汪存鋒

(荊州市人民檢察院，湖北 荊州 434000)

公錯(cuò)與私罪界限研究

汪存鋒

(荊州市人民檢察院，湖北 荊州 434000)

摘要：在全面深化改革過程中，正確區(qū)分公錯(cuò)與私罪，對(duì)于增強(qiáng)改革活力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，具有重要意義。明確區(qū)分公錯(cuò)與私罪的方法，改革的效率將會(huì)有效提高，打擊職務(wù)犯罪將會(huì)變得更具有針對(duì)性，處罰的結(jié)果也更客觀公正。

關(guān)鍵詞：公錯(cuò)；私罪；行為目的；行為結(jié)果

公錯(cuò)與私罪源于我國古代刑律對(duì)官員的違法行為按照主觀動(dòng)機(jī)所劃分的公罪與私罪。 在古代刑律中，公罪是“公事失錯(cuò)”，私罪是“不因公事己所自犯”， 此種區(qū)分除具有反腐懲惡、明辨罪錯(cuò)的功能外，亦能為我們正確認(rèn)識(shí)當(dāng)代中國公務(wù)人員在全面深化改革過程中的公錯(cuò)與私罪提供幫助和借鑒。

一、公罪與私罪：公錯(cuò)與私罪的歷史淵源

(一)公罪與私罪的產(chǎn)生與發(fā)展

公罪與私罪法律制度在我國歷史上出現(xiàn)較早。在漢代，即提出了“公負(fù)”的概念，對(duì)因公犯罪與非因公犯罪進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待。至唐代，公罪與私罪的法律制度趨近完備。《唐律疏議》即有“私曲相須。公事與奪，情無私曲，雖違法式，是為公坐”的規(guī)定。對(duì)于公罪與私罪，刑罰亦有較大區(qū)別?！短坡墒枳h·名例律·官當(dāng)》中規(guī)定：“諸犯私罪，以官當(dāng)徒者，五品以上，一官當(dāng)徒二年；九品以上，一官當(dāng)徒一年。若犯公罪者，各加一年當(dāng)”，公罪較之私罪要輕出很多。宋代沒有進(jìn)一步發(fā)展公罪與私罪的法律制度，但豐富了公罪與私罪的法律思想。如“私罪不可有，公罪不可無”的提出者范仲淹更進(jìn)一步指出，“為官避事平生恥”。明清兩代進(jìn)一步完善了公罪與私罪法律制度，《大明律》《大清律》中對(duì)公罪與私罪法律制度有著詳細(xì)的規(guī)定。以《大明律·兵律》為例，若守衛(wèi)之人失察，將無資格進(jìn)入宮殿之人放入，屬公罪，當(dāng)笞；若守衛(wèi)之人故意放縱無資格者進(jìn)入，屬私罪，當(dāng)絞。對(duì)于公罪的刑罰則進(jìn)一步減輕，一般不會(huì)免官。這在實(shí)行嚴(yán)刑峻法的明朝，具有一定的進(jìn)步意義。[1]

(二)現(xiàn)代刑法理論視野下的公罪與私罪

從現(xiàn)代刑法“四要件”理論出發(fā)，我們可以對(duì)古代刑律中公罪與私罪做出進(jìn)一步分析。從犯罪主體方面來看，公罪與私罪的犯罪主體都是封建官吏，承擔(dān)封建社會(huì)的公共管理職能；從犯罪客體方面來看，侵犯的是封建專制統(tǒng)治。從犯罪主觀方面來看，公罪主觀心態(tài)表現(xiàn)為過失，而私罪主觀心態(tài)表現(xiàn)為故意；從犯罪客觀方面來看，二者都違反了封建法律和封建倫理道德。

公罪與私罪最主要的區(qū)別在于犯罪主觀方面，一為過失，一為故意，并在刑罰上做出有利于公罪的區(qū)別。我國古代區(qū)分公罪與私罪，既有利于打擊官員貪贓枉法、怠于履職的行為，也可以調(diào)動(dòng)官員的積極性，鼓勵(lì)官吏積極作為，具有明顯的進(jìn)步意義。

