●陳秋曄

我國民法基本原則的立法選擇

●陳秋曄

按照我國的民事立法慣例，民法基本原則是民法總則部分不可或缺的重要內(nèi)容。在民法總則草案即將提交全國人大常委會審議之際，學界對于我國民法基本原則體系構(gòu)成的問題仍有分歧。通過對比我國《民法通則》、歷次法律草案以及權(quán)威學者建議稿關(guān)于民法基本原則的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)當前學界對平等、意思自治、誠實信用和公序良俗的民法基本原則的定位沒有異議，爭議焦點在于要不要規(guī)定公平原則、禁止權(quán)利濫用原則、綠色原則以及民事權(quán)益受法律保護原則。對這四項原則之取舍，則需更深入的探討、研究。

民法基本原則；公平原則；禁止權(quán)利濫用原則；綠色原則；民事權(quán)益受法律保護原則

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨十八屆四中全會審議通過了《全面推進依法治國若干重大問題的決定》，其中在加強重點領(lǐng)域立法部分專門強調(diào)，要“加強市場法律制度建設，編纂民法典”，由此歷經(jīng)曲折的中國民法典編纂工作被再次提上日程。2015年全國人大常委會法制工作委員會接受民法學界權(quán)威學者的意見，決定我國民法典編纂工作須分步展開，而其中第一步就是制定民法總則。眾所周知民法基本原則是我國民法總則所不可或缺的重要內(nèi)容，但民法基本原則體系究竟應如何構(gòu)成，學界素來爭論不休，這也就決定了我國民法基本原則的問題仍有進一步研究、探討的空間。

一、比較《民法通則》、法律草案關(guān)于民法基本原則的規(guī)定

1986年我國《民法通則》在第一章“基本原則”中規(guī)定了八項基本原則，分別包括：平等原則（第3條）、自愿、公平、等價有償及誠實信用原則（第4條）、民事權(quán)益受法律保護原則（第5條）、遵守法律和政策原則（第6條）、公序良俗原則（第7條）。

2002年全國人大法工委公布的《中華人民共和國民法（草案）》（以下簡稱“民法草案”）在《民法通則》規(guī)定的基礎(chǔ)上做了一些調(diào)整，規(guī)定了平等、自愿、公平、誠實信用、民事權(quán)益受法律保護以及公序良俗在內(nèi)的六項基本原則。

2015全國人大法工委起草的《中華人民共和國民法總則（草案）》（征求意見稿）（以下簡稱“民法總則草案”）基本沿續(xù)了2002年人大法工委草案的立法例，其中第3至第8條為民法基本原則的規(guī)定，包括平等、自愿、公平、誠實信用、公序良俗以及民事權(quán)益受法律保護在內(nèi)的六項基本原則。

與《民法通則》相比，民法草案以及民法總則草案的最大變化在于均刪除了等價有償原則、遵守法律和政策原則，這種調(diào)整是具備合理性的。我國《民法通則》是特定歷史背景下的產(chǎn)物，帶有明顯地計劃經(jīng)濟的痕跡，正因為如此，等價有償、遵守法律和國家政策才被作為民法基本原則?，F(xiàn)在看來，無論從現(xiàn)代民法理念的角度，亦或是從基本原則所要求的效力貫穿的始終性角度來看，等價有償原則都不宜作為民法基本原則。首先，等價有償原則的確立具有明顯地時代性，受到民法調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系說的影響，旨在遏制當時社會出現(xiàn)的不等價交換的現(xiàn)象，維持有計劃商品經(jīng)濟的正常秩序。其次，“基本原則必須貫穿于整個民法中，體現(xiàn)在主要的民事法律制度、規(guī)則當中”[1]，而等價有償原則的調(diào)整范圍僅限于債法領(lǐng)域中的有償財產(chǎn)關(guān)系，顯然不能對全部民法規(guī)范發(fā)揮價值導向作用。至于遵守法律和政策原則，遵守法律是有效法律行為的必備要件，自然無須作為基本原則予以規(guī)定。遵守國家政策是以“沒有法律規(guī)定”為前提，隨著我國民事法律體系的完善，國家政策無須再作為法律的補充而介入民事領(lǐng)域。若繼續(xù)奉行遵守國家政策原則，那么國家政策作為民法的非正式淵源將不合理的長期存在，極易淪為公權(quán)隨意干涉私權(quán)的借口，有違法律至上的理念。

