知其名稱、法律狀態(tài)、地理位置、能快速訂立合同的聯(lián)系地址、商業(yè)注冊登記號(hào)或行業(yè)類別（如有必要）、活動(dòng)屬授權(quán)情形的授權(quán)者名稱及地址、個(gè)體納稅登記號(hào)、法律未強(qiáng)制的售后擔(dān)保（如有）、對經(jīng)營者責(zé)任可能的金融或保險(xiǎn)擔(dān)保等等。第L111—2條還列舉了應(yīng)消費(fèi)者請求，服務(wù)經(jīng)營者應(yīng)予告知的一般信息。

前述兩條的實(shí)施不影響對某些活動(dòng)適用更加有利于消費(fèi)者知情權(quán)的特別規(guī)定。如根據(jù)《農(nóng)村和海洋漁業(yè)法典》第L641—1條至第L641—3條規(guī)定使用紅色標(biāo)簽，法文為“l(fā)abel rouge”，用于證明某農(nóng)產(chǎn)品或食品具有事先確定的優(yōu)等品質(zhì)，在取材、生產(chǎn)和制作工藝等方面有別于其他同類商品。 根據(jù)該法第L641—13條規(guī)定標(biāo)注“生態(tài)農(nóng)業(yè)”，根據(jù)該法第L644—14條規(guī)定標(biāo)注家禽飼養(yǎng)方式，根據(jù)《貨幣與金融法典》第L518—1條由信貸、支付機(jī)構(gòu)告知消費(fèi)者法定信息，根據(jù)《郵政和電子通訊法典》第L32條由電話運(yùn)營商向消費(fèi)者以公平方式提供除固定連接費(fèi)用之外的收費(fèi)報(bào)價(jià)等等。經(jīng)營者此類義務(wù)與《數(shù)字經(jīng)濟(jì)信任法》第19條規(guī)定的告知義務(wù)并行不悖，即提供的任何信息可能直接導(dǎo)致比較經(jīng)營者建議的商品和服務(wù)的價(jià)格及特征的，都應(yīng)合法、明確、清楚，包括通過電訊服務(wù)向公眾提供的廣告。法國作為最早實(shí)施“原產(chǎn)地命名控制”法文為“appellation dorigine contrlée”，簡稱“AOC”，其中的“控制”亦可譯為“管制”。AOC體系最早用于葡萄酒，后推廣應(yīng)用于具地域特色的諸多農(nóng)產(chǎn)品和食品，并為歐盟采用。 的國家，規(guī)定在所有享用原產(chǎn)地命名控制的農(nóng)產(chǎn)品和食品的介紹中，必須使用官方的視覺辨別標(biāo)識(shí)，葡萄酒、酒精飲料和中間產(chǎn)品除外。最高行政法院頒布的政令還界定“原產(chǎn)地命名（appellation dorigine）”，它是對商品的另一增值保護(hù)。不享有原產(chǎn)地命名的產(chǎn)品及其包裝、標(biāo)簽、商業(yè)票據(jù)、發(fā)票上，禁止出現(xiàn)引起產(chǎn)品原產(chǎn)地混淆的任何標(biāo)識(shí)。表示品質(zhì)的詞語“農(nóng)場的”、“農(nóng)莊出品的”、“農(nóng)家產(chǎn)品”、“地方葡萄酒”、“當(dāng)?shù)禺a(chǎn)品”的使用條件，由《農(nóng)村和海洋漁業(yè)法典》第L641—19條規(guī)定。

總體上，法國法關(guān)于經(jīng)營者告知義務(wù)的規(guī)定比歐盟第2011/83/EU號(hào)指令相關(guān)內(nèi)容要豐富、翔實(shí)得多。

（三）制定單行《民法信息條例》及法典化的德國法規(guī)定

德國債法改革后，于2002年8月5日頒布了單行于《德國民法典》的《民法信息條例》，將此前分散的信息義務(wù)規(guī)定進(jìn)行了整合。該條例第1條規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售中的信息義務(wù)，第2條規(guī)定了分時(shí)度假中的信息義務(wù)，第3條規(guī)定了電子商務(wù)中的信息義務(wù)，第4條至第11條規(guī)定了一攬子旅游中的信息義務(wù)。該條例還在第14條規(guī)定了撤回權(quán)和退回權(quán)的告知，在第15條規(guī)定了一攬子旅游擔(dān)保中的告知，并在附件中為撤回權(quán)和退回權(quán)、一攬子旅游擔(dān)保的告知制作了模板。這一模板形式雖然導(dǎo)致了一些不同意見，但不可否認(rèn)，對于保障經(jīng)營者正確履行其信息義務(wù)以及幫助消費(fèi)者整體了解其撤回權(quán)來說，起到了有效作用。這一點(diǎn)構(gòu)成對歐盟法的超越，而此超越又為歐盟法后來的發(fā)展提供了借鑒。歐盟第2011/83/EU號(hào)指令附件1的A部分為撤回權(quán)告知模板，B部分為撤回模板。 將信息義務(wù)進(jìn)行單獨(dú)立法的模式，引起了學(xué)界的諸多爭論。究其原因，大體體現(xiàn)為：一方面，2002年德國債法改革將各單行法納入民法典之中，就是為了實(shí)現(xiàn)民法的體系化，減少眾多單行法帶來的適用上的混亂。在民法典之外制定單行的信息條例，與此目的顯然恰恰相反。另一方面，由于此前各單行法中關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定都被移植到了民法典，而僅把信息義務(wù)有關(guān)內(nèi)容單獨(dú)置于《民法信息條例》之中，了解各具體情形下的信息義務(wù)需將民法典與信息條例結(jié)合，反而造成新的體系混亂。前引③，第270、288頁。

隨著歐盟有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)指令的逐步修訂和完善，作為其成員國的德國必須不斷通過修訂國內(nèi)現(xiàn)有法律或頒布新法律，對新修訂或頒布的指令進(jìn)行轉(zhuǎn)化。在此過程中，不僅信息條例自身不斷被修訂，與信息義務(wù)相關(guān)的民法典以及法律中的規(guī)定也不斷被改變；與此同時(shí)，對新指令的轉(zhuǎn)化仍然通過頒布新的單行法結(jié)合修訂民法典及《民法典施行法》相關(guān)規(guī)定的方式進(jìn)行?；跉W盟立法活躍期的背景，法典化—去法典化—再法典化的立法步驟，在德國民法中得到了明顯體現(xiàn)。p Noll， Gesetzgebungslehre， 1973， S214.德國民法體系在完成了階段性的“再法典化”過程之后，立刻又進(jìn)入了“去法典化”的階段。盡管德國民法因?yàn)椴粩鄬W盟新指令進(jìn)行轉(zhuǎn)化導(dǎo)致關(guān)于信息義務(wù)規(guī)定的體系有些散亂，各個(gè)法律間需不斷相互援引，但最終形成的有關(guān)信息義務(wù)的內(nèi)容還是具有內(nèi)在規(guī)律的，即除了原《民法信息條例》中繼續(xù)保留的少量歐盟法未發(fā)生變化的信息義務(wù)內(nèi)容外，目前關(guān)于經(jīng)營者信息義務(wù)的規(guī)定基本上集中在《民法典施行法》中，而且從內(nèi)容看與歐盟指令的相關(guān)規(guī)定沒有明顯出入。

