[德] 霍爾格·弗萊舍爾 斯特凡·施奈德 著

一、導(dǎo)論

僵局是50:50的合伙與公司的阿基里斯之踵。[注]參見Neville,Mette，載Neville/Sorensen編：《公司法與中小企業(yè)》(Company Law and SMEs)，2010年，第247頁；具體分析，見Knies, Harald：《作為子公司的有限責(zé)任公司的股東僵局》(Das Patt zwischen den Gesells￣chaftern der zweigliedrigen GmbH)，2005年；Wolfram, Jens：《美國的公司僵局和有限責(zé)任公司機構(gòu)的自我封閉》(US-amerikanischer Deadlock und Selbstblockade der GmbH-Organe)，1999年。因此，人們建議發(fā)起設(shè)立的合作方在簽訂合同時采取預(yù)防措施，盡管他們不愿討論未來因此發(fā)生的爭論點，唯恐此事引起敵對情緒。[注]還可參見Comino, Stefani/Nicolo, Antonio/Tedeschi, Piero：“合伙中的終止條款”(Termination Clauses in Partnerships)，載《歐洲經(jīng)濟評論》(European Economic Review)2010年第54卷，第718-719頁：“作為牽手之前的一項協(xié)議，在聯(lián)合之前就討論一項終止條款可能帶來麻煩；這可能成為合伙人之間缺乏信任的跡象?！庇⒚婪ㄏ档暮贤瑢嵺`已經(jīng)發(fā)展出點殺出局(shoot-out)程序或稱之為收購—出售(buy-sell)程序，通過強制兩個股東其中一方購買全部股權(quán)以解決潛在的僵局。[注]關(guān)于英國法，參見Hewitt, Ian：《休伊特論合資企業(yè)》(Hewitt on Joint Ventures)，第5版，2011年，邊碼第10-25頁；關(guān)于美國法，參見Hoberman, Jason, M.：“為非公司企業(yè)實體草擬與運用僵局解決方案的實務(wù)思考”(Practical Considerations for Drafting and Utilizing Deadlock Solutions for Non-Corporate Business Entities)，載《哥倫比亞商法評論》(Colum. Bus. L. Rev.)2011年第231頁；Carey, Stevens, A.：“不動產(chǎn)合資協(xié)議中的收購/出售協(xié)議”(Buy/Sell Agreements in Joint Venture Real Estate Agreements)，《不動產(chǎn)遺囑檢驗與信托期刊》(Real Prop. Prob. & Tr. J.)2005年第39期，第651頁。此種程序的引入正日益普及，以至于如果法律顧問沒有向公司設(shè)立者推薦此種程序就可能被視為玩忽職守。[注]參見de Frutos, Maria-Angeles/Kittsteiner, Thomas：“依收購—出售條款進行的有效率的合伙解散”(Effic￣ient Partnership Dissolution under Buy-Sell Clauses)，載《蘭德經(jīng)濟學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2008年第39期第184頁以下：“實際上，收購—出售條款被認為是合伙協(xié)議的重要組成部分，因此一個法律人沒有向其客戶推薦，就可能被訴玩忽職守?！彪S著在德語文獻[注]參見Fett, Torsten/Spiering, Christoph，載Fett/Spiering編：《合資企業(yè)手冊》(Handbuch Joint Venture)，2010年，第§7部分，邊碼第591頁以下；Schulte, Norbert/Pohl, Dirk：《合資企業(yè)法人》(Joint-Venture-Gesellschaften)，第2版，2008年，邊碼第766頁以下；Schulte, Norbert/Sieger, Jürgen J.：“‘俄羅斯輪盤賭’與‘德州式點殺出局’——在合資企業(yè)法人(有限責(zé)任公司與有限兩合公司)的合作協(xié)議中設(shè)計基本的退出條款”(‘“Russian Roulette” und “Texan Shoot-Out” - Zur Gestaltung von radikalen Ausstiegsklauseln in Gesellschaftsvertr?gen von Joint-Venture-Gesellschaften (GmbH und GmbH & Co. KG))，載《新公司法雜志》(NZG)2005年，第24頁；W?lzholz, Eckhard：“擠出規(guī)制的可選擇類型——德州式點殺出局、跟隨、強賣、俄羅斯輪盤賭和競標”(Alternative Regelungstypen zum Gesellschafterausschluss - Texan Shoot out, Tag along, Drag along, Russian Roulette, Bieterverfahren)，載《有限責(zé)任公司法律實務(wù)》(GmbH-StB)2007年，第84頁。(以及其他地方[注]北歐公司法的視角，參見Svante Johansson：“自行救濟——僵局的協(xié)議解決”(Voluntary remedies - the agreed solutions to deadlock)，載Neville/Sorensen，本頁腳注①，第295-301頁；法國視角，參見Paul Le Cannu：《釋解》(Note)，載《商法與經(jīng)濟法評論季刊》(RTDcom)2007年，第169頁以下；瑞士法的視角，參見Clopath, Gion：“如何解決二人公司中的僵局”(Wie k?nnen Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften behoben werden?)，載《瑞士法學(xué)家雜志》(SJZ)1993年第157頁；Crone, Hans Caspar von der：“二人公司僵局的解決方案”(L?sung von Pattsituationen bei Zweimanngesellschaften)，載《瑞士法學(xué)家雜志》(SJZ)1993年第37-42頁。)出現(xiàn)的頻率越來越高，點殺出局也開始進入討論之列，并被推薦納入正式出版的幫助公司設(shè)立的法律形式范本。[注]參見Englisch, Lutz/v. Schnurbein, Caspar Freiherr,載《貝克有限責(zé)任公司法手冊》(Beck’sches Formular￣buch GmbH-Recht)，2010年，第C.III.2部分，邊碼第39頁；Heckschen, Heribert，載Heckschen, Heribert/ Heidinger, Andreas：《有限責(zé)任公司：設(shè)立與咨詢實務(wù)》(Die GmbH in der Gestaltungs-und Beratungspraxis)，第2版，2009年，第§4部分，邊碼第190頁以下；Schwarz, Henning，載Walz, Robert編：《法庭外的糾紛調(diào)解手冊》(Formularbuch Au?ergerichtliche Streitbeilegung)，2006年，第§20部分，邊碼第1頁以下。