二、比較學者建議稿關(guān)于民法基本原則的規(guī)定

梁彗星先生建議稿在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定了平等原則、意思自治原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及禁止權(quán)力濫用原則。[2]

王利明先生建議稿在第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定了平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則。[3]

徐國棟先生建議稿在第二章“基本原則”中規(guī)定了平等原則、意思自治原則、綠色原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及法律補充原則。[4]

中國法學會民法典編纂項目領(lǐng)導小組和中國民法學研究會組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》，其中第一章“一般規(guī)定”中規(guī)定了平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則以及人與自然和諧發(fā)展原則。

通過對比上述各專家建議稿，可以明顯發(fā)現(xiàn)其共同之處在于均規(guī)定了平等原則、意思自治原則或自愿原則、誠實信用原則以及公序良俗原則，而對是否規(guī)定公平原則、禁止權(quán)利濫用原則、綠色原則或人與自然和諧發(fā)展原則爭議較大。同時，與我國《民法通則》、民法草案以及民法總則草案的規(guī)定相比，各專家建議稿均沒有采用民事權(quán)益受法律保護原則，對此本文第三部分將進行集中論述。至于徐國棟先生建議稿所提出的無法律規(guī)定時，法官應依次適用“習慣、事理之性質(zhì)；法理、同法族的外國法”的所謂“法律補充原則”，其實質(zhì)就是對民法法源的規(guī)定，據(jù)此確定民事法律淵源的適用順序。這屬于民法適用的一般規(guī)則，鑒于“法律補充原則”與民法基本原則無關(guān)，因此下文對此不做重復探討。

三、對學界爭議焦點的分析

（一）公平原則之取舍

以王利明先生為代表的不少學者堅持認為，公平原則應當作為民法重要的基本原則予以規(guī)定，其理由在于：公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)，其意在謀求當事人之間的利益衡平，它對民事主體從事民事活動和司法機關(guān)處理民事糾紛起著指導作用，特別是在立法不健全的領(lǐng)域通過賦予法官一定的自由裁量權(quán)，可以彌補法律規(guī)定的不足和糾正因貫徹意思自治原則的過程中可能出現(xiàn)的弊端。[5]

上述觀點雖具有一定的合理性，但仍存在一定的缺陷。公平原則是所有法律共同具有的原則，憲法、刑法、民法及訴訟法等無一不以實現(xiàn)公平正義為價值目標，正如法諺所云：“法律是善良公平之術(shù)”。民法基本原則理應與憲法、其他部門法的基本原則區(qū)分開來，體現(xiàn)民法的個性，表征民法的直接價值目標。因此“公平是所有法律共同具有的原則，而非民法所獨具，因而不能作為民法特有和固有的原則”。[6]也有學者提出“自由與平等又何嘗不是基本法與一切部門法的指導思想，但為什么學者均承認平等、私人自治為民法基本原則？”這是因為民法上的平等以及自由原則有其獨特內(nèi)容：民法上的平等原則最本質(zhì)的內(nèi)涵是民事權(quán)利能力平等，“平等原則，最集中地反映了民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征，是民法區(qū)別于其他部門法的主要標志”[7]；民法上的自由原則表現(xiàn)為意思自治原則，即民事主體依據(jù)自己的意思決定民事權(quán)利義務關(guān)系的設立、變更和終止，并對自己行為的后果負責。而民法上的公平需要通過民法自己的基本原則加以具體表達，如通過平等、意思自治、誠實信用等基本原則來保障程序公平，并進一步通過具體的規(guī)范對于民法基本原則的貫徹來加以實現(xiàn)，因此沒有必要在民法上設置公平原則來重復宣示法的一般價值。[8]