《民法典施行法》第246條第1款和第2款規(guī)定了遠(yuǎn)程銷售合同和遠(yuǎn)程金融服務(wù)合同中的合同前信息義務(wù)，第3款規(guī)定了電子商務(wù)中的合同前信息義務(wù)。根據(jù)《德國民法典》第491a條，信貸提供者應(yīng)根據(jù)《民法典施行法》第247條向信貸接受者提供信息?！睹穹ǖ涫┬蟹ā返?47條第1款是關(guān)于告知形式和時(shí)間的要求，第2款對運(yùn)用附件3中有關(guān)歐洲標(biāo)準(zhǔn)信息模板進(jìn)行告知作了規(guī)定，而該模板來自歐盟消費(fèi)者信貸指令的附件，第3款和第4款在具體內(nèi)容上重述了指令中的信息義務(wù)，第6款和第7款還對消費(fèi)者信貸合同中應(yīng)當(dāng)告知的信息內(nèi)容作了規(guī)定。德國2011年1月17日頒布《不動(dòng)產(chǎn)分時(shí)利用權(quán)法現(xiàn)代化法》對歐盟第2008/122/EC號(hào)指令進(jìn)行轉(zhuǎn)化。根據(jù)該法第1條，合同前信息義務(wù)以及廣告被規(guī)定在民法典第482條，而該條將合同前信息義務(wù)指向了《民法典施行法》第242條第1款，該款又原封不動(dòng)地直接援引了歐盟前述指令的信息義務(wù)規(guī)定。對于非營業(yè)地合同，《德國民法典》第312條第2款第1句指向第360條，經(jīng)營者應(yīng)向消費(fèi)者告知其撤回權(quán)及撤回后果；遠(yuǎn)程銷售合同的信息義務(wù)規(guī)定在同法第312c條第1款，指向《民法典施行法》第246條第1款和第2款。由于歐盟新修訂與頒布的指令大都采用完全和諧化的方式，德國立法者不再能夠以為消費(fèi)者提供更高水平的保護(hù)為由，作出與歐盟法不同的規(guī)定，兩者的信息義務(wù)趨同。

（四）相對籠統(tǒng)的中國、日本法相關(guān)規(guī)定

相對而言，我國和日本有關(guān)消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的范圍規(guī)定既未明確區(qū)分交易方式，也未區(qū)分一般信息與特別信息，顯得有些籠統(tǒng)。

我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是規(guī)定消費(fèi)者知情權(quán)與經(jīng)營者告知義務(wù)的最主要法律。該法第8條規(guī)定，消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利，消費(fèi)者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗(yàn)合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等有關(guān)情況。與此基本對應(yīng)，同法第20條、第21條、第27條規(guī)定了經(jīng)營者的告知義務(wù)，其應(yīng)向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限、價(jià)格等真實(shí)信息，不得作引人誤解的虛假宣傳，不完整的真實(shí)宣傳也可能是引人誤解的。據(jù)報(bào)道，魯花、金龍魚、福臨門等品牌花生油在產(chǎn)品上打上非轉(zhuǎn)基因標(biāo)識(shí)。專家指出，目前就沒有轉(zhuǎn)基因的花生，企業(yè)這一行為涉嫌侵犯消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)，攫取不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，應(yīng)及時(shí)向消費(fèi)者發(fā)布道歉聲明。劉俊海表示，商家產(chǎn)品信息披露必須嚴(yán)格恪守真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性、公平性。參見中新網(wǎng)財(cái)經(jīng)：

http：//finance.chinanews.com/jk/2014/04-24/6098714.shtml，最后訪問時(shí)間：2014年4月24日。 應(yīng)標(biāo)明經(jīng)營者真實(shí)名稱和標(biāo)記，遠(yuǎn)程銷售的經(jīng)營者還應(yīng)提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等信息。篇首案例中的商品價(jià)格或服務(wù)費(fèi)用這類基本信息，應(yīng)屬經(jīng)營者主動(dòng)提供的內(nèi)容。司法實(shí)踐中，經(jīng)營者在特定情形下還負(fù)有告知特定信息的義務(wù)。被告鑫東海置業(yè)公司出售某小區(qū)9號(hào)樓一層房屋時(shí)，未告知三原告該樓負(fù)一層安裝有高壓配電設(shè)備及應(yīng)急發(fā)電設(shè)備。原告主張消費(fèi)者知情權(quán)受侵犯，且安裝不符合《住宅設(shè)計(jì)規(guī)范》。被告辯稱設(shè)備安裝在先，原告買房在后，買房人應(yīng)對周圍環(huán)境進(jìn)行考察。法院認(rèn)定被告應(yīng)對9號(hào)樓業(yè)主特別是一層的購房人釋明特定環(huán)境信息，以保障消費(fèi)者知情權(quán)，并判決被告將前述設(shè)備遷移至不影響小區(qū)居民安全生活的地方。參見（2011）南民一終字第432號(hào)《民事判決書》。

根據(jù)日本《消費(fèi)者合同法》第4條，經(jīng)營者對于重要事項(xiàng)，不得告知與事實(shí)不相符的內(nèi)容，或僅告知有利于消費(fèi)者的內(nèi)容而不告知不利于消費(fèi)者的事項(xiàng)。至于何為“重要事項(xiàng)”，該條第4款作了解釋，指以下列舉的與消費(fèi)者合同相關(guān)的，通常會(huì)影響消費(fèi)者決定締結(jié)消費(fèi)者合同與否的事項(xiàng)：1.產(chǎn)品、權(quán)利、服務(wù)以及其他的消費(fèi)者合同標(biāo)的的質(zhì)量、用途以及其他內(nèi)容；2. 產(chǎn)品、權(quán)利、服務(wù)以及其他的消費(fèi)者合同標(biāo)的的價(jià)款及其他交易條件。崔吉子：《東亞消費(fèi)者合同法比較研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第213頁。日本法對消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的范圍作了定性描述，而列舉比我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》還要簡略。

四、違反消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的責(zé)任

經(jīng)營者違反消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的，無論是否締約，經(jīng)營者都應(yīng)承擔(dān)民事、行政乃至刑事責(zé)任。民事責(zé)任形態(tài)涉及締約過失損害賠償、意思表示撤銷、合同撤回期限延長、消費(fèi)欺詐懲罰性賠償?shù)?。盡管普通民事合同當(dāng)事人也能主張締約過失及合同撤銷權(quán)，但并非基于對方違反法定、明確、嚴(yán)格的合同前信息義務(wù)。因?yàn)榇隧?xiàng)義務(wù)對消費(fèi)者知情權(quán)的特別保護(hù)，理論上消費(fèi)者更易于主張締約過失及合同撤銷權(quán)。合同撤回權(quán)專屬特定交易類型的消費(fèi)者合同而不適用于普通民事合同。如果撤回權(quán)信息未在締約前適當(dāng)告知，撤回期間起算推遲且期限延長。消費(fèi)欺詐與民事欺詐的構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)皆有不同。正因?yàn)樵谪?zé)任形態(tài)上存在如此眾多的特殊性，探討消費(fèi)者合同前信息義務(wù)才顯得必要。以下主要論述經(jīng)營者承擔(dān)的民事責(zé)任。