本文首先將展示能夠在法律實踐中看到的各式“點殺出局”條款(第二部分)，還將展示其優(yōu)點與劣勢，包括一項對有關(guān)合伙與封閉公司可以運用的解決機制的經(jīng)濟文獻的分析(第三部分)。[注]參見Brooks, Richard/Landeo, Claudia/Spier, Kathryn：“幸福觸發(fā)還是羞怒射擊？通過德州式點殺出局解散共同價值”(Trigger Happy or Gun Shy? Dissolving Common-Value Partnerships with Texan Shootouts)，載《蘭德經(jīng)濟學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2010年第41卷，第649頁；Li, Jianpei/Wolfstetter, Elmar：“合伙解散、互補與投資激勵”(Partnership Dissolution, Complementarity, and Investment Incentives)，載《牛津經(jīng)濟學(xué)文集》(Oxford Economic Papers)2010年第62卷，第529頁；Ornelas, Emanuel/Turner, John, L.：“有效率的合伙解散與控制結(jié)構(gòu)”(Efficient Dissolution of Partnership and the Structure of Control)，載《博弈與經(jīng)濟行為》(Games and Economic Behaviour)2007年第60卷，第187頁；Turner, John, L.：“(無)效率合伙的解散”(Dissolving (In)effective Partnerships)，2009年7月，載ssrn.com/abstract=964035。最后一部分將關(guān)注這些條款在合伙法與公司法中的可行性與不確定性。[注]對這些條款的質(zhì)疑，參見Reinhard, Thorsten in Wachter, Thomas編：《專業(yè)律師商法與公司法手冊》(Handbuch des Fachanwalts für Handels-und Gesellschaftsrecht)，2007年，第1部分，第12章，邊碼第76頁；Stephan, Klaus Dieter，載Schaumburg, Harald編：《國際合資企業(yè)》(Internationale Joint Ventures)，1999年，第97-118頁。在德國尚無與這一主題相關(guān)的有效判例法，而奧地利[注]參見維也納州最高法院(OGH Wien)，2009年4月20日判決，編號28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁。和美國有[注]例如，參見Larken Minnesota, Inc. v. Wray案，載《聯(lián)邦補充報告》(F. Supp.)第881卷，第1413頁(明尼蘇達地區(qū)法院，1995年)，維持原判，載《聯(lián)邦報告(第三輯)》(F.3d)第89卷，第841頁(第8巡回法院，1996年)。(第四部分)。

二、法律實踐中的點殺出局條款

(一)點殺出局程序：條款與意義

點殺出局程序為合作者提供了一種便利而迅捷的退出渠道，即將所有份額都轉(zhuǎn)讓給一個持有者。[注]還可參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第591頁以下；Schulte/Sieger，載《新公司法雜志》(NZG)2005年，第24-25頁；英國法方面，Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-25頁。盡管規(guī)定這一程序的條款常常出現(xiàn)在合資合同當中，[注]Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-25頁；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第766頁以下。但是也被用于風(fēng)險投資合同[注]參見Weitnauer, Wolfgang：“合伙協(xié)議”(Der Beteiligungsvertrag)，載《新公司法雜志》(NZG)2001年，第1065-1072頁；還可參見Hobermann，第104頁腳注③，第231頁提供的案例。與規(guī)模較小的合伙。在實踐中，其在兩個人設(shè)立的50:50的合伙與封閉公司中特別流行。[注]參見W?lzholz，第104頁腳注⑤，第86頁。在超過兩個合作者的情況下，如果這些合作者可以被分為兩組，每一組都具有相同的結(jié)構(gòu)，點殺出局程序仍然有效。[注]參見Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第20頁。若非如此，這種程序的機制就會復(fù)雜得多。[注]還可參見Carey，第104頁腳注③，第691頁。

