耿　亮

（西南政法大學　法學院，重慶　401120）

寬嚴相濟刑事政策視閾下的刑事司法研究

耿亮

（西南政法大學法學院，重慶401120）

寬嚴相濟是我國現(xiàn)階段實行的基本刑事政策，其在指導刑事司法時具有重要的作用，尤其是在保障公民的基本人權(quán)與懲罰犯罪方面作用尤甚。刑事司法實踐在行使定罪權(quán)、量刑權(quán)、行刑權(quán)時要正確充分貫徹寬嚴相濟的刑事政策，以期更好地實現(xiàn)刑法保障人權(quán)與懲罰犯罪的基本功能。

寬嚴相濟；刑事政策；定罪；量刑；行刑

一、寬嚴相濟刑事政策概述

1.寬嚴相濟刑事政策的正式提出

寬嚴相濟刑事政策是在2005年12月5日至6日召開的全國政法工作會議中提出的：“寬嚴相濟是我們在維護社會治安的長期實踐中形成的基本刑事政策，在和諧社會的建設(shè)中，這一政策具有現(xiàn)實意義。我們要立足當前社會治安實際，審時度勢，用好這一刑事政策?！庇纱丝芍瑢拠老酀男淌抡呤窃跇?gòu)建社會主義和諧社會的大背景下提出的，其目的是為了適應(yīng)社會主義和諧社會的需要。因為提出寬嚴相濟的刑事政策可以最大限度地增加和諧因素，最大限度地減少不和諧因素［1］。隨著社會的發(fā)展變化，刑事政策的內(nèi)容與側(cè)重點也不斷更新變化，反映到刑事司法中，也會對法官的定罪量刑決定產(chǎn)生影響。

2.寬嚴相濟刑事政策的基本內(nèi)容

2005年12月召開的全國政法工作會議指出：“寬嚴相濟的刑事政策，一方面，必須堅持‘嚴打’的方針不動搖，對嚴重的犯罪依法嚴厲打擊，什么犯罪突出就重點打擊什么犯罪，在穩(wěn)準狠上和及時性上全面體現(xiàn)這一方針。另一方面，要充分重視依法從寬的一面，對輕微違法犯罪人員，對失足青年，要堅持教育、感化、挽救的方針，有條件的可適當多判一些緩刑，積極穩(wěn)妥地推進社區(qū)矯正工作?！庇纱丝芍?，我國寬嚴相濟刑事政策在刑事犯罪的態(tài)度上是該寬則寬，該嚴則嚴，寬中有嚴，嚴中有寬，處罰輕重適宜，符合我國的罪責刑相適應(yīng)原則。這也是對我國三次大規(guī)模適用“嚴打”的理性反思。由于當時社會治安狀況的惡化，我國分別在1983年至1987年、1996年至1997年、2001年至2002年實行三次大規(guī)?！皣来颉薄ｋm然這些歷史事件已經(jīng)過去了，但留給我們的經(jīng)驗教訓卻始終存在。通過“嚴打”，社會治安狀況雖然在短時間內(nèi)有所好轉(zhuǎn)，然而“嚴打”一旦停下來，嚴重惡劣的刑事案件數(shù)量又呈直線上升。據(jù)統(tǒng)計，“2001年至2002年第三次嚴打之后的2003年至2005年，全國法院一審審結(jié)的刑事案件數(shù)量約2063780件。這三年的平均數(shù)約為687927件，遠遠高于1998年至2002年的平均數(shù)566000件?！保?］154可見，“嚴打”并沒有解決好社會治安問題，相反卻有一定的反作用，沒有體現(xiàn)“嚴打”的一般預防作用。從實然層面分析，“嚴打”刑事政策已經(jīng)取代了懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策［3］。而且，“嚴打”也導致了司法資源的嚴重浪費。各種刑事案件，無關(guān)大小、嚴重與否都得到了嚴重的處理，再加上辦案期限的縮短，一定程度上釀成了一些冤假錯案。“‘嚴打’在某種程度上有損法治的進步，難以形成良性的內(nèi)在生成機制?！保?］154