我國古代公罪與私罪制度對(duì)加強(qiáng)現(xiàn)代公錯(cuò)與私罪的認(rèn)識(shí)具有一定的借鑒意義。如以主觀狀態(tài)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，在刑罰處罰上，公罪較私罪輕，公罪“處分以勵(lì)官職”，私罪“處分以儆官邪”。但兩者最本質(zhì)的區(qū)別在于，公罪與私罪都是罪，只有罪輕與罪重之分；而公錯(cuò)與私罪則是罪與非罪的差別，公錯(cuò)行為行為人的目的是維護(hù)廣大人民的根本利益，不構(gòu)成犯罪。

二、聯(lián)系與區(qū)別：公錯(cuò)與私罪的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)

我國1997年頒布實(shí)施的《刑法》將公務(wù)人員的犯罪按照侵犯的同類客體的不同，分為貪污賄賂罪和瀆職罪兩類，分別規(guī)定在第八章和第九章。從主觀動(dòng)機(jī)方面將公務(wù)人員犯罪劃分為公罪與私罪的特征已不明顯，僅在個(gè)罪中對(duì)其罪過加以區(qū)分，這也使公錯(cuò)與私罪更加難以區(qū)分。最早的現(xiàn)代實(shí)踐，是2006年3月14日深圳市第四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》，其中第41條規(guī)定：改革創(chuàng)新工作未達(dá)到預(yù)期效果，但同時(shí)符合以下情形的，可以免于追究有關(guān)人員的責(zé)任：(一)改革創(chuàng)新方案制定和實(shí)施程序符合有關(guān)規(guī)定；(二)個(gè)人和所在單位沒有牟取私利；(三)未與其他單位或者個(gè)人惡意串通，損害公共利益的。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。*深圳市第四屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)：《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)改革創(chuàng)新促進(jìn)條例》，http://www.sznews.com/zhuanti/content/2006-03/31/content_72100.htm。2008年11月27日經(jīng)重慶市第三屆人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第七次會(huì)議通過的《重慶市促進(jìn)開放條例》也有類似表述。這些制度實(shí)踐為深化對(duì)公錯(cuò)與私罪的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)提供了有益樣本。

(一)公錯(cuò)與私罪的聯(lián)系

主要體現(xiàn)在：主體皆為公務(wù)人員；行為皆與職務(wù)相關(guān)，私罪雖然指向“私”，但與職務(wù)無關(guān)的犯罪行為并不在本文討論之列；二者皆導(dǎo)致一定程度的損害后果。

(二)公錯(cuò)與私罪的區(qū)別

現(xiàn)代漢語詞典中“公”的定義為“屬于國家或集體的(跟‘私’相對(duì))”，“私”為“屬于個(gè)人的或?yàn)榱藗€(gè)人的(跟‘公’相對(duì))”，“錯(cuò)”的定義為“不正確，與實(shí)際不符”，“罪”為“作惡或犯法的行為”。從文義上來看，公錯(cuò)是在實(shí)現(xiàn)公共利益的過程中出現(xiàn)的差錯(cuò)，私罪是利用公權(quán)力謀私利觸犯法律的犯罪行為。結(jié)合公錯(cuò)與私罪的歷史淵源和現(xiàn)代發(fā)展來看，對(duì)公錯(cuò)與私罪可以有一個(gè)明確的定義：公錯(cuò)是指公務(wù)人員在促進(jìn)改革發(fā)展、執(zhí)行公務(wù)的過程中所出現(xiàn)的失誤與偏差，其本質(zhì)是一種行為偏差；私罪是指公務(wù)人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中為牟取私利而從事的假公濟(jì)私、濫用職權(quán)、貪污賄賂及因工作嚴(yán)重失誤構(gòu)成犯罪等行為，其本質(zhì)是一種犯罪行為。