除此之外，公平原則在民法中的適用主要局限于債法領(lǐng)域，包括交易領(lǐng)域的合同法以及非交易領(lǐng)域的侵權(quán)法，未貫穿民法之全部。在合同法中，公平原則表現(xiàn)為等價交換原則、情事變更原則、顯失公平制度；在侵權(quán)法中，公平原則具體體現(xiàn)為“公平責任原則”，即當雙方當事人均無過錯時，以社會公平觀念為指導，對不幸損失進行合理分擔。綜上所述，公平原則無法凸顯民法之獨有精神，即使在民法中的適用也是局限于債法范圍內(nèi)，因此不宜作為民法基本原則。

（二）禁止權(quán)利濫用原則之取舍

對于是否在民法總則中規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則，素來爭議不斷，目前梁彗星先生、劉士國先生、魏振瀛先生、尹田先生都支持將禁止權(quán)利濫用納入民法基本原則的體系內(nèi)，而王利明先生、徐國棟先生等學者則持反對態(tài)度。爭論的源頭在于對禁止權(quán)利濫用原則與誠實信用原則的關(guān)系認識不一，存在不同的學說：一是重復適用說，即誠實信用原則為指導權(quán)利人行使權(quán)利的原則，權(quán)利濫用為權(quán)利人行使權(quán)利違背誠實信用原則的法律后果，因此在規(guī)定誠實信用原則的情況下，不必再規(guī)定禁止權(quán)利濫用原則；二是重復適用否定說，即認為誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用原則各有其不同的適用范圍，至于不同適用范圍的劃分，學者間亦有差異。上述兩種學說均存在缺陷：重復適用說否定了禁止權(quán)利濫用原則的獨立價值，簡單的將其視為誠實信用原則的下位原則，忽視了它與誠實信用原則在產(chǎn)生的歷史背景、功能、側(cè)重點等方面的不同；而重復適用否定說則更加離譜，完全無視兩者在適用范圍上互相重疊交叉的客觀現(xiàn)象，其中認為誠實信用原則適用于債權(quán)法的領(lǐng)域，而禁止權(quán)利濫用原則適用于物權(quán)法原則的觀點，無異于從根本上否認兩者作為民法基本原則的地位。

禁止權(quán)利濫用原則具備其他民法基本原則的共性，這體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，就其效力的貫徹始終性而言，禁止權(quán)利濫用原則最初產(chǎn)生于物權(quán)法領(lǐng)域，隨著司法實踐的發(fā)展，它已經(jīng)擴張到了債權(quán)法、親屬法乃至商法、知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域；第二，就其功能而言，禁止權(quán)利濫用原則具備立法準則、行為準則和審判準則以及授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性活動功能。因此，禁止權(quán)利濫用原則是一項獨立的法律原則，雖然它與誠實信用原則的內(nèi)涵都天然的包括了“善意”這一道德要求，致使兩者在價值取向上具有一致性，存在相互交叉、滲透的現(xiàn)象，但它不能被誠實信用原則所當然替代。[9]