（一）經(jīng)營者賠償消費(fèi)者締約損失

經(jīng)營者違反合同前信息義務(wù)致消費(fèi)者合同未能訂立的，應(yīng)賠償消費(fèi)者的締約損失。根據(jù)我國《合同法》第42條規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，或有其他違背誠實(shí)信用原則的行為，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。該條適用于消費(fèi)者合同。對于其中的“重要事實(shí)”，可結(jié)合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中經(jīng)營者告知義務(wù)的范圍予以認(rèn)定。經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)告知的法定信息被隱藏、遺漏、掩蓋或虛假告知，給消費(fèi)者造成締約損失且合同尚未訂立的，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)締約過失損害賠償責(zé)任。是否要求經(jīng)營者存在故意呢？鑒于要考察通常以組織形式存在的經(jīng)營者的主觀狀態(tài)有困難，無論讓主管部門查證還是讓消費(fèi)者舉證，都會(huì)給經(jīng)營者逃脫責(zé)任的機(jī)會(huì)，從而不利于保護(hù)消費(fèi)者的信賴?yán)?，故?jīng)營者故意或過失在所不問，只要其違反了法定信息義務(wù)，都要賠償消費(fèi)者由此遭受的締約損失。在篇首案例中，運(yùn)營商未告知交易附加的套餐條件，誘使消費(fèi)者前往締約而締約失敗，應(yīng)對消費(fèi)者發(fā)生的交通費(fèi)、誤工費(fèi)等直接損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）消費(fèi)者意思表示可被撤銷或變更

經(jīng)營者違反合同前信息義務(wù)致消費(fèi)者認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并發(fā)出錯(cuò)誤的意思表示，消費(fèi)者可請求撤銷該意思表示并主張損害賠償。根據(jù)傳統(tǒng)的意思表示理論，表意人的表示如果受到某種錯(cuò)誤的影響，法律就允許表意人在某些條件下撤銷其表示。如果表意人是在由行為相對人或在行為相對人知情的情況下由第三人所為的惡意詐欺或非法脅迫的影響下發(fā)出其表示的，法律也允許表意人撤銷其表示。因?yàn)樵谶@些情形下，表意人決定其意思的自由已不復(fù)存在，而自由地決定意思是私法自治的原則條件。[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第541—542頁。

我國《民法通則》規(guī)定了可請求撤銷或變更的民事行為；《合同法》規(guī)定了可撤銷、可變更的合同及相應(yīng)法律后果，撤銷、變更情形包括重大誤解、欺詐、脅迫等，撤銷期限為當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對此未作規(guī)定，但消費(fèi)者撤銷或變更合同完全能適用前兩部法律相關(guān)規(guī)定。日本法將經(jīng)營者的信息義務(wù)置于消費(fèi)者意思表示的撤銷一節(jié)之下，通過對法律后果的規(guī)定來保護(hù)消費(fèi)者的知情權(quán)。日本《消費(fèi)者合同法》第4條第1款規(guī)定，消費(fèi)者因經(jīng)營者勸誘而締結(jié)消費(fèi)者合同的，因以下列舉的各項(xiàng)行為致其產(chǎn)生誤認(rèn)，并據(jù)此作出關(guān)于消費(fèi)者合同的要約或者承諾的意思表示的，得撤銷該意思表示：1.對于重要事項(xiàng)，告知與事實(shí)不相符的內(nèi)容，致使消費(fèi)者誤認(rèn)該告知事項(xiàng)為事實(shí)的；2.就產(chǎn)品、權(quán)利、服務(wù)以及其他該消費(fèi)者合同的目的事項(xiàng)，對其將來的價(jià)格、將來消費(fèi)者應(yīng)受領(lǐng)的價(jià)格等，及其他將來有變動(dòng)可能性的事實(shí)，作結(jié)論性判斷的，致使消費(fèi)者誤認(rèn)該結(jié)論性判斷為事實(shí)的。該條第2款規(guī)定，經(jīng)營者勸誘消費(fèi)者締結(jié)消費(fèi)者合同的，就某些重要事項(xiàng)或與該重要事項(xiàng)相關(guān)的事項(xiàng)，僅將其中利于消費(fèi)者的內(nèi)容進(jìn)行告知，且故意不將該重要事項(xiàng)中不利于消費(fèi)者的事項(xiàng)（僅限于消費(fèi)者依據(jù)該告知通常應(yīng)認(rèn)為該事實(shí)不存在的情形）進(jìn)行告知，消費(fèi)者因此誤認(rèn)該事實(shí)不存在，并據(jù)此作出該消費(fèi)者合同的要約或承諾的意思表示的，消費(fèi)者可以撤銷該意思表示。參見前引B15，第212—213頁。日文中對“事項(xiàng)”與“事實(shí)”作了區(qū)分使用，此處尊重譯文，未作調(diào)整。日本法未以經(jīng)營者向消費(fèi)者提供虛假信息或未向其提供重要信息為由，直接認(rèn)定經(jīng)營者行為違法，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，倘若如此，不同案情可能出現(xiàn)不同結(jié)果，降低當(dāng)事各方的可預(yù)見性，影響法律規(guī)范的穩(wěn)定性，故只應(yīng)賦予受不當(dāng)勸誘的消費(fèi)者撤銷意思表示的權(quán)利。 概言之，日本法上經(jīng)營者重要事項(xiàng)的不實(shí)告知、將來可能變動(dòng)事項(xiàng)的結(jié)論性判斷、不利于消費(fèi)者重要事項(xiàng)的不告知，這些勸誘或隱藏的行為足以導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)的，賦權(quán)消費(fèi)者撤銷意思表示。消費(fèi)者基于其誤認(rèn)與經(jīng)營者簽訂了合同，有權(quán)自知道誤認(rèn)之日起6個(gè)月內(nèi)行使撤銷權(quán)。自消費(fèi)者合同締結(jié)之日起經(jīng)過5年的，該撤銷權(quán)消滅。為兼顧經(jīng)營者的交易確定性，消費(fèi)者行使撤銷權(quán)的最長期間遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于日本《民法》第126條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)知道之日起5年、不超過行為發(fā)生之日起20年的撤銷期間。 如果合同前信息義務(wù)的履行不符合法律上的形式要求，只要不缺乏關(guān)于合同重要構(gòu)成要件的信息，一般不會(huì)對合同有效性產(chǎn)生影響，但可能導(dǎo)致消費(fèi)者撤銷其錯(cuò)誤的意思表示。比如在電子商務(wù)合同中，經(jīng)營者應(yīng)為消費(fèi)者提供使其認(rèn)識(shí)到輸入錯(cuò)誤以及對其錯(cuò)誤進(jìn)行修改的可能性的相關(guān)信息，如果經(jīng)營者在此告知的信息有瑕疵，就可能導(dǎo)致消費(fèi)者發(fā)出一個(gè)他其實(shí)并不想發(fā)出的意思表示，此時(shí)根據(jù)《德國民法典》第119條，消費(fèi)者可以撤銷此項(xiàng)表示。《法國民法典》第1117條作了類似規(guī)定，因錯(cuò)誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當(dāng)然無效，而是產(chǎn)生請求宣告其無效或應(yīng)予撤銷之訴權(quán)?！斗▏穹ǖ洹罚_結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第299頁。