公錯(cuò)與私罪在行為人的主觀心態(tài)、客觀行為、行為侵害的客體上都存在一定的區(qū)別。就主觀心態(tài)而言，公錯(cuò)行為的行為人積極追求謀取公共利益，出現(xiàn)損害結(jié)果是風(fēng)險(xiǎn)決策、不可抗力或法治不健全等原因?qū)е?，且該損害結(jié)果是行為人所極力排斥的；私罪行為的行為人積極謀求個(gè)人利益，損害了職務(wù)廉潔性，對(duì)公共利益的損害則是其謀求個(gè)人利益的必然結(jié)果，出現(xiàn)該損害結(jié)果是其放任甚至積極追求的。從客觀行為上看，公錯(cuò)的前提必須是積極履行公務(wù)，即公務(wù)人員為了履行法定職責(zé)和義務(wù)，維護(hù)公共利益而做出的行為；私罪是濫用職權(quán)的結(jié)果，其行為方式可以是作為，也可以是不作為。從侵害客體上看，公錯(cuò)侵犯的是國家管理秩序，私罪則侵犯了職務(wù)行為的廉潔性和國家管理秩序。公錯(cuò)是在深化改革、探索新的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式中出現(xiàn)的失誤與偏差，其本質(zhì)目的是促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)事業(yè)的發(fā)展，行為結(jié)果的社會(huì)危害性較?。凰阶锸枪珓?wù)人員在履職過程中為牟取私利而觸犯刑法的犯罪行為，其行為破壞了我國社會(huì)管理秩序和經(jīng)濟(jì)建設(shè)秩序。因此，公錯(cuò)是“錯(cuò)”不是“罪”，應(yīng)給予行政處分甚至不予處分，在某種特定場(chǎng)合甚至應(yīng)予以鼓勵(lì)；私罪是“罪”不是“錯(cuò)”，應(yīng)按照刑法給予刑事處罰。

三、目的與結(jié)果：公錯(cuò)與私罪的區(qū)分維度

犯罪是一種行為，沒有行為就沒有犯罪。正確區(qū)分公錯(cuò)與私罪，也必須圍繞行為來展開。從前述分析來看，區(qū)分的重點(diǎn)在于行為目的與行為結(jié)果。

(一)行為目的的考量

行為目的是行為人所要追求的目標(biāo)。從行為目的區(qū)分公錯(cuò)與私罪，可以從利益的公共性、導(dǎo)向的政策性、行為的合理性等方面來考慮。

1.利益的公共性

公錯(cuò)行為的行為人是出于國家建設(shè)或社會(huì)福利事業(yè)的需要，換言之，是為了更好地維護(hù)人民利益。如在招商引資過程中，工作方法不當(dāng)，工作紀(jì)律不嚴(yán)，但其程度達(dá)不到法定罪刑的標(biāo)準(zhǔn)，則屬于典型的公錯(cuò)。行為人假借實(shí)施行政行為(包括具體行政行為和抽象行政行為)的機(jī)會(huì)，利用自己職務(wù)上的便利，明知有損公共利益而為之，為牟取私利而假公濟(jì)私、濫用職權(quán)、貪污受賄等則屬于私罪，應(yīng)該追究其刑事責(zé)任。實(shí)踐中個(gè)別行為人在追求公共利益的同時(shí)“順手牽羊”，牟取私利，也應(yīng)予以準(zhǔn)確區(qū)分，達(dá)到精準(zhǔn)打擊的目的。

2.導(dǎo)向的政策性

政策所針對(duì)的是社會(huì)發(fā)展過程中的新情況、新問題，它所調(diào)整的是剛剛形成并出現(xiàn)的、尚未定型的社會(huì)關(guān)系，相對(duì)于國家法律的滯后性而言，黨的政策具有靈活性、階段性、過渡性。[2]所以，當(dāng)因法律滯后而不能規(guī)范新的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，必須充分考慮政策導(dǎo)向。政策的靈活性與過渡性決定了其提出的原則、規(guī)范帶有很大的探索成分。在改革中由于遵循政策導(dǎo)向嘗試失敗而造成損失的，其性質(zhì)屬于缺乏經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)識(shí)問題，不屬于犯罪。從表面上看來，這些失誤行為似乎損害了國家、集體或他人的利益，但究其實(shí)質(zhì)而論，這種行為源于制定具體措施或執(zhí)行政策中的失誤，與故意犯罪有天壤之別，理應(yīng)按公錯(cuò)來對(duì)待。而對(duì)那些背離現(xiàn)行政策，或者在執(zhí)行政策的過程中由于自己的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，使國家、集體、人民的利益遭受重大損失的，主觀上多是放任的間接故意或疏忽大意的過失，這種損害結(jié)果本是可以避免的，這種行為理應(yīng)歸為私罪一類。