(二)點殺出局程序的形式

點殺出局條款的形式各式各樣，雖然都以同樣的標準結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，即一開始界定一項啟動事項或者僵局事項，[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-25頁，以及邊碼第10-28頁提供的實例；還可參見Carey，第104頁腳注③，第662頁。第二部分規(guī)定一旦程序啟動接下來的具體程序。這些啟動事項常常與造成僵局的那些特別列舉需要解決的事項(例如重大決策)聯(lián)系在一起。[注]參見Hoberman，第104頁腳注③，第244頁。為了避免過于草率或者沒有經(jīng)過審慎考慮就啟動點殺出局程序，法律實務(wù)人士推薦在初步通知之后進行協(xié)商[注]推薦見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第562頁；Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第23頁。或者規(guī)定一個冷靜期間[注]推薦見Hoberman，第104頁腳注③，第244頁；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第774頁。。如果沖突不能在這一期間解決，解決程序繼續(xù)進行。對后一階段而言，該程序可以采取幾種形式，這些形式的主要不同是確定價格的方式。

1.俄羅斯輪盤賭/收購-出售

這一程序的基本形式常常被稱為俄羅斯輪盤賭[注]還可參見Fett/Spiering， 第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第591頁以下；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-25頁以下；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第25頁以下；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第769頁以下。或者收購—出售[注]參見Carey，第104頁腳注③，第651頁；De Frutos/Kittsteiner，第104頁腳注④，第184頁；Hoberman，第104頁腳注③，第232頁。程序。[注]所用術(shù)語概要，參見Carey，第104頁腳注③，第708頁：“中國式或者腓尼基式選擇權(quán)”(Chinese or Phoenician option)、“獵槍”(Shotgun)、“所羅門式選擇權(quán)”(Solomon’s option)。當事人A(想要離開或者接手公司的一方)啟動程序，提出要約，以特定的價格(1)將其所持有的所有份額都出售給當事人B，或者(2)購買當事人B所持有的所有份額。然后，當事人B可以自由決定是否購買或者出售。[注]推薦的點殺出局條款范本，參見Hewitt，第104頁腳注③，先例20，第1號；以及Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分， 范本第20.1號。這一條款應(yīng)當明確規(guī)制如果當事人B在特定時間段內(nèi)未能做出決策，例如未能達成一項針對該要約的承諾的決策的情況下應(yīng)當如何處理。作為一種選擇，這一點殺出局條款可以規(guī)定(對當事人A而言)降低的或者(對當事人B而言)提高的收購價格。[注]參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第592頁；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第778頁；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第26頁。

2.德州式點殺出局

在德州式點殺出局[注]參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第601頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-29頁；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第25頁以下。中，當事人A要約以特定價格購買當事人B持有的全部份額。當事人B可以接受該要約，也可以提出一項替代性的要約以更高的價格購買當事人A的權(quán)益。接下來當事人A享有同樣的權(quán)利。[注]此類條款的推薦范本，參見Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，范本第20.2號。這種要約與反要約程序可以持續(xù)很多“輪”，每一次競價都要求超過此前出價特定百分比。[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-29頁。不使用這種出價程序，當事人可以同意將封存的出價提交給獨立第三方，有權(quán)按照最高封存價或者最公平封存價(最接近由指定的第三方確定作為份額公平價格的價格)收購。[注]參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第602頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-29頁。

3.出售式點殺出局

出售式點殺出局作用的方式和德州式點殺出局類似，只是相反而已。當事人A向當事人B發(fā)出要約出售所有份額。如果當事人B不接受這一要求收購的要約，當事人B就有義務(wù)以比初始要約確定的價格更低的價格向當事人A出售份額。[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-31頁。

4.遏制式方式

遏制式方式，在德國還不廣為所知，涉及一種由聯(lián)合條款規(guī)定的程序，這些聯(lián)合條款將在啟動一項點殺出局通知之后為每一份額確定一個公平價格。在此價格的基礎(chǔ)上，當事人B可以以一個事先商定的折扣(例如20%)購買A的份額，也可以以同樣事先商定的溢價出售份額。這一方式旨在鼓勵當事人尋求互相都能接受的解決方案，遏制他們過于輕率地啟動這一程序。[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-32頁；德國視角，參見W?lzholz，第104頁腳注⑤，第86頁。