經(jīng)營者違反合同前信息義務(wù)導(dǎo)致消費(fèi)者遭受實(shí)際損害的，消費(fèi)者享有損害賠償請求權(quán)。我國《合同法》第58條規(guī)定，合同被撤銷后產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)返還、折價(jià)補(bǔ)償、損害賠償?shù)群蠊＿@一損害可能是合同簽訂上的不利益，比如在經(jīng)營者未適當(dāng)告知信息的情形中，如果信息正確并且完整，消費(fèi)者可能重新考慮合同簽訂，轉(zhuǎn)而訂立合同條件對其更為有利的合同；也可能是合同履行上的不利益，比如在一攬子旅游合同中，旅游組織者未告知或錯(cuò)誤告知關(guān)于護(hù)照和簽證的必要性的信息，導(dǎo)致旅游參加者無法旅行。德國為轉(zhuǎn)化歐盟《停止不法行為之訴指令》，于2002年8月27日頒布了《停止不法行為之訴法》。如果經(jīng)營者在履行信息義務(wù)時(shí)，比如在廣告等情形中，違反法律關(guān)于向消費(fèi)者告知信息的義務(wù)規(guī)定，可據(jù)該法，以集團(tuán)訴訟方式對經(jīng)營者提起停止不法行為之訴。該法第3條專門就有權(quán)提起集團(tuán)訴訟的團(tuán)體和機(jī)構(gòu)作了規(guī)定。

（三）撤回期間起算推遲且期限延長

何種類型的消費(fèi)者合同在何情形下可通過何種方式被撤回，以及被撤回的法律效果，都是專業(yè)問題，不宜推定普通消費(fèi)者知悉。在建立合同撤回權(quán)制度的國家和地區(qū)，法律都規(guī)定經(jīng)營者在締約前應(yīng)向消費(fèi)者告知撤回權(quán)相關(guān)信息。經(jīng)營者未適當(dāng)履行此項(xiàng)義務(wù)的，撤回期間起算推遲且期限延長。

撤回期間通常以經(jīng)營者告知消費(fèi)者撤回權(quán)之日為起算日，如美國《誠實(shí)借貸法》第125條、英國《消費(fèi)信貸法》第68條、《德國民法典》第355條第2款、歐盟第2008/48/EC號(hào)指令第14條等規(guī)定。為避免經(jīng)營者提前提供撤回權(quán)信息而延遲發(fā)貨導(dǎo)致消費(fèi)者難以實(shí)際行使撤回權(quán)，撤回期間起算的另一模式是將消費(fèi)者收到商品或簽訂服務(wù)協(xié)議之日作為起算日，特別是在遠(yuǎn)程交易中，如法國《消費(fèi)法典》第L121—20條、歐盟第2008/122/EC號(hào)指令第6條等規(guī)定。無論撤回期間的起算采用何種模式，如果經(jīng)營者怠于履行撤回權(quán)告知義務(wù)，法律都會(huì)強(qiáng)制規(guī)定一個(gè)較長的撤回期間，在此期間經(jīng)營者的告知行為發(fā)生重新起算原撤回期間的效力。根據(jù)法國《消費(fèi)法典》第L121—20條，如果第L121—19條要求的信息（包括撤回權(quán)行使條件、效果等）未被經(jīng)營者依法提供，消費(fèi)者對遠(yuǎn)程交易合同行使撤回權(quán)的期間為3個(gè)月；此間經(jīng)營者提供相關(guān)信息的，應(yīng)重新計(jì)算7日的撤回期間。歐盟第2011/83/EU號(hào)指令第10條規(guī)定，在存在撤回權(quán)的情形中，如果經(jīng)營者未提供撤回條件、時(shí)限、程序等相關(guān)信息，撤回期間應(yīng)在初始撤回期間結(jié)束后12個(gè)月到期；此間經(jīng)營者提供相關(guān)信息的，撤回期間應(yīng)在消費(fèi)者收到此類信息之日后14日到期。根據(jù)英國《消費(fèi)者保護(hù)（遠(yuǎn)程銷售）條例》第11條、第12條，在遠(yuǎn)程交易中，經(jīng)營者未按第8條向消費(fèi)者以書面或消費(fèi)者易于獲取的其他持久介質(zhì)及時(shí)提供法定信息，而在消費(fèi)者收到銷售商品或簽訂服務(wù)協(xié)議之日起3個(gè)月內(nèi)提供的，撤回期間在消費(fèi)者收到此類信息之日起7個(gè)工作日到期；如果經(jīng)營者未在前述3個(gè)月內(nèi)提供，撤回期間在消費(fèi)者收到銷售商品或簽訂服務(wù)協(xié)議之日起3個(gè)月零7個(gè)工作日到期。參見Legislation.gov.uk：http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2000/2334/pdfs/uksi_20002334_en.pdf。此處的法定信息包括條款第7（1）（a）中第（i）至第（vi）項(xiàng)的信息，其中第（vi）項(xiàng)為存在撤回權(quán)的信息。 《德國民法典》中經(jīng)營者違反信息義務(wù)導(dǎo)致撤回期間起算推遲和期限延長的規(guī)定與歐盟相關(guān)指令完全一致。

歐盟第2011/83/EU號(hào)指令除了規(guī)定經(jīng)營者未向消費(fèi)者適當(dāng)提供撤回權(quán)信息將導(dǎo)致撤回期間起算推遲和期限延長之外，未統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者違反一般信息義務(wù)的法律后果，而是通過第24條交由成員國自行規(guī)定制裁規(guī)則。該條提出的要求是，依指令制訂的國內(nèi)法被違反的，成員國采取的制裁措施必須有效、適當(dāng)、有威懾力，以確保該國內(nèi)法被執(zhí)行。

（四）經(jīng)營者承擔(dān)消費(fèi)欺詐責(zé)任

經(jīng)營者嚴(yán)重違反合同前信息義務(wù)，提供虛假內(nèi)容或隱藏實(shí)質(zhì)信息，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，構(gòu)成消費(fèi)欺詐的，不僅要承擔(dān)民法上的欺詐責(zé)任，還可能承擔(dān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法上的懲罰性賠償責(zé)任，以及接受行政處罰和刑事制裁。