二、寬嚴相濟刑事政策之下的司法定罪

1.寬嚴相濟刑事政策與罪刑法定原則

寬嚴相濟刑事政策是一種區(qū)別于法律的政策，是黨和國家為了更好地治理國家而提出的一種政治決斷與決策，是一種治國的智慧?！靶谭ㄅc刑事政策的關(guān)系就是法律與政治關(guān)系的一個面相，它深刻地折射出一個國家的法治水平與政治生態(tài)?！保?］而罪刑法定原則，在我國刑法中就是指法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則要求一切都應(yīng)嚴格按照刑事法律進行定罪量刑，不允許有任何超越法律規(guī)范的其他東西存在，其具體功能就是為了保障人權(quán)，防止司法權(quán)被濫用。寬嚴相濟刑事政策要求視案件的具體情形該寬則寬，該嚴則嚴，寬嚴相濟，罪刑均衡。那么根據(jù)寬嚴相濟刑事政策的要求，是否在把握“寬”與“嚴”的司法標準上，就可以視案件的具體情況而超越罪刑法定原則了呢？事實情況并非如此，所謂寬嚴相濟之“寬”與“嚴”并不是沒有節(jié)制的“寬”與“嚴”。我們實行的是依法治國而不是以政策治國，在適用寬嚴相濟刑事政策對司法進行指導以實現(xiàn)黨和國家意志時，必須在法律的框架之內(nèi)，也即“寬嚴相濟的刑事政策要求刑事司法必須更加嚴格遵守罪刑法定原則，要求以罪刑法定原則為根基，依法從寬從嚴”［4］。離開罪刑法定原則的寬嚴相濟就不再是一種治國的智慧，而是一種踐踏法律，侵犯人權(quán)的“巫術(shù)”。

2.寬嚴相濟刑事政策在司法定罪中的適用

當前，我國刑法所規(guī)定的罪刑法定原則，只是一種相對的罪刑法定原則，而不是絕對意義上的罪刑法定原則。在實踐中，案件的事實往往是多樣的、復雜的，而成文法一旦制定下來，又必然是抽象的結(jié)晶［5］。因而，現(xiàn)行刑法中存在一些規(guī)定得很籠統(tǒng)、很模糊的犯罪行為，甚至有一些行為由于社會的發(fā)展變化現(xiàn)在具有嚴重的社會危害性，但并沒有將其規(guī)定為犯罪行為等情況，從而使司法者在罪與非罪、此罪與彼罪的認定上產(chǎn)生矛盾和疑問。而如何發(fā)揮寬嚴相濟刑事政策在解決此類難題中的作用為司法者提供指導、行使自由裁量權(quán)，是一個值得研究的重要問題。