三、經(jīng)濟分析

(一)優(yōu)點與劣勢

人們常常提到的點殺出局程序的優(yōu)勢是其在相當程度上保證價格公平；各當事方有動力確定盡可能公平的要約價格，因為他們害怕不得不以一個不合適的低(高)的價格出售(或者購買)。[注]參見Heckschen，第104頁腳注⑦，第§4部分，邊碼第190頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第29頁；更為審慎的評論，參見Carey，第104頁腳注③，第660頁：“沒有第三方收購者測驗這個市場，定價是不確定的；這一背景潛伏著定價將會過高或者過低的風(fēng)險，而啟動程序的冒險家最終可能高溢價收購，也可能以折扣價出售?！本S也納高級上訴法院提到，價格確定要“互相制衡”。[注]維也納上訴法院(Vienna Court of Appeals)，2009年4月20日判決，編號28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁。伊斯特布魯克(Easterbrook)法官在總結(jié)美國上訴法院的一個案件時持有一種非常相似的思路：“確定價格的人被迫收購或者購買的可能性讓發(fā)起者誠實”。[注]Valinote v. Ballis案，載《聯(lián)邦報告(第三輯)》(F.3d)第295卷，第666-667頁(第7巡回法院，2000年)。其他有些人將之比為眾所周知的分蛋糕規(guī)則中的切分與選擇程序：“我切，你選?！盵注]參見Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第9頁；W?lzholz，第104頁腳注⑤，第84頁；經(jīng)濟學(xué)文獻，參見Li/Wolfstetter，第105頁腳注①，第530頁。還有些人將點殺出局條款看作一種所羅門式解決方案。[注]參見Johansson，第104頁腳注⑥，第301頁。遏制式方式——運用由事先商定的程序確定的第三方——也可以被看作公平價格的保障。而且，由點殺出局程序構(gòu)成的自動流程允許快捷且徹底地退出公司，即使當事方之間未曾進行過協(xié)商。[注]參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第570頁；Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20頁，邊碼第11頁；W?lzholz，第104頁腳注⑤，第86頁。還有，點殺出局威脅將會帶來的結(jié)局給當事方帶來的壓力推動他們尋求一種友好的解決方案。[注]例如，參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第597號；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第806頁以下；Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第13頁。

點殺出局程序的優(yōu)點來自結(jié)果的不可預(yù)期性。這可能導(dǎo)致不如意的結(jié)果，即有意決定離開公司的合作者因為點殺出局程序反而不得不成為公司唯一的擁有者。[注]參見Carey，第104頁腳注③，第661頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-27頁。當一方股東擁有公司運行所需的商業(yè)秘密或者必要商譽時也會帶來一些問題。此類知識或者聯(lián)系的缺位可能給剩下的股東帶來可怕的后果。[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第811頁；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第30頁。需要注意的還有點殺出局程序的潛在濫用，財務(wù)上更強大的一方以一個不公平的價格強迫另一方離開公司：當事人A知道當事人B無力提出反要約，因此不得不出售，該程序預(yù)期的規(guī)訓(xùn)效果就喪失了。[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁；Hoberman，第104頁腳注③，第248頁；Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第598-600頁；Schulte/Pohl，第104頁腳注⑤，邊碼第810頁。當事人A知道一項收購或者出售因為戰(zhàn)略或者稅收原因，[注]參見Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第598頁。或者存在可能禁止收購公司股份的公法上的限制而不可取時，[注]參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁：“對合資公司中外國所有權(quán)的限制”。也會產(chǎn)生類似的情況。

