耿　亮

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論對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制

耿亮

摘要：通過梳理我國針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事立法發(fā)展過程，分析了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑法規(guī)制特點(diǎn)。聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的特點(diǎn)和保護(hù)公民言論自由的需要，對(duì)改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事規(guī)制提出了建議。

關(guān)鍵詞：刑法；網(wǎng)絡(luò)犯罪；網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪；言論自由

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的普及，人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)上的交流日益頻繁。網(wǎng)絡(luò)改變了人們的交流和交往方式。但是，網(wǎng)絡(luò)也在被一些違法犯罪分子所利用，他們借助網(wǎng)絡(luò)傳播謠言，欺騙公眾，侵犯他人權(quán)利，擾亂社會(huì)秩序，危害國家安全。依法打擊網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，需要不斷完善法律制度，對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行刑法規(guī)制。

一、針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑事立法概況

我國1997年修訂后的《刑法》對(duì)謠言犯罪行為進(jìn)行了規(guī)制，比如第103條第2款、第105條第2款、第181條第2款、第221條、第246條、第287條、第378條和第433條的規(guī)定，都涉及到了制造與傳播虛假信息的行為。但是，尚未明確提到網(wǎng)絡(luò)謠言，因?yàn)樵谀莻€(gè)時(shí)候，互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用在我國才剛剛開始。

2000年12月通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡稱《決定》），已經(jīng)明確提到“利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗或者發(fā)表、傳播其他有害信息”和“利用互聯(lián)網(wǎng)編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息”以及“利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人”等行為。

1999年通過的《刑法修正案》，對(duì)“編造并且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息”行為的規(guī)制進(jìn)行了修改。2001年12月29日公布實(shí)施的《刑法修正案（三）》將“編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的”行為納入了刑法規(guī)制的范圍。2013 年9月公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對(duì)《刑法》第246條規(guī)定的“捏造事實(shí)誹謗他人”的情形進(jìn)行了界定，同時(shí)對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗他人“情節(jié)嚴(yán)重”的情形及其“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的情形進(jìn)行了細(xì)化?！督忉尅愤€規(guī)定，對(duì)“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使他人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”，依法“以尋釁滋事罪定罪處罰”。

2015年8月通過的《刑法修正案（九）》，進(jìn)一步補(bǔ)充完善了對(duì)于網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)誹謗被害人提供證據(jù)有困難的，人民法院可以要求公安機(jī)關(guān)提供協(xié)助。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行安全管理義務(wù)，致使違法信息大量傳播的，實(shí)行單獨(dú)定罪處罰。對(duì)于設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組的，單獨(dú)設(shè)定罪名和法定刑。對(duì)于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的，單獨(dú)設(shè)定罪名和法定刑。對(duì)于編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情在網(wǎng)絡(luò)上傳播，或者明知是虛假信息而故意傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，也設(shè)定了單獨(dú)的法定刑?？傮w上看，修正后的新《刑法》擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的主體范圍，拓展了打擊范圍，增加了打擊力度。

二、有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑法規(guī)制特點(diǎn)

（一）預(yù)備行為實(shí)行行為化

新《刑法》第287條之一規(guī)定的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”，將犯罪的預(yù)備行為（設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組）實(shí)行行為化。對(duì)于為實(shí)施網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪而進(jìn)行準(zhǔn)備的行為，自然也要適用此條規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)謠言具有傳播速度快、涉及范圍廣、控制難度大、破壞性強(qiáng)等特點(diǎn)，一旦實(shí)施，造成的后果是難以挽救的。此外，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪需要相當(dāng)?shù)募夹g(shù)，預(yù)備行為對(duì)實(shí)行行為能否成功具有關(guān)鍵性作用。規(guī)制預(yù)備行為，防患于未然，可以有效預(yù)防網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪。這反映了立法對(duì)于以網(wǎng)絡(luò)為工具實(shí)施相關(guān)行為的社會(huì)危害性的高度重視［1］。然而，對(duì)造成嚴(yán)重后果的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，仍然適用傳統(tǒng)的謠言犯罪罪名的法定刑，這可能導(dǎo)致罪刑不均衡。與傳統(tǒng)的謠言犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的影響范圍和社會(huì)危害性更大。