根據(jù)學(xué)界通說，民事欺詐構(gòu)成要件包括：1.主體上存在欺詐人與被欺詐的相對人或第三人；2.欺詐人實(shí)施欺詐行為，告知虛假事實(shí)或隱瞞真實(shí)情況；3.欺詐行為與被欺詐人陷于錯(cuò)誤并作出錯(cuò)誤意思表示存在因果關(guān)系；4.欺詐人有欺詐故意，包括使相對人陷于錯(cuò)誤的故意、使陷于錯(cuò)誤人基于錯(cuò)誤作出意思表示的故意。張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第287頁。鑒于消費(fèi)交易信息嚴(yán)重失衡，為充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，筆者主張簡化消費(fèi)欺詐的構(gòu)成要件，不將其作為民事欺詐的下位概念：1.主體上存在實(shí)施欺詐行為的經(jīng)營者一方即可，不以特定相對人為條件。即便欺詐廣告面向的潛在消費(fèi)者未與經(jīng)營者發(fā)生交易，也不影響主管部門依法認(rèn)定消費(fèi)欺詐并作出行政處罰。2.除實(shí)施捏造事實(shí)、隱匿真相的積極行為外，在（2013）徐民終字第0803號(hào)《民事判決書》中，被告公司出售的鐵觀音茶葉外包裝盒上粘貼有“巨佳”標(biāo)識(shí)，而杭州巨佳茶葉公司經(jīng)核實(shí)并未生產(chǎn)該種茶葉，且其中的衛(wèi)生許可證編號(hào)“蕭山食品產(chǎn)字（2003）0094號(hào)”不存在。被告行為屬于典型的假冒和捏造。法院認(rèn)定欺詐成立，支持了懲罰性賠償。 經(jīng)營者消極不作為可能構(gòu)成欺詐。我國將經(jīng)營者涉及真實(shí)名稱和標(biāo)記、處理品性質(zhì)和價(jià)格、饋贈(zèng)物品名和數(shù)量的沉默認(rèn)定為欺詐。參見《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第6條、《禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定》第6條。 法國《消費(fèi)法典》第L121—1條第2款規(guī)定，“考慮所用溝通方式的特定范圍及商業(yè)行為所處環(huán)境，如果商業(yè)行為遺漏、掩蓋，或以難以理解、模糊、不合時(shí)宜的方式提供實(shí)質(zhì)信息，或未指出真實(shí)的商業(yè)意圖且從背景中無從得出結(jié)論，同樣構(gòu)成商業(yè)欺詐?！狈ㄎ臑椤皃ratique commerciale trompeuse”，直譯“欺詐的商業(yè)實(shí)踐”，本文譯“商業(yè)欺詐”，與消費(fèi)欺詐無異。 所謂“實(shí)質(zhì)信息”，該條款列舉如下：商品或服務(wù)的主要特征，經(jīng)營者的地址與身份，含稅價(jià)格、消費(fèi)者承擔(dān)的交貨費(fèi)用、不能事先確定價(jià)格和費(fèi)用時(shí)的計(jì)算方式，有別于相關(guān)經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域常規(guī)方式的付款、交貨、履行條件及消費(fèi)者投訴處理方式，法律規(guī)定的撤回權(quán)存在情形。參見Legifrance.gouv.fr：http：//www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do？cidTexte=LEGITEXT000006069565&dateTexte=20140327，最后訪問時(shí)間：2014年3月27日。該條由2014年3月17日第2014—344號(hào)法律修訂，其中“實(shí)質(zhì)信息”法文為information substantielle。 法國不作為的商業(yè)欺詐僅適用于消費(fèi)者合同而不適用商事合同。日本法將經(jīng)營者不告知不利于消費(fèi)者的重要事項(xiàng)認(rèn)定為不當(dāng)勸誘，與法國法將經(jīng)營者疏于提供實(shí)質(zhì)信息認(rèn)定為不作為的商業(yè)欺詐，有異曲同工之處。3.經(jīng)營者欺詐行為與消費(fèi)者陷于錯(cuò)誤并作出錯(cuò)誤意思表示的因果關(guān)系在所不問。在“知假買假”案中，根據(jù)意思表示的傳統(tǒng)理論，既然“知假”者已然知悉內(nèi)情而未陷于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，“買假”就是虛偽而非真實(shí)的意思表示，真實(shí)目的在于獲得懲罰性賠償，主張受到欺詐不應(yīng)成立。不過，在“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”中，食品銷售者明知食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)仍然銷售，消費(fèi)者有權(quán)要求銷售者支付價(jià)款十倍的賠償金，而不論消費(fèi)者是否明知及持何主觀動(dòng)機(jī)。參見最高人民法院公布的指導(dǎo)案例第23號(hào)，其明顯導(dǎo)向是，消費(fèi)者為生活消費(fèi)“知假買假”的，仍有權(quán)要求經(jīng)營者承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。 我國法律確無條文要求經(jīng)營者欺詐行為與消費(fèi)者認(rèn)識(shí)及表意錯(cuò)誤存在因果關(guān)系。4.經(jīng)營者是否存在欺詐故意在所不問，過失亦難辭其咎，因?yàn)榕袛嘟?jīng)營者主觀狀態(tài)既困難又無必要。法國《消費(fèi)法典》中的商業(yè)欺詐通篇未限定經(jīng)營者的主觀狀態(tài)。我國《民法通則》的司法解釋中規(guī)定欺詐行為必須是“故意”為之，而有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的法律規(guī)范在認(rèn)定欺詐行為時(shí)均未規(guī)定“故意”。有人堅(jiān)持消費(fèi)欺詐以故意為要件，認(rèn)為加重的損害賠償責(zé)任是考慮對故意這種比較嚴(yán)重的過錯(cuò)的懲罰，《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》（2015年3月15日廢止）第2條“欺騙、誤導(dǎo)”之類的措辭本身已蘊(yùn)涵“故意”，且同法第4條將沒有故意的舉證責(zé)任倒置給經(jīng)營者，故意推定的前提就是承認(rèn)故意是消費(fèi)欺詐的法定要件。工商行政管理法律理解與適用叢書編寫組：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律理解與適用》，中國工商出版社2009年版，第201頁。筆者對此不贊同，經(jīng)營者重大過失甚至一般過失導(dǎo)致消費(fèi)者被欺詐也完全值得加重賠償，除非其能證明無過錯(cuò)，而這在消費(fèi)欺詐情形中十分罕見；前述觀點(diǎn)對規(guī)章的解讀既不全面又有些牽強(qiáng)。譬如因過失未審查到廣告含有虛假內(nèi)容，普通消費(fèi)者已被誤導(dǎo)，難道不認(rèn)定為廣告欺詐而讓相對人自行承擔(dān)信賴?yán)鎿p失？過失亦可構(gòu)成欺詐必然加重經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，合理與否卻要考察一國消費(fèi)者保護(hù)狀況及政策取向。在（2009）鄭民二終字第1826號(hào)《民事判決書》中，法院認(rèn)定商家宣傳語采用“極品”這樣的絕對化用語違反了《廣告法》，系虛假宣傳，誤導(dǎo)了消費(fèi)者的購買行為，屬于欺詐，未討論商家是否存在欺詐的故意。