(二)有效率還是無效率的解決機制？

公司法律人并未注意到，經(jīng)濟學(xué)家已經(jīng)關(guān)注點殺出局程序有一段時間了。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁腳注④，第185頁：“收購—出售條款已經(jīng)引起經(jīng)濟學(xué)家的關(guān)注?！弊畛醭霈F(xiàn)的論文涉及的是機制設(shè)計，[注]參見Athanassoglou, Stergios/Brams, Steven/Sethuraman, Jay：“有關(guān)競價在股份定價上的不效率的注解”(A Note on the Inefficiency of Bidding Over the Price of a Share)，載《數(shù)理社會科學(xué)》(Mathematical Social Sciences)2010年第60卷，第191頁：“合作解散問題在經(jīng)濟學(xué)理論中歷史豐富，對它的研究已經(jīng)超出機制設(shè)計視角?！辈┺恼摰囊粋€分支，提出旨在實現(xiàn)最有效率結(jié)果的規(guī)則(例如契約條款或者拍賣程序)。[注]Generally Towfigh, Emanual V./Petersen, Niels：《法律的經(jīng)濟學(xué)方法》(?konomische Methoden im Recht)，2010年，第73、86頁。麥卡菲(McAfee)在1992年提出了一個具有開創(chuàng)性的模型，認為收購—出售條款是事后不效率的，[注]參見McAfee, Preston：“友好的分手：通過一種簡潔機制解散合伙”(Amicable Divorce: Dissolving a Partnership with Simple Mechanisms)，載《經(jīng)濟學(xué)理論雜志》(Journal of Economic Theory)，1992年第56卷，第266-284頁：“切蛋糕機制在這一環(huán)境下的表現(xiàn)令人失望，因為其無法達到事后效率?！币驗楣竟煞葑罱K并不必然落到對其估值最高的公司合作方手中。[注]還可參見Turner，第105頁腳注①，第1頁和注釋1：“[德州式點殺出局]在申請者的定價刺激選擇權(quán)人在其估值并非最高時收購，或者估值并非最低時出售的情況下是不效率的”；關(guān)于“效率”這一術(shù)語的內(nèi)涵，就本上下文而言，參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁腳注④，第187頁：“估值最高的合作方接手了整個合作企業(yè)，這一分配就是有效率的。如果存在估值更高的合作方獲得整個合作企業(yè)并且沒有資金浪費的均衡，解散機制就是(事后)有效率的。”相反，他提出一種拍賣程序作為公司解散的一種有效方式。[注]基本原則，參見Cramton, Peter/Gibbons, Robert/Klemperer, Paul：“有效率的解散合作”(Dissolving a Partnership Efficiently)，參見《計量經(jīng)濟學(xué)》(Econometrica)1987年第55卷，第615頁；以及McAfee，第107頁腳注，第284頁。接下來的研究調(diào)整了這一模型的前提假定，包括信息不對稱和獨立評估。[注]例如，參見Jehiel, Philippe/Pauzner, Ady：“通過獨立估值解散合作”(Partnership Dissolution with Interdependent Values)，載《蘭德經(jīng)濟學(xué)雜志》(RAND Journal of Economics)2006年第37卷，第1頁；Moldovanu,Benny：“合作如何解散”(How to Dissolve a Partnership)，載《制度與理論經(jīng)濟學(xué)雜志》(Journal of Institutional and Theoretical Economics)，2002年第158卷，第66頁。一項最新公開的研究表明，收購—出售條款在以下情況下是有效的：股東申請?zhí)嶙h以一種拍賣程序形式出售，因為這允許對這一出售估值最高的合作方收購所有股份。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁腳注④，第186頁。一項更深入的研究轉(zhuǎn)而關(guān)注投入與解散決策的關(guān)系。在公司解散高度可能的情況下，一個股東可能尋求通過對公司低投入的方式最大限度地降低解散成本，相應(yīng)地更可能做出解散決定。[注]參見Li/Wolfstetter，第105頁腳注①，第531頁。相反的也適用：在公司中的高投入可能使得公司解散在實踐上或者財務(wù)上變得不可行。根據(jù)這一特定研究，收購—出售條款導(dǎo)致效率損失。[注]參見Li/Wolfstetter，第105頁腳注①，第531頁：“無論如何，[收購—出售條款]總會導(dǎo)致效率損失，或者是伴隨投資不足的過度解散，或者是伴隨投資過剩的高效解散?！倍鶕?jù)另一模型，在某些情況下，完全未達成某種為當事方提供繼續(xù)合作的額外激勵的終止條款則是一種優(yōu)勢。[注]參見Comino/Nicolo/Tedeschi，第104頁腳注②，第726頁：“一項沒有資產(chǎn)分配條款的合同會導(dǎo)致合作的解散成本更高，因此其代表了一條可供選擇的企業(yè)可能會遵守聯(lián)合安排的路徑。”

還有一些研究從一種公平，而非效率的角度對退出條款進行了考察。[注]參見Brams, Stephen J./Taylor, Alan D.：《公平分手：從切蛋糕到糾紛解決》(Fair Division: From Cake-Cutting to Dispute Resolution)，1996年；Morgan, John：“(不)公平的解散合作”(Dissolving a Partnership (Un)Fairly)，載《經(jīng)濟學(xué)理論》(Economic Theory)2004年第23卷，第909頁。這是非常重要的，因為預(yù)期在散伙時面臨財產(chǎn)不公平分配的設(shè)立各方可能一開始就不愿意結(jié)成合作關(guān)系，因此放棄由此可能獲得的任何經(jīng)濟收益。[注]參見Morgan，本頁腳注⑧，第910頁。最近的一些測試已經(jīng)確鑿證明，測試對象更傾向于簡單的收購或者出售，而非點殺出局條款，[注]參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第661頁。并且實驗室最終結(jié)果并未證明標準經(jīng)濟模型所預(yù)示的拍賣程序帶來效率。[注]參見Kittsteiner, Thomas/Ockenfels, Axel/Trhal, Nadja：《異質(zhì)性與合作解散機制：理論與實驗室證據(jù)》(Heterogeneity and Partnership Dissolution Mechanisms: Theory and Lab Evidence)，工作文件，2009年9月，第9頁：“實際上，如果我們比較有效率解散的頻率，收購—出售條款略勝拍賣一籌。”有一點——最初在英格蘭與美國觀察到——是確定無疑的，雖然常常達成點殺出局條款，但在實踐中極少用到；[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第650頁：“盡管被廣泛納入商業(yè)合同當中，但是即使是最有經(jīng)驗的律師也幾乎沒有(如果說曾經(jīng)有過)看到過德州式點殺出局條款啟動?！弊罱?，拍賣不及收購—出售條款流行這一事實的揭示給經(jīng)濟學(xué)家?guī)砹藰O大困惑。[注]參見de Frutos/Kittsteiner，第104頁腳注④，第185頁與注釋4：“令人驚訝的是，在公司法文獻中，幾乎沒人將拍賣作為收購—出售條款的一個可替代選項?！?/p>