禁止權(quán)力濫用起源于羅馬法，羅馬法上對所有權(quán)的限制尤其體現(xiàn)在相鄰關(guān)系上，對于有害鄰人所有權(quán)之行使，認為非法。19世紀末20世紀初，提倡私權(quán)神圣的自然法學為強調(diào)社會利益的社會法學所替代，法律思想由個人本位過渡到社會本位，個人權(quán)利的行使必然接受合理的限制，以維護人類生存和社會的可持續(xù)發(fā)展。這一法律思潮帶動了禁止權(quán)利濫用相關(guān)案例和立法的出現(xiàn)，繼1896年德國民法典首次規(guī)定對惡意行使權(quán)利之禁止之后，瑞士、奧地利、日本、韓國等國家以及我國臺灣地區(qū)均在民法典中對禁止濫用權(quán)利作出了一般性規(guī)定。反觀我國的歷史發(fā)展，個人權(quán)利自改革開放之后才獲得真正的意義和發(fā)展。但隨著當今社會的急劇發(fā)展，濫用權(quán)利的問題已經(jīng)愈發(fā)嚴重，確有必要借鑒其他大陸法國家的成熟經(jīng)驗，同時規(guī)定誠實信用原則與禁止權(quán)利濫用原則，通過誠實信用原則這種“命令規(guī)定”與禁止權(quán)利濫用這種“禁令規(guī)定”的配合，實現(xiàn)功能上的互補，從而維護社會的公平正義。

其實禁止權(quán)利濫用原則廣泛存在于《合同法》、《物權(quán)法》等現(xiàn)行民事法律之中，例如《合同法》中對同時履行抗辯權(quán)、后履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)行使的限制，對合同解除權(quán)的限制，《物權(quán)法》中對相鄰關(guān)系的規(guī)定以及對濫用地役權(quán)的禁止，這足以說明我國立法機關(guān)實質(zhì)上是認可禁止權(quán)利濫用原則的。若將其納入民法基本原則體系，置于民法總則之中，客觀上也有助于保持民法典體系一致性，促進總則與各分編之間內(nèi)容的協(xié)調(diào)。

（三）綠色原則或人與自然和諧發(fā)展原則之取舍

徐國棟先生提出的“綠色原則”是指“當事人進行民事活動，應遵循節(jié)約資源、保護環(huán)境、尊重其他動物之權(quán)利的原則”，民法總則專家建議稿中提出“人與自然和諧發(fā)展原則”是指“民事主體從事民事活動應當節(jié)約資源和能源、保護生態(tài)和環(huán)境，促進人與自然的和諧發(fā)展”。雖然兩者的具體論述有所不一，但實質(zhì)都是在民法中含攝環(huán)保理念，試圖通過新增一個基本原則的立法化道路，實現(xiàn)民法基本原則的生態(tài)化。也就是說，他們提倡以私法的手段調(diào)節(jié)人與資源的關(guān)系，通過設置所謂的生態(tài)原則，來限制民事主體對資源的浪費性使用，以實現(xiàn)民法與環(huán)境法在規(guī)范設置上的對接。

民法生態(tài)化的價值理念是近些年來新出現(xiàn)的法學思潮，它反映了對“人類中心主義”的法律制度指導思想的反思，以民法的視角審視環(huán)境問題，其進步性和開創(chuàng)性不容否定。可以說，它的出發(fā)點是好的，但貿(mào)然植入一條新的生態(tài)原則是否合適則是另一個層面的問題?！盎诿穹ê铜h(huán)境法的范式差異，綠色民法典對保護環(huán)境的價值是值得期待的，但不應該因此而過度沖擊民法的固有精神。畢竟民法之為民法，是因為其旨在實現(xiàn)私人的意思自治，而非環(huán)保；個人主義是民法應予修正和進一步完善的理論范式，而不是被予以取代的對象”。[10]作者認為，我國未來的民法典不應該賦予生態(tài)原則民法基本原則的地位，具體理由如下：