（二）幫助行為正犯化

新《刑法》第287條之二規(guī)定的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，將幫助行為正犯化，單獨(dú)定罪。這種做法有先例，如對(duì)“協(xié)助組織賣淫罪”的規(guī)定，就是將協(xié)助組織他人賣淫的幫助行為正犯化。對(duì)此，有的論者認(rèn)為這是“為了防止處刑過輕，打擊不力”［2］；有的論者認(rèn)為這是因?yàn)樵诮M織賣淫中總是存在“協(xié)助組織”的行為［3］。將網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為單獨(dú)定罪，筆者認(rèn)為，這主要是為了突出打擊重點(diǎn)。就網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪而言，傳統(tǒng)犯罪中的主次分工在這里已經(jīng)發(fā)生異化，形式上具有共犯性質(zhì)的“技術(shù)幫助行為”已成為主行為。如果沒有人提供幫助，有的行為人是無法實(shí)施網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的，所以應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)打擊這種幫助行為。

（三）入罪標(biāo)準(zhǔn)趨向量化

2013年最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》規(guī)定，同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5 000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成誹謗罪。對(duì)此量化入罪標(biāo)準(zhǔn)，有人持反對(duì)態(tài)度，認(rèn)為這是“由他人的行為”來決定行為人的行為是否構(gòu)成誹謗罪，不僅違反了犯罪構(gòu)成的基本原理，也違反了罪刑相當(dāng)、罪責(zé)自負(fù)和主客觀相統(tǒng)一的原則［4］。如果誹謗信息在與被誹謗者生活或者工作不太相關(guān)的社區(qū)或城市傳播開來，則其影響相對(duì)較小，在有些情況下甚至沒有影響［5］。也有學(xué)者認(rèn)為，采用量化標(biāo)準(zhǔn)，符合網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)際，是一種有益的探索，也是未來司法解釋的努力方向［6］。在應(yīng)對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗的行為特殊性方面，這種量化標(biāo)準(zhǔn)無疑有利于增加司法實(shí)踐的可操作性，有利于規(guī)范執(zhí)法。但是，在我們這樣一個(gè)“網(wǎng)民大國”，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)會(huì)不會(huì)使得入罪門檻降低，導(dǎo)致打擊面過寬，不利于保護(hù)公民言論自由？

（四）刑法介入范圍擴(kuò)大

新《刑法》第286條之一“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任。從保護(hù)法益的角度看，這肯定有利于打擊此類犯罪［7］。將一些輕微的違法行為納入犯罪圈，也有利于保證處罰程序的公正性。因?yàn)榘凑招淌掳讣硖幚恚瑹o論是一般程序還是簡易程序，都對(duì)犯罪人的權(quán)利保障給予了認(rèn)真的考慮，有利于避免在行政處罰時(shí)可能出現(xiàn)的任意性［8］。不過，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為納入犯罪圈中給予刑事處罰，與民事法上的賠償損失和行政法上的吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰相比，孰優(yōu)孰劣，還有待實(shí)踐檢驗(yàn)。

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的主體范圍不斷被擴(kuò)大。第一，對(duì)自然人主體范圍進(jìn)行了擴(kuò)充。比如《解釋》指出：“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！憋@然，這就擴(kuò)大了犯罪主體中的自然人主體范圍。有學(xué)者認(rèn)為，該款解釋已經(jīng)超出刑法的原意，且不具有國民預(yù)測(cè)性，屬于以解釋之名行類推之實(shí)［9］。那么。司法解釋在對(duì)傳統(tǒng)犯罪罪狀術(shù)語賦予符合網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新解時(shí)，是否已經(jīng)超出“術(shù)語”的語義射程范圍？第二，增加了單位犯罪主體。新《刑法》第286條之一和第287條之一、之二，都規(guī)定了對(duì)單位實(shí)施網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的處罰。單位實(shí)施危害社會(huì)行為，只有法律規(guī)定為單位犯罪的才負(fù)刑事責(zé)任。增加單位犯罪主體，是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪發(fā)展情況而作出的正確選擇，有利于全面規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪。