消費(fèi)欺詐一旦成立，經(jīng)營者通常會(huì)被苛以重責(zé)，遠(yuǎn)不止于民事欺詐上的實(shí)際損害賠償。民事欺詐的賠償限于補(bǔ)救損失，以《德國民法典》第249條為典型，它規(guī)定“負(fù)有損害賠償義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)回復(fù)在使自己負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)的事由不發(fā)生時(shí)原應(yīng)存在的狀態(tài)”。懲罰性賠償制度由英美法系漸入大陸法系，特別是進(jìn)入到消費(fèi)者保護(hù)法領(lǐng)域。它已成為美國法中一項(xiàng)非常牢固的制度，適用于產(chǎn)品責(zé)任及合同等領(lǐng)域，體現(xiàn)在聯(lián)邦消費(fèi)者信用保護(hù)法、職業(yè)安全與健康法等保護(hù)消費(fèi)者的立法中。參見王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期，第4—5頁。 法國《消費(fèi)法典》第L213—1條規(guī)定，“對于欺詐或企圖欺詐締約人的行為，無論主體是否為合同當(dāng)事人，無論采用何種手段或方法，即使是通過第三方中間人，均面臨最高兩年的監(jiān)禁與最多37500歐元的罰款，或擇一處罰”，同法第L213—2條規(guī)定了在前條基礎(chǔ)上雙倍處罰的兩種加重情節(jié)。法國對商業(yè)欺詐的附加處罰包括三種：公告判決、發(fā)布更正通告、停止違法行為。商業(yè)欺詐行為還可能構(gòu)成詐騙罪而適用《刑法典》第313—1條、第313—2條。參見蘇號(hào)朋、凌學(xué)東：《法國消費(fèi)欺詐行為的法律規(guī)制及借鑒》，載《法學(xué)雜志》2013年第4期，第65—66頁。 我國《民法通則》第58條、《反不正當(dāng)競爭法》第5條和第9條、《廣告法》第3至5條、《價(jià)格法》第14條、《合同法》第113條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第59條、《藥品管理法》第61條等都禁止假冒行為、虛假宣傳和誤導(dǎo)消費(fèi)者，但苛以經(jīng)營者懲罰性賠償責(zé)任的主要是《食品安全法》第96條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條。根據(jù)《禁止價(jià)格欺詐行為的規(guī)定》第6條第（8）項(xiàng)，篇首的運(yùn)營商銷售商品和提供服務(wù)帶有價(jià)格附加條件時(shí)，不標(biāo)示或含糊標(biāo)示附加條件的，涉嫌價(jià)格欺詐。如果消費(fèi)者與運(yùn)營商簽訂手機(jī)買賣合同后才被告知有套餐，消費(fèi)者除了有權(quán)撤銷該合同，還可主張懲罰性賠償。此外，我國《廣告法》第37條、《價(jià)格違法行為行政處罰規(guī)定》第7條分別規(guī)定了對廣告欺詐、價(jià)格欺詐的行政處罰，《刑法》第222條規(guī)定了“虛假廣告罪”。我國臺(tái)灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”第51條區(qū)分經(jīng)營者故意或過失，規(guī)定其賠償三倍或一倍以下的損害額。

五、我國消費(fèi)者合同前信息義務(wù)的規(guī)范缺陷及建議

盡管消費(fèi)者在現(xiàn)代消費(fèi)市場中處于結(jié)構(gòu)性弱勢地位已獲公認(rèn)，并且已成為消費(fèi)者保護(hù)制度之正當(dāng)性的來源，但在設(shè)計(jì)各項(xiàng)具體制度包括消費(fèi)者合同前信息義務(wù)時(shí)，我國立法者的認(rèn)知卻太過原則化，相關(guān)法律規(guī)范存在以下缺陷：

一是權(quán)利義務(wù)的視角錯(cuò)位有礙保護(hù)消費(fèi)者真實(shí)意思。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)多從經(jīng)營者告知義務(wù)的視角作規(guī)定，我國更多從消費(fèi)者知情權(quán)的視角作規(guī)定。這或許緣于立法定位的差異，我國消費(fèi)者法自始被定位為權(quán)利法，而日本定位為消費(fèi)者合同法，法國采用了消費(fèi)法典，法典化使得迷失在條文叢林中的消費(fèi)者容易認(rèn)知其權(quán)利，其他國家如巴西或意大利都采用了類似方式。 德國將其置于更宏大的民法典及其施行法中。權(quán)利可行使也可放棄，義務(wù)則必須履行，否則會(huì)產(chǎn)生責(zé)任。消費(fèi)者作為知情權(quán)主體如果未行使信息權(quán)利，導(dǎo)致認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而對合同訂立作出不真實(shí)的意思表示，那他能否擺脫合同約束？我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對此未作規(guī)定。即便消費(fèi)者依該法第20條第2款行使信息權(quán)利，經(jīng)營者仍然違背告知義務(wù)不予告知甚至不實(shí)告知，應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任，該法亦無相應(yīng)規(guī)定，致使知情權(quán)的民事保護(hù)被極大弱化。最詭異的是該法第13條第2款，在消費(fèi)者的權(quán)利一章中竟然規(guī)定其義務(wù)：“消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)努力掌握所需商品或者服務(wù)的知識(shí)和使用技能，正確使用商品，提高自我保護(hù)意識(shí)?！边@是買者自慎的觀念體現(xiàn)，徒然增加消費(fèi)者的心理負(fù)擔(dān)，使其無法正確界定自己的權(quán)利與義務(wù)，有損法律的安全性和可預(yù)見性。

二是規(guī)范的邏輯體系有些混亂。我國侵犯消費(fèi)者知情權(quán)的行為集中規(guī)定于虛假商業(yè)廣告中，但事實(shí)上虛假信息的發(fā)布渠道遠(yuǎn)不限于商業(yè)廣告，還包括產(chǎn)品包裝、食品與藥品說明書、標(biāo)價(jià)簽或價(jià)目表、店堂告示、實(shí)物樣品、現(xiàn)場演示、雇傭他人進(jìn)行的口頭銷售誘導(dǎo)等等?！肚趾οM(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第5條、第6條、第13條列舉的消費(fèi)欺詐行為表現(xiàn)雜糅了欺詐內(nèi)容與欺詐方式，與知情權(quán)內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系不清晰，且與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體存在交叉，邏輯上有些混亂。該辦法屬于層級(jí)較低的部門行政規(guī)章，從行政處罰的視角界定消費(fèi)欺詐，對其民事責(zé)任未置一詞。國家工商行政管理局1997年《關(guān)于工商行政管理部門對消費(fèi)者申訴能否作出賠償決定問題的答復(fù)》中指出，行政機(jī)關(guān)的處罰并不意味著民事責(zé)任的構(gòu)成。但如果產(chǎn)生了消費(fèi)交易，行政處罰認(rèn)定的欺詐竟未構(gòu)成消費(fèi)欺詐，一定會(huì)讓普通消費(fèi)者費(fèi)解且學(xué)理解釋也十分勉強(qiáng)。