以如何適用寬嚴相濟刑事政策指導認定罪與非罪的問題為例，一種不法行為要受到刑罰懲罰就必須要具有有責性，對于沒有責任的行為是不能適用刑罰的。責任是主觀的，根據(jù)目的行為犯罪論體系，體現(xiàn)法敵對意識的違法性認識和可非難性條件的期待不可能作為主觀上的規(guī)則要素，在發(fā)展到目的理性的犯罪論體系后，進一步地將罪責改造成為包含了預防必要性的實質(zhì)性罪責概念。例如，德國學者羅克辛指出：“規(guī)范罪責概念僅僅說，一種有罪責的舉止行為必須是可譴責的，但是這個概念僅僅具有形式上的性質(zhì)，而還沒有回答這個問題：這種可譴責性應(yīng)當取決于哪一些內(nèi)容上的條件，這是一個關(guān)于實質(zhì)性罪責概念的問題，刑事制裁的必要性不止取決于行為能力，亦取決于立法者的刑事政策觀點?！保?］因而在認定犯罪時就要以實質(zhì)的罪責概念將可譴責性和預防必要性作為限定犯罪成立的雙重標準，以此有效地保障人權(quán)，限制司法權(quán)。上文已經(jīng)論述了罪責的實質(zhì)概念中的雙重標準問題，在考慮行為構(gòu)成犯罪與否時，不得不考慮的是對行為人的預防必要性，其是最終認定行為人有罪與否的一種重要根據(jù)。預防必要性包括一般預防必要性和特殊預防必要性，對二者的認定應(yīng)當考慮到刑事政策的觀點。對一般預防必要性而言，體現(xiàn)的是適用刑罰與否對社會其他人所產(chǎn)生的影響。根據(jù)寬嚴相濟刑事政策，在對行為入罪與否難以定奪時，如果認為該不法行為所造成的危害在社會上具有巨大的不良影響，①巨大不良影響雖然是比較模糊的概念，但是其在根據(jù)寬嚴相濟刑事政策下認定罪與非罪時具有重要的指導作用。在認定某案件是否在社會上具有巨大不良影響時，應(yīng)當通過科學的手段在了解社會公眾對該案件的具體反映的基礎(chǔ)上，由司法人員根據(jù)司法經(jīng)驗和社會經(jīng)驗形成內(nèi)心確信來認定。應(yīng)當指出的是某案件是否具有巨大不良影響，是放在全社會中來評價的，而不是在某個行業(yè)或區(qū)域內(nèi)來衡量的。不適用刑罰將難以威懾其他社會人員再犯此類行為時，則宜將其納入犯罪。如果認為該不法行為沒有社會危害性或者社會危害性較小，甚至是對社會有益的行為時，就應(yīng)當將其排除出犯罪圈。例如，對于“職業(yè)打假人”②所謂“職業(yè)打假人”是指明知商品屬于假冒偽劣商品而故意購買，然后以揭發(fā)商家銷售假商品相要挾，向商家索要遠超所購買的假商品價值的賠償?shù)纳鐣后w?！奥殬I(yè)打假人”案件一般都是因索要天價賠償而案發(fā)，并被指控構(gòu)成敲詐勒索罪。2011年12月2日，有“成都民間打假第一人”之稱的劉江和兩名同伙在重慶市萬州區(qū)以敲詐勒索罪接受審判，最終劉江以敲詐勒索罪被判處有期徒刑7年。判決后，劉江提出上訴。是否構(gòu)成敲詐勒索罪爭議較大，筆者認為，根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，對于此類行為沒有一般預防必要性。我國目前對食品等商品的監(jiān)督和規(guī)制方面還存在諸多缺陷，因此，應(yīng)當由社會群體對一些制造、銷售假冒偽劣商品的行為進行監(jiān)督和制止，彌補公權(quán)力不足。國家應(yīng)當以寬嚴相濟刑事政策“寬”的一面來鼓勵社會群眾對該類行為進行打擊，從而認定“知假買假”并索要高價賠償這類對消費者有益的行為不具有非法占有的目的，不構(gòu)成敲詐勒索罪。而對于特殊預防必要性，根據(jù)寬嚴相濟刑事政策，綜合考量犯罪人的再犯可能性的因素，包括行為人的認罪態(tài)度、性格、接受教育改造的表現(xiàn)等各個方面，該寬則寬，該嚴當嚴，以確定行為人是否有特殊預防必要性。在根據(jù)寬嚴相濟刑事政策對一般預防必要性和特殊預防必要性衡量后，再將二者辯證統(tǒng)一起來，綜合全案確定行為人的預防必要性，從而決定是否將該行為作為犯罪行為處理，以最終實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