三、對(duì)改進(jìn)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪刑事規(guī)制的思考

（一）刑事規(guī)制兼顧保護(hù)言論自由

刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言，存在一個(gè)如何與保護(hù)公民言論自由相互平衡的問題。網(wǎng)絡(luò)言論在某種程度上反映了民眾的現(xiàn)實(shí)愿望，是彰顯民意的重要渠道。壓制網(wǎng)絡(luò)言論，極易侵犯網(wǎng)民的言論自由［10］。言論自由是憲法賦予公民的權(quán)利。刑法是“最后法”，刑罰作為最嚴(yán)厲的處罰措施，一旦使用不當(dāng)，將嚴(yán)重影響公民言論自由權(quán)的行使［11］。因此，在立法時(shí)必須認(rèn)真考量增設(shè)的新罪名和增加的規(guī)制款項(xiàng)，是否會(huì)侵犯公民的言論自由。司法解釋不能超越權(quán)限，以擴(kuò)大解釋為名行類推解釋之實(shí)，不當(dāng)擴(kuò)大對(duì)網(wǎng)絡(luò)言論的打擊范圍。法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用法律。如果法官能夠堅(jiān)守法律底線，遵守刑法的謙抑性原則，合理利用手中的自由裁量權(quán)，立法中即使存在瑕疵，實(shí)踐中也是可以被克服的。

（二）技術(shù)防護(hù)與刑事規(guī)制相結(jié)合

網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪是伴隨網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與普及應(yīng)用而出現(xiàn)的。預(yù)防和懲治網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，不能忽視技術(shù)防護(hù)的作用。有人認(rèn)為，通過法律和規(guī)范來控制法律是一件徒勞無益的事情，而技術(shù)校正技術(shù)卻更為有效。例如：法律制度很難禁止色情信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳播，而過濾色情信息的屏蔽軟件則有良好的效果［12］。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，有的技術(shù)現(xiàn)象已經(jīng)超出了人類的控制能力范圍，而且人類越來越依賴技術(shù)，逐漸成為被技術(shù)奴役的對(duì)象。因此，僅僅靠以技術(shù)校正技術(shù)也是行不通的。當(dāng)然，我們不能忽略技術(shù)防護(hù)的作用，因?yàn)椤巴椒ú蛔阋宰孕小薄?997年以來，我國的立法工作不斷地對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制進(jìn)行細(xì)化和明確化，但網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪案件卻并沒有因此而減少。沒有技術(shù)手段的配合，規(guī)則也就僅存在于紙面上。預(yù)防和懲治網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，必須堅(jiān)持技術(shù)防護(hù)與刑事規(guī)制相結(jié)合的原則。一方面，要了解和把握網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展態(tài)勢(shì)，從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)角度出發(fā)，開展具有前瞻性的立法工作；另一方面，要善于利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在防控網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪方面的作用。對(duì)技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用，一開始就應(yīng)注意培養(yǎng)管控其被不當(dāng)利用的能力，一旦發(fā)生技術(shù)濫用，則可以直接對(duì)其進(jìn)行阻止和治理。這樣，不僅為刑法規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言的范圍提供了標(biāo)準(zhǔn)，即在管控能力不足時(shí)刑法才介入，而且也能及時(shí)減少網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的社會(huì)危害。