四、點殺出局條款在合伙法與公司法中的有效性

(一)一般有效性

關(guān)于點殺出局條款有效性的判例法在歐洲大陸很罕見，在美國稍多一些。

1.奧地利判例法

最早的跡象來自維也納上訴法院2009年做出的一項判決，這一判決證實一家封閉公司的公司章程中包含一個“僵局條款”并且這些條款進行了商事登記。[注]維也納上訴法院(Vienna Court of Appeals)，2009年4月20日判決，編號28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁。在這一判決處理的案件中，創(chuàng)始當事方(當事方A)決定買斷價格——并未考慮商業(yè)價值或者賬面價值，但是當事方B有權(quán)在價格被認定過低的情況下以建議價格購買當事方A的股份。在法院看來，這一機制體現(xiàn)了充分的“互相制衡”，以免當事方A占當事方B的便宜。由此，個人股東受到保護以免遭受不合理的不利，這意味著有理由認為點殺出局條款不會因為違反公共政策而無效。[注]正如維也納上訴法院在判決中所說的，2009年4月20日判決，編號28 R 53/09h，載《股東雜志》(GesRZ)2009年，第376頁。

2.法國判例法

在法國，點殺出局條款有時會出現(xiàn)在股東協(xié)議當中，[注]參見Sébastien Prat：《與有價證券轉(zhuǎn)讓相關(guān)的股東協(xié)議》(Les pactes d’actionnaires relatifs au transfer de valeurs mobilières)，1992年，第158頁以下；Paul Le Cannu：《商法評論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁：“實際上，‘收購或者出售’條款(也稱之為可選擇要約條款、exane條款、挪威式條款、煎蛋條款、俄羅斯輪盤賭條款等等)在合同中并不罕見……?！钡窃谏淌聦嵺`中點殺出局程序幾乎從未啟動過。[注]參見Prat，本頁腳注③，第162頁；Paul Le Cannu，《商法評論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁：“其實施并不常見?！比欢?，在2006年，巴黎上訴法院不得不審查此類條款的有效性：一份股東協(xié)議的當事方之一主張，一項收購—出售條款實際上構(gòu)成了一項除外條款，如果其并非公司章程的一部分，那么這一條款就是無效的。上訴法院拒絕了這一反對理由，認為與一項除外條款相比較，一項收購或者出售條款不能被看作一項禁止：它是由締約方自愿達成的一種退出程序，因此是完全合法的。[注]參見巴黎上訴法院(CA Paris)，2006年12月15日判決，載《商法評論季刊》(Rev. trim dr. comm.)，2007年，第169-170頁：“此種情勢并非不合法；因此種承諾的實施而退出公司并非懲罰，亦非強制，因其是自愿接受的?！?/p>

3.德國的法學(xué)理論

在德國，法院尚未審查過點殺出局條款，然而法律實務(wù)人士與學(xué)者傾向于確認其一般合法性：[注]最近的，參見Fleischer, Holger/Schneider, Stephan：“合伙法與有限責(zé)任公司法中點殺出局條款的條件與限制”(Zul?ssigkeit und Grenzen von Shoot-Out-Klauseln im Personengesellschafts-und GmbH-Recht)，載《企業(yè)雜志》(DB)2010年，第2713頁。

(1)并未直接或者間接地限制不可剝奪的退出權(quán)：點殺出局條款并不被看作對《德國民法典》第723條第3款規(guī)定的合伙解散權(quán)的一項無效限制，因為每一個合作人享有啟動點殺出局程序的自由。[注]參見Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第29頁；W?lzholz，第104頁腳注⑤，第88頁。一個合伙人可以通過行使出售權(quán)，而非合伙終止權(quán)，將份額從一個合伙人轉(zhuǎn)讓給另一個合伙人的方式退出，這一事實在法律前后文上并不相干：通過出售轉(zhuǎn)讓份額與終止合伙在功能上是相同的，由此為避免《德國民法典》第723條第3款規(guī)定的對退出權(quán)的限制提供了有效的防范措施。[注]類似的案例，參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)，第126卷，第226-234頁。主要的不同是，一旦這樣的程序啟動，尋求退出合伙的當事方可能最終成為唯一的持有方。無論如何，在任何方面，這與《德國民法典》第723條第3款的意旨都不沖突，因為效果是相同的——合伙本身都會走向終結(jié)。剩下的合伙人可能選擇作為唯一的業(yè)主繼續(xù)運營該企業(yè)、出售該企業(yè)或者清算該企業(yè)。[注]參見W?lzholz，第104頁腳注⑤，第88頁。