3.行為的合理性

行為合理是指行為人行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)與其履行經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)相適應(yīng)，排除不相關(guān)因素的干擾，嚴(yán)格遵循法定程序及法定時(shí)限，所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)。在社會(huì)環(huán)境復(fù)雜多變的今天，決策者每天要面對(duì)大量的、各個(gè)層級(jí)的、各個(gè)方面的信息，對(duì)于信息的可信性和可用度，很難取舍和把握，加之決策者對(duì)決策執(zhí)行環(huán)境的預(yù)測(cè)能力有限，決策失誤在所難免。所以，決策者根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定做出的決定有誤，屬于決策的合理性問題。在面對(duì)各種緊急突發(fā)情況時(shí)，采取的措施和手段超過了一定限度，或受到了不相關(guān)因素的干擾，屬于在合理行政方面存在的問題，是公錯(cuò)的題中之義。而在法律、法規(guī)、規(guī)章沒有做出規(guī)定或者超出了法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的范圍，采取了完全不必要的措施，或程序明顯違法，追求個(gè)人利益的最大化，讓各項(xiàng)措施背離了制定者的初衷，則超出了行為合理性的范圍，違背了依法行政的要求，破壞了政策、法律的嚴(yán)肅性和公正性，屬于私罪。

(二)行為結(jié)果的社會(huì)危害性考察

行為造成的結(jié)果是某一行為是否具有可罰性的重要依據(jù)。區(qū)分公錯(cuò)與私罪，必須結(jié)合行為結(jié)果，從行為的社會(huì)危害性、行為與結(jié)果間的因果聯(lián)系等方面來判斷。

1.行為結(jié)果是否有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

當(dāng)前我國正處在改革開放的“深水區(qū)”，要正確區(qū)分某一公務(wù)行為到底是公錯(cuò)還是私罪，充分體現(xiàn)司法公正，就必須結(jié)合該公務(wù)行為所帶來的社會(huì)后果及影響來進(jìn)行分析。一方面，可以從該公務(wù)行為的實(shí)施是否有利于社會(huì)穩(wěn)定、政治安定的角度來分析。公務(wù)行為的實(shí)施，關(guān)系人民群眾的切身利益，關(guān)系社會(huì)的和諧穩(wěn)定，關(guān)系國家的長治久安。因此，必須以黨的政治領(lǐng)導(dǎo)為前提，從人民群眾的根本利益出發(fā)。如果違背這一基本要求，無疑會(huì)給社會(huì)穩(wěn)定、政治安定帶來隱患。另一方面，可以從該公務(wù)行為的實(shí)施是否有利于社會(huì)秩序的安定和諧、經(jīng)濟(jì)文化的健康發(fā)展、社會(huì)大眾的普遍認(rèn)可的角度來判斷。國家工作人員實(shí)施某一公務(wù)行為，根源于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系，該行為的社會(huì)屬性決定了實(shí)施該行為必須考慮社會(huì)效果。另外，可以從該公務(wù)行為的實(shí)施是否有利于實(shí)現(xiàn)法律所追求的人權(quán)、自由、正義、秩序等基本價(jià)值來考量。以法律為準(zhǔn)繩，獨(dú)立適用具體法律解決社會(huì)矛盾，既可以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義，又可以實(shí)現(xiàn)法律對(duì)社會(huì)的內(nèi)在影響。法律的最終目的不是懲罰，而是促進(jìn)發(fā)展。因此，能否較好地促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，能否有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和人民群眾切身利益，且不違背社會(huì)所遵循的人權(quán)、自由、正義、秩序等基本價(jià)值，是區(qū)分公錯(cuò)還是私罪的重要依據(jù)之一。公錯(cuò)行為沒有造成嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果，而私罪行為則造成了嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果。