第一，目前看來，保護環(huán)境更傾向于一種道德義務，應當通過道德、社會輿論予以規(guī)制，從而引導人們的行為方式。當然有部分道德義務會被立法者基于對社會公平正義的考量而將其規(guī)定為法律義務，雖然這有助于權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利，但也會加重義務人的義務負擔，這里面就涉及到權(quán)利義務的分配是否公平的問題。若將生態(tài)原則確立為民法基本原則，那么自然會對民事主體課以環(huán)境保護的法律義務，這對義務主體來說是不公平的，也與民法作為權(quán)利法的本質(zhì)相違背?？偹苤?，民法是以權(quán)利為核心，以對權(quán)利的限制為例外的法律，無論是在個人本位時期亦或是在社會本位時期，這一法律精髓都不會改變?，F(xiàn)代民法建立在“理性人”的假設之上，不對民事主體課以過高的道德要求?！袄硇匀恕痹诿袷禄顒又兄饕袷匾欢ǖ慕?jīng)濟原則、效益原則，更注重考察的是個人的利益。此種情況下，讓他們認識到要保護生態(tài)環(huán)境，不僅要為自身著想，還要注重代際公平，考慮及子孫后代利益，似乎有要求過高之嫌，此時的人性假設早已超出“理性人”的基本要求。[11]

第二，民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，環(huán)境道德不屬于民法的調(diào)整范圍?，F(xiàn)代各個部門法都有特定的調(diào)整對象，民法也不可能面面俱到，正是由于民法無力調(diào)整環(huán)境污染、資源短缺的問題，二戰(zhàn)以后環(huán)境法才從民法等傳統(tǒng)法律部門中剝離出來，并迅速發(fā)展成為獨立的部門法。環(huán)境法的出現(xiàn)為環(huán)境問題的解決架構(gòu)了專門的平臺，作為一個綜合化的法律體系，它涉及眾多部門法規(guī)范，完全可以通過環(huán)境法框架下行政責任、民事責任、刑事責任的追究，來實現(xiàn)人與自然和諧發(fā)展的價值追求。在民法規(guī)范中尋求解決環(huán)境問題之道是一場不切實際的幻想，注定收效甚微。

第三，生態(tài)原則不具備成為民法基本原則的條件。民法的價值取向包涵了平等、自由以及秩序，而環(huán)境保護根本就不是民法的價值理念，既然不是，又有何資格充當民法基本原則？我們不否認環(huán)境問題的重要性，但民事立法必須經(jīng)過充分的理論論證，吸取司法實踐中經(jīng)驗教訓，不應為了吸收所謂的先進理念而冒進地“超前立法”，脫離當時、當?shù)氐纳鐣A(chǔ)。當前民法能為環(huán)境保護做的最大貢獻在于完善侵權(quán)法對環(huán)境污染責任的規(guī)定，加大對環(huán)境侵權(quán)行為人的懲罰力度，對此可以借鑒國外的立法例，例如在侵權(quán)法中明確規(guī)定環(huán)境復原責任、懲罰性賠償責任。

（四）民事權(quán)益受法律保護原則之取舍

民法是私法的憲法，是權(quán)利的“圣經(jīng)”，民事權(quán)益不受侵犯自然是題中之義。正因如此，《法國民法典》第545條以及《意大利民法典》第834、835條均對私權(quán)保護予以明確規(guī)定，但這些規(guī)定都出自于所有權(quán)制度之中，主要針對的是財產(chǎn)的征收和征用。這與我國《民法通則》將私權(quán)保護視為民法基本原則的做法存在很大的差異，后續(xù)發(fā)布的民法草案、民法總則草案都繼承這一立法傳統(tǒng)，表明民事權(quán)益受法律保護原則在我國有著特殊的意義。1986年《民法通則》之所以將私權(quán)保護由一般民法規(guī)范提升到民法基本原則的地位，其主要原因在于：一方面，它是從新中國建立以來30多年的歷史教訓中總結(jié)出來的一條基本經(jīng)驗。由于歷史條件和經(jīng)濟體制上的原因，我國一直未重視對民事主體的民事權(quán)益的保護，致使在國家政治和經(jīng)濟生活中，任意侵犯自然人和法人的民事權(quán)益的現(xiàn)象長期嚴重存在。另一方面，它肯定了80年代中期我國經(jīng)濟體制改革己經(jīng)取得的成果，為公有制經(jīng)濟和非公有經(jīng)濟提供法律的一體保護奠定了基礎(chǔ)。[12]歷史的發(fā)展已經(jīng)證明當時的立法選擇是正確的，自《民法通則》實施以來，隨著民事立法的逐步完善，我國民事主體的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護狀況都得到了極大的改善和發(fā)展。同時，我國《民法通則》將民法的保護對象科學地確定為“民事權(quán)益”而非“民事權(quán)利”，這為我國民事立法克服權(quán)利類型化缺陷，保持民法的開放性做出了重要貢獻。