(2)并未違反公共政策條款：還有，多數(shù)作者同意，點殺出局條款規(guī)定的價格確定機制通常保護個體合伙人與股東免受不合理的不利，因此不可能違反《德國民法典》第138條第1款與第2款規(guī)定的公共政策條款。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁腳注⑥，第2717頁；Schulte/Sieger，第104頁腳注⑤，第29頁。然而，在例外情況下，如果在一開始，兩個合伙人之一就沒有能力融資購買剩余權(quán)益，點殺出局條款就可能被認為違反了公共政策，因為這可能導(dǎo)致弱勢合伙人在考慮到點殺出局程序及其潛在的不利時采取一種“不惜任何代價避免”的行為。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁腳注⑥，第2718頁。這一論證被稱為“德摩克里斯之劍”論證，由德國聯(lián)邦最高法院提出用以撤銷那些允許任意擠走合伙人與封閉公司股東的終止條款。[注]參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)第81卷，第263-268頁，該說法出自Schilling, Wolfgang：“合伙中無正當理由擠走的補償”(Zur Abfindung bei der Ausschlie?ung ohne wichtigen Grund aus einer Personengesellschaft)，載《企業(yè)和商事組織法雜志》(ZGR)1979年，第419-426頁。這一原理在適當?shù)陌咐锌赡軘U展至點殺出局條款。

4.美國的判例法與學(xué)理

在美國，法院預(yù)先設(shè)定點殺出局條款是公平的。[注]例如，參見Shilkoff, Inc. v. 885 Third Ave. Corp.案，載《紐約上訴法院報告(第二輯)》(A. D. 2d.)第299卷，第253頁，《紐約補充報告(第二輯)》(N. Y. S. 2d)第750卷，第53頁(紐約上訴法院第一法庭，2002年)。伊斯特布魯克(Easterbrook)法官在2002年的一項判決中非常清晰地闡釋了相關(guān)理由，他提到了此類條款的規(guī)訓(xùn)效果：“確定價格的人被迫收購或者購買的可能性讓發(fā)起者誠實?！盵注]Valinote v. Ballis案，載《聯(lián)邦報告(第三輯)》(F.3d)第295卷，第666-667頁(第7巡回法院，2000年)。在實踐中，這些條款常常出現(xiàn)在商事合同當中，實質(zhì)上已經(jīng)成為諸如房地產(chǎn)合資等商業(yè)領(lǐng)域的標準文本。[注]參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第650頁。美國律師協(xié)會(ABA)2008年基于此種考慮已經(jīng)出版了一份依據(jù)特拉華州有限責(zé)任公司法起草的包含一項詳盡的收購—出售條款的標準協(xié)議。[注]參見美國律師協(xié)會：《標準不動產(chǎn)發(fā)展運行協(xié)議及其評論》(Model Real Estate Development Operating Agreement with Commentary)，載《商法》(Bus Law.)2008年第63卷，第385-472頁：第IXA條 收購—出售。

然而，這一標準協(xié)議的官方評論提示稱，該收購—出售程序建立在以下假定的基礎(chǔ)上：合資的所有成員都已經(jīng)獲得必要的信息與資本，具有競價購買其他成員的權(quán)益的可能性與意愿。[注]參見美國律師協(xié)會，本頁腳注⑤，第474頁，釋解222。它進一步警示成員與管理者在該程序中，要牢記他們所承擔(dān)的公正披露的信托義務(wù)。如果啟動收購—出售條款的是管理者，作為成員的管理者必須向其他成員披露其他成員可能并不掌握的涉及有限責(zé)任公司及其價值的重要信息。這種披露義務(wù)在2002年的一項判決中得到確認：一個項目有限責(zé)任公司(擁有紐約市的一棟商業(yè)大廈)持有50%股權(quán)的股東管理者收購另一方持有50%股權(quán)的股東的股東權(quán)益，并在兩周后讓該有限責(zé)任公司以高于合作股東的股東權(quán)益收購價250%的價格出售了該大廈。法院認為，股東管理者違反了他的信托義務(wù)，進一步提出，在涉及交易時，出售者不得放棄或者拒絕其所享有的與交易相關(guān)的這些信托保護權(quán)，因為出售者必須在獲得充分信息之后做出的豁免決策才是有效的。[注]參見Blue Chip Emerald LLC v. Allied Partners,Inc.案，載《紐約上訴法院報告(第二輯)》(A. D. 2d.)第299卷，第278頁，《紐約補充報告(第二輯)》(N. Y. S. 2d)第750卷，第291頁(紐約上訴法院第一法庭，2002年)。