三、寬嚴相濟刑事政策下的刑事司法量刑

1.寬嚴相濟刑事政策與罪責刑相適應(yīng)原則

罪責刑相適應(yīng)原則是指“根據(jù)犯罪分子所犯罪行的社會危害性大小，決定處刑的輕重。重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪，罪刑相適應(yīng)”［7］。但是在這樣的定義中，只能顯示犯罪行為人所犯罪行的社會危害性大小，卻沒有體現(xiàn)出犯罪人的人身危險性的大小。所謂人身危險性的大小是指行為人在犯罪前、犯罪中以及犯罪后所表現(xiàn)出來的與其人格相關(guān)的，決定其人身危險性的一系列主觀情況［8］。沒有考慮犯罪人的人身危險性就不能全面衡量行為人的刑事責任大小，也就無法對行為人準確量刑。因此，罪責刑相適應(yīng)原則的含義就是指在對犯罪行為裁量刑罰時，刑罰的輕重要與行為人的行為性質(zhì)及客觀危害相適應(yīng)，還要與行為人的主觀惡性及人身危險性相適應(yīng)。而寬嚴相濟的刑事政策則要求該寬則寬，該嚴當嚴，罰當其罪，但是不能超越罪責刑相適應(yīng)原則，在罪責刑相適應(yīng)之外指導量刑。罪責刑相適應(yīng)原則是寬嚴相濟刑事政策指導量刑的“紅線”，一旦超越這個“紅線”就不再是依法治國，而是依政策治國，這是與當前法治國家的要求相悖的。

2.寬嚴相濟刑事政策在司法量刑中的具體適用

寬嚴相濟刑事政策在指導司法量刑時必須嚴守罪責刑相適應(yīng)原則，而不能超越它。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，各類犯罪都有明確的法定刑，嚴格按照罪責刑相適應(yīng)原則就可以實現(xiàn)準確量刑。但是，由于現(xiàn)實生活中的案件具有其特殊的存在環(huán)境及特殊的實施主體，再加上刑法的許多條文都是一些概括性規(guī)定，具有模糊性，因此法官在行使自由裁量權(quán)進行具體量刑時，就可能會因為主客觀方面的原因而無法準確把握自由裁量權(quán)，從而實現(xiàn)個別公正與一般公正的有機統(tǒng)一。因而如何運用寬嚴相濟刑事政策指導法官正確行使自由裁量權(quán)量刑，就成為理論與實踐上值得研究問題。筆者認為，由于自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)是量刑情節(jié)的認定，而量刑情節(jié)又分為法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)，法定量刑情節(jié)一般都有法律的明文規(guī)定，所以法官不容易在法定量刑情節(jié)上行使自由裁量權(quán)。酌定量刑情節(jié)是指我國刑法認可的，從審判經(jīng)驗中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握、酌定適用的個別事實情況［9］。由于酌定量刑情節(jié)在刑法總則以及分則中都沒有明文規(guī)定，這就需要法官根據(jù)案件的特殊情況來認定那些反映行為人身危險性以及犯罪行為社會危害性的情節(jié)，從而合理量刑。其實，在我國刑法中，法律賦予法官自由裁量權(quán)，最重要的一項的就是體現(xiàn)在對酌定量刑情節(jié)的把握上。因此，酌定量刑情節(jié)與寬嚴相濟的刑事政策具有天然的密切聯(lián)系［4］。正是由于酌定量刑情節(jié)與寬嚴相濟刑事政策具有天然的聯(lián)系，所以，如何在寬嚴相濟刑事政策的指導下合法、合情、合理地把握酌定量刑情節(jié)，從而更好地貫徹寬嚴相濟刑事政策，就具有重要的理論和現(xiàn)實意義。筆者認為，可以從以下幾個方面入手，把握酌定量刑情節(jié)，使其與寬嚴相濟刑事政策的應(yīng)有含義相一致。