然而現(xiàn)今學界的主流觀點卻與立法機構(gòu)大相徑庭，除少數(shù)學者仍堅持民事權(quán)益受法律保護基本原則的地位，其他大多數(shù)學者都沒有將民事權(quán)益受法律保護原則列入其編纂的民法學教科書或者民法總則建議稿之中?？偟膩砜?，反對的理由包括：其一，立法目的應與基本原則加以區(qū)分，我國《民法總則》第1條立法目的條款已經(jīng)就保護民事權(quán)益做出規(guī)定，基本原則再對此作出規(guī)定，屬于重復規(guī)定；其二，《民法通則》對此進行重復規(guī)定主要是針對其制定前的特殊歷史背景，現(xiàn)在這種歷史針對性已經(jīng)不存在了；其三，民事權(quán)益受法律保護原則只能是民事立法、民事司法的基本原則，而不能成為民事主體進行民事活動的基本原則，因此它不符合民法基本原則的涵義；其四，民事權(quán)益受法律保護原則的貫徹，不單由民法單獨提供制度保障，還需要刑法上刑事責任制度的配合。[13]其中第三種觀點最具有殺傷力，為民事權(quán)益受法律保護成為民法基本原則設置了難以逾越的理論障礙。所謂民法基本原則的行為準則功能，是指“在存在具體的民事法律規(guī)范的情形下，民法基本原則發(fā)揮著彌補法律不周延、不合目的性的作用，它可以指導民事主體以更符合法律本義的方式從事各種行為。在民事立法缺失具體規(guī)范的情形下，民法基本原則便直接具有行為準則的功能”[14]。很明顯民事權(quán)益受法律保護原則不能發(fā)揮行為準則功能，它不能像誠實信用原則那樣直接指引民事主體行使權(quán)利、履行義務，更何況民事權(quán)益的保護需要的是強大的公權(quán)力予以保障，光靠民事主體自身是無法實現(xiàn)這種保護的。雖然民事權(quán)益受法律保護原則在我國的民事立法上功勛卓著，但因其存在理論硬傷，作者認為，在未來的民法典總則中不將其作為民法基本原則為宜。

考慮到在民法總則中宣示私權(quán)保護的重要性，作者建議采取折中方案，在民法總則第一章“一般規(guī)定”中設置一般條款，但不將其作為民法基本原則。這樣在保持民法基本原則體系性的情況下，還可以發(fā)揮民事權(quán)益作為開放性概念的特征，滿足民法典開放性和體系一致性的需要。具體而言，通過設置專門的條款宣示民事權(quán)益受法律保護，在此基礎(chǔ)上對民事權(quán)益進行科學界定，避免在法律適用過程中出現(xiàn)不必要的爭議，例如“民事主體的民事權(quán)益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。本法所稱民事權(quán)益包括民事權(quán)利和民事法益。民事權(quán)利以法律明確規(guī)定為限。民事法益是指除民事權(quán)利以外，法律保護的正當利益”。[15]

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2016-04-16

D913 文獻標識碼：A 文章編號：1008-5947（2016）03-0031-05

作者及單位：陳秋曄，四川大學法學院2014級研究生，研究方向：民商法。（四川 成都610207）

責任編輯 盧瑩瑩