（三）賦予傳統(tǒng)犯罪罪狀術(shù)語新內(nèi)涵

立法中對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制，大多采用了傳統(tǒng)犯罪的罪狀術(shù)語。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪日益猖獗，而刑事立法滯后，將傳統(tǒng)罪名體系延伸適用于網(wǎng)絡(luò)空間，這也是一種必需的選擇。因此，也需要對(duì)傳統(tǒng)犯罪罪狀術(shù)語進(jìn)行擴(kuò)大解釋，賦予新的內(nèi)涵。擴(kuò)大解釋不等于類推解釋，不應(yīng)超出用語可能具有的含義，而應(yīng)與刑法條文本身的含義，與一般國民的理解保持一致［13］。網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的基本類型有2種：一是將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪；二是將網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪。針對(duì)第一種網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，對(duì)傳統(tǒng)犯罪罪狀術(shù)語的解釋，應(yīng)當(dāng)突出網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的特性，在術(shù)語語義射程的范圍內(nèi)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的特點(diǎn)予以解釋。超出語義射程范圍的解釋，不僅有越權(quán)之嫌，而且也會(huì)超出國民預(yù)測(cè)，最終會(huì)損害公民言論自由。第二種網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，其全部犯罪過程可能都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時(shí)發(fā)生于現(xiàn)實(shí)社會(huì)空間，不僅擾亂網(wǎng)絡(luò)秩序，也破壞現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序，這就需要刑事規(guī)制能夠適用于兩個(gè)空間。2013年最高人民法院、最高人民檢察院的《解釋》將在網(wǎng)絡(luò)上散布網(wǎng)絡(luò)謠言認(rèn)定為擾亂公共秩序，以尋釁滋事罪論處。將網(wǎng)絡(luò)空間認(rèn)定為公共場(chǎng)所，將網(wǎng)絡(luò)空間秩序認(rèn)定為公共秩序，這是符合信息社會(huì)特點(diǎn)的。隨著人們對(duì)網(wǎng)絡(luò)依賴程度的逐步增強(qiáng)，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間與社會(huì)現(xiàn)實(shí)空間已經(jīng)越來越難以明確區(qū)分。當(dāng)然，二者始終擁有各自的獨(dú)立性，存在一定的差異。對(duì)罪狀術(shù)語進(jìn)行的解釋，應(yīng)當(dāng)能被一般公眾所接受，要使其在網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)生活中的含義協(xié)調(diào)一致。

（四）完善網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪法定刑的配置

刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制大多是適用傳統(tǒng)的謠言犯罪罪名和法定刑，而且有些新增條款設(shè)置的法定刑相對(duì)較低。比如新《刑法》第291條的新增條款：編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑。而原來該條第1款設(shè)置的法定刑是：處5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處5年以上有期徒刑。顯然，新增條款設(shè)置的法定刑比較低。與傳統(tǒng)的謠言犯罪相比，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪由于是利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施或在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的，謠言傳播對(duì)象不特定，傳播速度更快，傳播范圍更廣，因此也就具有更大的社會(huì)危害性。筆者以為，對(duì)一些網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪，在目前的法定刑基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)增加“可以從重處罰”的規(guī)定，以便實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。當(dāng)然，實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情來適用“從重處罰”，不能“一刀切”。另外，適用于網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的刑種只有徒刑、拘役、管制以及罰金等附加刑是不夠的，還應(yīng)該增加資格刑。比如對(duì)于“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”犯罪主體中的嚴(yán)重不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的單位和個(gè)人，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)處以資格刑。

四、結(jié)語

目前，我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事規(guī)制具有刑法介入提前、介入范圍擴(kuò)大等特點(diǎn)。對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的規(guī)制有可能妨礙公民的言論自由，因此需要合理地確定一個(gè)“度”。在賦予傳統(tǒng)犯罪罪狀術(shù)語以時(shí)代新解時(shí)，要注意處理懲治謠言犯罪與保護(hù)言論自由的關(guān)系。“徒法不足以自行”，防止網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪需要刑法、行政法規(guī)、民事法律以及技術(shù)防護(hù)措施等一起發(fā)揮作用。不宜過分?jǐn)U大網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的犯罪圈，刑法作為“最后法”，在迫不得已時(shí)才可以適用。

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（編輯：米盛）

基金項(xiàng)目：西南政法大學(xué)法學(xué)院研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制研究”（FXY2014004）。

收稿日期：2015-11-07

作者簡介：耿亮（1990-），男，西南政法大學(xué)（重慶401120）法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1673-1999（2016）02-0018-03