（1）在輕罪中對酌定量刑情節(jié)的把握與適用。鑒于一些輕罪對社會的危害性較小，而且犯罪行為人的主觀惡性小，人身危險性不大，再犯可能性較低等各方面的因素，司法人員應(yīng)當著重把握反映這些因素的各種酌定量刑情節(jié)在寬嚴相濟“寬”的一面指導下合理量刑。比如，對行為人犯罪后以及起訴審判階段的各種表現(xiàn)進行科學的評估考察，形成調(diào)查結(jié)論以認定其表現(xiàn)態(tài)度的好壞，對行為人的生活環(huán)境進行走訪調(diào)查以認定行為人犯罪的原因，綜合評價行為人的性格等，從而將這些酌定從輕、減輕處罰情節(jié)作為裁量刑罰的依據(jù)，對行為人適用較輕的刑罰。司法人員也應(yīng)當注重管制、拘役刑的適用。目前，我國司法實踐存在很少適用管制、拘役刑，以及緩刑的適用率不高的問題。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，世界上多數(shù)國家的緩刑適用率都在50%左右，最高達60%—70%［10］。所以，我們也應(yīng)提高緩刑的適用率，只要能夠達到刑罰懲罰犯罪、預防犯罪的目的，能用較輕刑罰解決的，就不要適用較重刑罰，以免產(chǎn)生反面效果。

（2）在重罪中對酌定量刑情節(jié)的把握與適用。寬嚴相濟刑事政策不僅要體現(xiàn)“寬”的一面，也要體現(xiàn)“嚴”的一面，二者不可偏頗。在重罪案件中，一般都會造成嚴重的社會危害性，行為人的人身危險性與主觀惡意性也相對較大，這就需要司法人員認真把握反映以上因素的各種酌定量刑情節(jié)，從嚴適用刑罰以更好地實現(xiàn)刑罰的目的。盡管如此，重罪案件中也不必一味地適用酌定從重處罰。重罪案件中也存在許多反映行為人主觀惡意性與人身危險性小的各種酌定從輕情節(jié)。司法人員在認定時，也不能忽視這一酌定從輕處罰情節(jié)的存在，從而避免導致量刑羈重的不合理現(xiàn)象發(fā)生。

（3）在特殊群體中對酌定量刑情節(jié)的把握與適用。刑法中的特殊群體主要包括老人和未成年人。由于我國的文化中有矜老恤幼的傳統(tǒng)，對于這一類人的犯罪，司法機關(guān)要特別關(guān)注，予以特殊對待。尤其是對未成年人犯罪，由于其心智發(fā)育尚未成熟，容易意氣用事，社會危害性以及人身危險性較小，對適用刑罰或者適用較重的刑罰都不利于其教育和改造。而且，對于未成年在監(jiān)獄中服刑，容易導致“交叉感染”，增加未成年人出獄后繼續(xù)實施犯罪的可能性?！皣鴥?nèi)外的研究都已證明，許多未成年人正是在實施了第一次違法犯罪后，被國家適用刑罰措施貼上了犯罪人的標簽，形成人格障礙，最終終生走上犯罪道路?！保?1］因此，司法人員在對老年人以及未成年人適用刑罰時，要以寬嚴相濟刑事政策為指導，發(fā)揮其“寬”的一面，通過衡量和認定酌定量刑情節(jié)最大化地發(fā)揮法官手中自由裁量權(quán)的作用。對老年人符合條件的，盡量適用緩刑；對未成年人，盡量實現(xiàn)輕罪化、輕刑化和非刑化，以使國家對這類群體的方針政策落到實處。

四、寬嚴相濟刑事政策下的刑罰執(zhí)行制度

寬嚴相濟刑事政策不僅對刑事司法的定罪和量刑具有指導作用，對審判后的刑罰執(zhí)行也具有指導作用，這種指導作用主要是通過刑罰執(zhí)行制度來實現(xiàn)的。目前，我國的刑罰執(zhí)行制度主要有減刑、假釋和社區(qū)矯正。