2.行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系

一般認(rèn)為，法律因果關(guān)系是我們?cè)诹⒎ɑ蛩痉ɑ顒?dòng)中創(chuàng)制或確認(rèn)的，作為承擔(dān)責(zé)任的前提，存在于加害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。簡(jiǎn)而言之，法律上的因果關(guān)系指的是加害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系，是追究行為人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。行為的社會(huì)危害性是行為人的主觀危害性和行為的客觀危害性的有機(jī)統(tǒng)一。在客觀上對(duì)社會(huì)的生產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和公眾的利益造成了損害，但實(shí)施者主觀上既沒有危害社會(huì)的故意，也沒有危害社會(huì)的過失，雖然給國家、企業(yè)和人民帶來了經(jīng)濟(jì)損失，但由于其主觀方面沒有過錯(cuò)，因此，對(duì)此類公務(wù)行為不宜定為“私罪”，而以湖北省委、省政府提出的“容錯(cuò)”態(tài)度來寬容對(duì)待更為適宜。例如，有的國家工作人員通過一系列優(yōu)惠政策招商引資，引進(jìn)一批本不具備引進(jìn)資格或不適宜在本區(qū)域發(fā)展的企業(yè)入駐本區(qū)域, 由于企業(yè)自身問題或相關(guān)職能部門監(jiān)管不力，造成了環(huán)境污染, 致使國家和人民的利益遭受嚴(yán)重?fù)p失。

3.是否符合比例原則的要求

比例原則是指當(dāng)國家工作人員行使公權(quán)力而與公民的基本權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，必須審查該公權(quán)力的行使是否為憲法所規(guī)定，國家權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵害是否適度、合比例。[3]并不是所有的違法行為都必須由刑法來懲罰，并不是所有的違法行為都必須被定為“罪”。某一行為，只有當(dāng)其社會(huì)危害性達(dá)到一定程度，才會(huì)被刑法規(guī)定為“犯罪”。同樣，并不是所有在改革發(fā)展、招商引資等過程中出現(xiàn)失誤、偏差與違反法定程序的公務(wù)行為都構(gòu)成“罪”。比例原則要求行政主體的行政活動(dòng)在合法的范圍內(nèi)注意合理的比例和協(xié)調(diào)。要正確區(qū)分公錯(cuò)與私罪，一方面，要看公務(wù)行為的實(shí)施是否符合適當(dāng)性要求。所謂適當(dāng)性，又稱妥當(dāng)性、適合性，是指所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的，或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。公務(wù)行為的實(shí)施必然有其目的，抑或是招商引資，抑或是改革發(fā)展等。因此，公錯(cuò)的構(gòu)成必須滿足目的與手段的適當(dāng)性。另一方面，要看公務(wù)行為的實(shí)施是否符合必要性要求。所謂必要性，又可理解為不可替代性、最少侵害性，是指公務(wù)行為在滿足適當(dāng)性的要求之后，在達(dá)成相關(guān)目的的行為方式中，應(yīng)該選擇對(duì)人民群眾切身利益侵害最小的方式。必要性要求公務(wù)行為同時(shí)滿足兩點(diǎn)：一是存在多個(gè)能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的的行為方式，二是在能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的的方式中選擇對(duì)公共利益侵害最小的方式。所以，公錯(cuò)的構(gòu)成應(yīng)該滿足多個(gè)行為方式，并且須選擇對(duì)公共利益侵害最小的方式這一條件。

綜上所述，合理區(qū)分公錯(cuò)與私罪是提升區(qū)域競(jìng)爭(zhēng)力、推進(jìn)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求，是營造最佳投資發(fā)展環(huán)境、規(guī)范公務(wù)行為的客觀需要，更是促進(jìn)依法行政、實(shí)現(xiàn)公平正義的有效途徑。公錯(cuò)與私罪的界限是在改革發(fā)展過程中出現(xiàn)的實(shí)踐性問題，需要結(jié)合公錯(cuò)與私罪的歷史淵源與現(xiàn)代發(fā)展，以明確兩者間的聯(lián)系與區(qū)別，深化對(duì)兩者的認(rèn)識(shí)；以行為為中心，結(jié)合行為目的和行為結(jié)果兩大方面，找出區(qū)分公錯(cuò)與私罪的一些具體判斷方法，盡可能地明確公錯(cuò)與私罪的界限，使公務(wù)人員能夠更好地履行職責(zé)，滿足我國治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求。

參考文獻(xiàn)：

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責(zé)任編輯 葉利榮E-mail:yelirong@126.com

收稿日期：2016-01-02

基金項(xiàng)目：湖北省人民檢察院檢察理論與應(yīng)用研究重點(diǎn)課題(HJ2014A04)

作者簡(jiǎn)介：汪存鋒(1966-)，男，湖北廣水人，三級(jí)高級(jí)檢察官，主要從事檢察學(xué)研究。

分類號(hào)：D926.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-1395 (2016)02-0048-04