三是在時(shí)間節(jié)點(diǎn)上模糊了合同前信息與合同中信息的區(qū)別。合同前信息影響合同的訂立，而合同中信息影響合同的履行，兩者功能迵然不同。發(fā)達(dá)國家和地區(qū)都規(guī)定經(jīng)營者的信息義務(wù)必須在消費(fèi)者合同締結(jié)前履行，除非法律明確規(guī)定了合同中信息義務(wù)，兩項(xiàng)義務(wù)并不沖突。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條規(guī)定的消費(fèi)者知情權(quán)對時(shí)間節(jié)點(diǎn)未作明確。從文義解釋看，可能令人誤以為消費(fèi)者只有在購買商品或接受服務(wù)后才享有知情權(quán)，這顯然背離了規(guī)則設(shè)計(jì)的目的。

四是經(jīng)營者告知義務(wù)的內(nèi)容未區(qū)分具體情形和目的。歐盟第2011/83/EU號(hào)指令固然規(guī)定了消費(fèi)者合同締結(jié)前的一般信息義務(wù)，但還對遠(yuǎn)程交易及非營業(yè)地合同的信息義務(wù)作了區(qū)別規(guī)定。德國法亦作了區(qū)別規(guī)定。法國《消費(fèi)法典》更是將一般信息義務(wù)單列一節(jié)，與特別信息義務(wù)分別規(guī)定，且不同領(lǐng)域的商品和服務(wù)可能適用不同法律關(guān)于信息義務(wù)的規(guī)定。法律強(qiáng)行介入消費(fèi)者合同締結(jié)前的信息自由是為補(bǔ)救信息的不透明、不對稱，而在不同交易方式、交易領(lǐng)域、交易對象中，這種不透明、不對稱的程度是有差異的。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》忽視了具體情形對信息義務(wù)的具體需求，對經(jīng)營者告知義務(wù)作了一般性規(guī)定，僅僅對遠(yuǎn)程交易以及在廣告領(lǐng)域的信息義務(wù)有單獨(dú)反映。這難以切實(shí)、周全地滿足消費(fèi)者的信息需求，與信息義務(wù)規(guī)則的基點(diǎn)相背離。在最高人民法院第17號(hào)指導(dǎo)案例中，法院認(rèn)定被告經(jīng)銷商對所售車輛已經(jīng)維修的事實(shí)負(fù)有事先告知的義務(wù)，其在售車時(shí)隱瞞了車輛存在的瑕疵，有欺詐行為，應(yīng)退車還款并增加賠償原告的損失。對于新車經(jīng)銷商，車輛在運(yùn)輸途中造成的損傷以及維修記錄等應(yīng)進(jìn)入合同前信息義務(wù)范圍。美國BMW of North America， Inc. v. Gore， 517 U.S.559（1996）案與本案類似。原告花4萬美元買了一輛新寶馬車，使用9個(gè)月后才發(fā)現(xiàn)其中一零部件被重新油漆當(dāng)成了新零件，而被告寶馬公司并未事先告知。該消費(fèi)者訴請賠償4000美元損失，并主張400萬美元的懲罰性賠償，二審法院支持了其中200萬美元。 不過，在一個(gè)制定法國家，這樣的指引能在多大程度上彌補(bǔ)規(guī)范缺失及如何保證審判統(tǒng)一，存在很大疑問。在（2014）三中民終字第10154號(hào)《民事判決書》中，原告從汽車經(jīng)銷處購買新車后發(fā)現(xiàn)車身多處有明顯維修痕跡，主張撤銷合同與購車款三倍賠償。一審法院認(rèn)為車輛在外觀上可能存在部分瑕疵，但這些問題并非車輛關(guān)鍵及核心性能部分的缺陷，且原告不申請對車輛進(jìn)行質(zhì)量鑒定，其主張經(jīng)銷商存在欺詐行為缺乏依據(jù)。二審法院認(rèn)定經(jīng)銷商對涉案車輛售前已經(jīng)維修的情況未履行如實(shí)告知義務(wù)，侵犯了原告的知情權(quán)、選擇權(quán)，使其陷入錯(cuò)誤，構(gòu)成銷售欺詐，支持了原告全部訴求。一審法院混淆了經(jīng)營者告知義務(wù)與品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)保護(hù)的不同客體。需補(bǔ)充的是，一審法院北京市朝陽區(qū)人民法院正是前述第17號(hào)指導(dǎo)案例的一審法院，對高度類似的案件竟作出截然不同的判決。

五是缺失了消費(fèi)者撤回權(quán)信息的告知義務(wù)。在歐盟及其成員國的消費(fèi)者法中，撤回權(quán)是最為重要的一項(xiàng)消費(fèi)者保護(hù)措施，有關(guān)撤回權(quán)的告知相應(yīng)成為經(jīng)營者信息義務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》2013年新增的第25條確定了遠(yuǎn)程商品銷售合同的撤回權(quán)，但該法第28條關(guān)于遠(yuǎn)程銷售的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供的信息中，竟無只言片語提及撤回權(quán)，似乎大膽地假定遠(yuǎn)程購物的消費(fèi)者都已知悉他們擁有此項(xiàng)權(quán)利，或者交由遠(yuǎn)程銷售的經(jīng)營者任性告知。由于經(jīng)營者對撤回權(quán)不負(fù)有法定告知義務(wù)，該法不可能為此設(shè)計(jì)撤回期間起算推遲及期限延長的規(guī)則?！毒W(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》就撤回權(quán)信息的告知未作任何發(fā)展。

六是未明確經(jīng)營者告知義務(wù)與消費(fèi)欺詐認(rèn)定的內(nèi)在關(guān)系，尤其沒有像法國或日本那樣明確規(guī)定不作為的消費(fèi)欺詐構(gòu)成。我國僅在規(guī)章層面規(guī)定未主動(dòng)披露真實(shí)名稱和標(biāo)記、處理品性質(zhì)和價(jià)格、饋贈(zèng)物品名和數(shù)量的行為屬于欺詐，這一不作為消費(fèi)欺詐的認(rèn)定范圍太過狹窄?！逗贤`法行為監(jiān)督處理辦法》第6條規(guī)定，隱瞞重要事實(shí)，誘騙對方當(dāng)事人做出錯(cuò)誤的意思表示訂立合同，構(gòu)成合同欺詐。不過，何為重要事實(shí)，語焉不詳，且該辦法不是針對消費(fèi)者合同。 即便是作為的消費(fèi)欺詐，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也未將其與經(jīng)營者告知義務(wù)進(jìn)行適當(dāng)對應(yīng)。該法第20條規(guī)定經(jīng)營者不得作虛假或者引人誤解的宣傳，第45條規(guī)定消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告或其他虛假宣傳方式提供商品或服務(wù)而遭受損害的，可向經(jīng)營者要求賠償。前述情形是否被認(rèn)定為消費(fèi)欺詐，從而適用同法第55條規(guī)定的懲罰性賠償？理論和實(shí)務(wù)都有爭議。學(xué)界關(guān)于消費(fèi)欺詐的構(gòu)成有“四要件說”、“三要件說”、“二要件說”，我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者黃茂榮對“虛偽不實(shí)”和“引人錯(cuò)誤”作了區(qū)分，我國法院對虛假宣傳能否直接認(rèn)定為消費(fèi)欺詐，態(tài)度并不統(tǒng)一。參見馬一德：《虛假宣傳構(gòu)成欺詐之認(rèn)定》，載《法律科學(xué)》2014年第6期，第142—144頁。