1.減刑在刑罰執(zhí)行中的適用

目前，我國的刑罰偏于“輕刑化”，這體現(xiàn)了寬嚴相濟刑事政策“寬”的一面，減刑制度正是寬嚴相濟中“寬”的一面在刑罰執(zhí)行中的適用。減刑適用的條件是罪犯認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育和改造。如果某罪犯符合適用減刑的條件，就說明刑罰的目的已經(jīng)初步有效，沒有必要再按照原判刑期執(zhí)行刑罰。司法機關(guān)就應(yīng)當綜合衡量以上因素，考慮寬嚴相濟之“寬”的一面，對該罪犯實行減刑，以使其早日回歸社會。減刑制度是寬嚴相濟刑事政策在刑罰執(zhí)行中的一個具體表現(xiàn)，司法機關(guān)應(yīng)當認真貫徹執(zhí)行。但是，對于減刑制度，從目前我國使用的情況來看，減刑后直到罪犯離開監(jiān)獄回歸到社會的表現(xiàn)來看，效果不是那么理想。很多累犯在監(jiān)獄中被減刑，回歸到社會后又實施犯罪，這說明在監(jiān)獄中的改造還沒有實現(xiàn)刑罰的目的。因此，對于減刑，第一，在寬嚴相濟刑事政策的指導下要認真審核罪犯是否真的遵守監(jiān)規(guī)，接受教育和改造，改造的效果是否達到了不會再犯的程度。當然是否達到了不會再犯的程度是個很模糊的標準，在實踐中往往難以把握，這就需要司法行政人員通過秘密觀察、考核記錄、心理評估等多種方式，將罪犯客觀上的改過自新表現(xiàn)與主觀上的悔過情感結(jié)合在一起，在“寬”與“嚴”中統(tǒng)一把握，以最終確定是否適用減刑，防止沒有改造好的罪犯回到社會重新危害社會。

2.假釋、社區(qū)矯正在刑罰執(zhí)行中的運用

假釋與社區(qū)矯正制度一般都是同時進行的，被假釋的罪犯一般都要進行社區(qū)矯正。假釋制度是目的刑論的產(chǎn)物，其不僅避免不必要刑罰的執(zhí)行，而且為受刑人重返社會搭起了橋梁。假釋實際上屬于受刑人從無自由的拘禁生活進入完全自由的社會生活之間的一個過渡階段，對預防受刑人因不適應(yīng)社會而再次犯罪起到了積極作用［12］。“社區(qū)矯正不僅有利于提高罪犯的教育改造質(zhì)量，促進社會治安秩序的良性循環(huán)，而且有利于合理配置行刑資源，減輕國家的行刑資本?！保?］158目前，我國的現(xiàn)實情況是假釋的適用率很低，遠低于國外其他國家。因此，我國司法行政機關(guān)應(yīng)當在實踐中要認真貫徹寬嚴相濟刑事政策，對于認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯危險的，在執(zhí)行一段刑罰之后，應(yīng)附條件地予以提前釋放，而不是想盡一切辦法不適用假釋。反之則與我國的刑罰規(guī)定不符，更與我國的寬嚴相濟的刑事政策不符?；诖?，筆者認為，在當前我國刑罰“輕緩化”、社區(qū)矯正制度建設(shè)已初步完善的大環(huán)境下，司法機關(guān)應(yīng)在寬嚴相濟刑事政策的指導下增加適用假釋的頻率，以期在真正意義上實現(xiàn)刑罰的目的，實現(xiàn)社會主義和諧社會。

五、結(jié)語

寬嚴相濟刑事政策作為我國的一項基本刑事政策，是黨和國家在治理國家上的一種智慧。在具體刑事司法實踐活動中，又必須在罪刑法定原則、罪責刑相適應(yīng)原則的框架內(nèi)進行指導，而不能超越它們。寬嚴相濟刑事政策要求該寬則寬，該嚴當嚴，寬嚴相濟，罪刑均衡。因此，在用寬嚴相濟刑事政策指導司法定罪、量刑、行刑時必須正確理解寬嚴相濟的內(nèi)涵。在確定罪與非罪、此罪與彼罪時，以及正確適用減刑假釋的刑罰執(zhí)行時，應(yīng)該寬則寬，該嚴當嚴，唯此才能準確指導刑事司法活動，實現(xiàn)刑罰的懲罰與預防犯罪的目的。

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（責任編輯余筱瑤）

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A

1008-6382（2016）01-0054-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.01.009

2015-12-03

耿亮（1990—），男，江蘇徐州人，西南政法大學有組織犯罪研究中心研究人員，刑法學碩士，主要從事中國刑法學、犯罪學研究。