針對上述規(guī)范缺陷，筆者提出以下建議：

一是在宣示消費(fèi)者知情權(quán)的同時(shí)明確經(jīng)營者的告知義務(wù)，注重從經(jīng)營者義務(wù)和責(zé)任視角而非單純從消費(fèi)者知情權(quán)視角來修復(fù)消費(fèi)社會(huì)的信息不透明、不對稱，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者在合同訂立中的自我決定自由和真正實(shí)現(xiàn)私法自治。

二是在規(guī)范邏輯上進(jìn)行梳理：區(qū)分告知內(nèi)容與告知方式；對應(yīng)告知義務(wù)與知情權(quán)的范圍，確保不發(fā)生錯(cuò)位；厘清消費(fèi)者知情權(quán)保護(hù)與產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的邊界；廢除消費(fèi)者主動(dòng)獲取信息的現(xiàn)行條文，輔之以有權(quán)機(jī)構(gòu)如消費(fèi)者保護(hù)行政部門、消費(fèi)者組織甚至經(jīng)營者自治組織等對消費(fèi)者進(jìn)行教育和知識(shí)普及。

三是區(qū)分經(jīng)營者的合同前信息義務(wù)與合同中信息義務(wù)。前者主要服務(wù)于實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者真實(shí)的合同自我決定，后者主要是為在合同履行過程中，方便消費(fèi)者對合同內(nèi)容進(jìn)行整體把握，同時(shí)給消費(fèi)者提供行使各種合同權(quán)利的證據(jù)依據(jù)。歐盟消費(fèi)者法中并未對廣告信息與合同前信息義務(wù)進(jìn)行區(qū)分，而是要求二者都必須真實(shí)并且具有約束力。歐洲法院在其關(guān)于Nissan、Mars及其后一系列與消費(fèi)者相關(guān)的競爭法的裁決中確立了這一原則。 這可為我國立法借鑒。

四是除了規(guī)定經(jīng)營者締約前的一般信息義務(wù)外，還規(guī)定其在不同交易方式、交易領(lǐng)域，以及針對不同交易對象承擔(dān)的具體有別的信息義務(wù)，以彌補(bǔ)結(jié)構(gòu)性的信息差異，滿足消費(fèi)者具體的信息需求。比如在消費(fèi)者信貸合同中，信貸市場上存在的信息不透明、不對稱，包括真實(shí)年利率、利率固定或浮動(dòng)規(guī)則、央行政策調(diào)整中利率的適用等，貸款人應(yīng)向借款人進(jìn)行具體告知。

五是增設(shè)消費(fèi)者撤回權(quán)信息的告知義務(wù)。我國消費(fèi)者撤回權(quán)僅適用于遠(yuǎn)程商品銷售合同，建議為經(jīng)營者增設(shè)告知撤回權(quán)條件、期限、行使效果等內(nèi)容的義務(wù)，明確經(jīng)營者違反該義務(wù)將承擔(dān)撤回期間起算推遲且期限延長的后果。需澄清的是，消費(fèi)者撤回權(quán)頻遭商家抵制參見肖垚羅提：《網(wǎng)購奢侈品想要退貨不容易》，載《華西都市報(bào)》2014年3月24日第A16版；鄒偉：《“7天無理由退貨”頻遭商家抵制》，載《南京日報(bào)》2014年9月16日第A3版。 的原因并不在于信息義務(wù)。

六是在誠信危機(jī)的現(xiàn)狀下重構(gòu)消費(fèi)欺詐法律要件，作出有別于民事欺詐的規(guī)定，并在司法實(shí)踐中貫徹懲罰性賠償制度。經(jīng)營者不實(shí)告知、虛假宣傳和誤導(dǎo)消費(fèi)者固然構(gòu)成消費(fèi)欺詐，而隱瞞實(shí)質(zhì)信息或重要事項(xiàng)的不作為同樣構(gòu)成消費(fèi)欺詐，均適用懲罰性賠償責(zé)任。此類實(shí)質(zhì)信息或重要事項(xiàng)要在法律上作定性和列舉。發(fā)揮我國懲罰性賠償制度的懲戒、遏制功能，倒逼經(jīng)營者誠信履行告知義務(wù)，主動(dòng)增進(jìn)消費(fèi)者福祉，還需司法機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變態(tài)度。法院對于懲罰性賠償?shù)乃饺藞?zhí)行持保守傾向，不鼓勵(lì)人們通過私人訴訟來實(shí)施法律。我國《食品安全法》盡管給出“十倍”的“誘餌”，似乎是鼓勵(lì)私人訴訟，但人們一旦提起訴訟，才發(fā)現(xiàn)這僅僅是“看上去挺美”而已。邢會(huì)強(qiáng)：《美國懲罰性賠償制度對完善我國市場監(jiān)管法的借鑒》，載《法學(xué)》2013年第10期，第46頁。經(jīng)營者未提供非實(shí)質(zhì)信息倘若影響消費(fèi)者訂立合同的真實(shí)意思，雖非消費(fèi)欺詐，也得賦予消費(fèi)者撤銷其意思表示的權(quán)利。經(jīng)營者違反信息義務(wù)侵犯其他法益的，還可能承擔(dān)不公平競爭、安全監(jiān)管、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等商事、行政乃至刑事責(zé)任。

Abstract：The information obligation prior to conclusion of consumer contract refers to the consumers right to know which aims to make up for the opacity and asymmetry of information. The obligations scope has been stipulated in the directive 2011/83/EU. French law has provided with general and special obligations of informing by regulating that any omission of essential information constitutes commercial fraud. This obligation is also regulated in German Civil Code Execution Law. While relevant provisions are vaguely regulated in Japanese and Chinese law. In violation of such obligation， the operator should compensate contracting damages suffered by consumer who may claim for rescinding the false intention and the starting time and duration for withdrawal are affected accordingly. The punitive damages shall be applied in case of deceiving consumers. With regard to pertinent regulations in our country， many defects exist both in system and in content. Thus it is suggested to take the following measures for improvement such as to take the obligation perspective， to comply with the normative logic， to clarify the timing period， to distinguish the category of transaction， to add the obligation of informing the right to withdrawal， and to reconstruct requirements for commercial fraud.

Key words：consumer contract information obligation