(二)濫用的可能性

與某些作者提出的不成熟的結(jié)論不同，點殺出局程序不能保證在任何給定情況下都能平等滿足所有利益。有一些典型的事實類型中，“互相制衡”論證并不成立。最重要的是，在當事方B無力購買當事方A所持份額的情況下，變換收購角色以保證公平的策略并未產(chǎn)生預(yù)期效果。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁腳注⑥，第2717頁；Johansson，第104頁腳注⑥，第301頁。盡管這個“資金獲得”問題[注]Hoberman，第104頁腳注③，第248頁?？赡芡ㄟ^從外部資源獲得金融支持的方式得到改善，[注]參見Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第15頁，即使財務(wù)弱勢者也能夠因為一個不錯的價格而獲得融資。但是并不能完全解決。在當事方A了解當事方B有限的金融資源的情況下，報“低價”的誘惑就會出現(xiàn)。[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第665頁；Carey，第104頁腳注③，第651頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁；Hoberman，第104頁腳注③，第248頁。借用反托拉斯法對這一策略的描述，相關(guān)文獻稱之為“德州式點殺出局的掠奪可能”。[注]Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第665頁。

1.美國判例法

為獲得個人利益而利用財務(wù)弱勢，這喚起了法院的保護本性。在美國，關(guān)于許可范圍的不同發(fā)現(xiàn)已經(jīng)提出來了。德克薩斯民事上訴法院的一個判決涉及一家不動產(chǎn)公司合資方之間的一項收購—出售協(xié)議。該法院發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證明當事方A在了解到當事方B無力支付收購價格的基礎(chǔ)上提出了一項低于市場價格的要約，[注]參見Johnson v. Buck案，載《西南報告(第二輯)》(S. W. 2d)第540卷，第393-411頁(德克薩斯州上訴法院，1976年)。并且撤銷了當事方B之后的股份出售行為。[注]該案確實具有一個并不常見的特征，收購—出售協(xié)議是在初始合作協(xié)議之后締結(jié)的，當事方A向當事方B提供的企業(yè)狀態(tài)信息是不充分的；參見Carey，第104頁腳注③，第672頁：“如果引入特定的收購/出售條款而并未虛假陳述，結(jié)果可能是不同的?！毕喾矗髂崽K達州聯(lián)邦地區(qū)法院在一個類似的案件中并未發(fā)現(xiàn)違反信托義務(wù)，在該案中，依據(jù)一份收購—出售協(xié)議提出的一項收購要約明顯低于市場價值：“很難說一個直接根據(jù)合伙協(xié)議明示條款——例如在滿足(合伙協(xié)議)要求的情況下叫價——做出的行為會違反信托義務(wù)……”[注]Larken Minnesota, Inc. v. Wray案，載《聯(lián)邦補充報告》(F. Supp.)第881卷，第1413-1421頁(明尼蘇達地區(qū)法院，1995年)。而根據(jù)由俄亥俄上訴法院做出的第三個判決，即使一個合伙人因其地位而獲得財務(wù)收益，按照合伙協(xié)議的要求進行的協(xié)商也會產(chǎn)生一項信托義務(wù)。[注]參見Schaefer v. RMS Realty案，載《東北報告(第二輯)》(N. E. 2d)第741卷，第155-175頁(俄亥俄上訴法院，2000年)。

2.德國的法學(xué)理論

在德國，如果在退出條款中缺乏明確協(xié)議，就不能認為，作為點殺出局程序的一部分，當事方A負有提出合適的價格，例如代表一種“誠信評估”價格[注]Carey，第104頁腳注③，第671頁。的誠信義務(wù)。這會過度延展信托義務(wù)，信托義務(wù)傾向于對合作方的行為施加限制，而非對其進行優(yōu)化。[注]關(guān)于信托義務(wù)的一般信息，參見Schmidt, Karsten：《公司法》(Gesellschaftsrecht)，第4版，2002年，第§20 IV部分，第587頁以下；Wiedemann：《公司法》(Gesellschaftsrecht)，第2卷，第§3 II 3部分，第191頁以下。然而，在股份的要約價格與實際價值之間存在巨大差異的時候，有一種法律救濟可能用得上。當事方A在了解當事方B存在財務(wù)弱勢的情況下提出的一項“低價”要約可能與誠信原則和公平交易(《德國民法典》第242條)以及合伙法和有限責(zé)任公司法中既有的信托義務(wù)沖突。[注]參見Fleischer/Schneider，第109頁腳注⑥，第2717頁。在要約明顯過低的時候，可能存在一種事實推定——當事方A知道其合作方的財務(wù)困境并尋求利用這一點為自己謀取好處——的空間。[注]在這一意義上，F(xiàn)leischer/Schneider，第109頁腳注⑥，第2717頁指向點殺出局條款背后的經(jīng)濟理性。

此外，擁有更強大的財務(wù)支持的當事方A在一個經(jīng)濟適宜的時間，還可能根據(jù)不公平的條款，故意推動某種啟動事件——例如某種僵局——以迫使當事方B離開合伙的時候，當事方B也可以獲得司法保護。在這種情況下，如果會造成違反誠信，則法院可能認定啟動事件未發(fā)生。就合同解釋而言，英格蘭的一項有關(guān)收購—出售條款的判決已經(jīng)指向此種進路。[注]參見T-Mobile (UK) v. Bluebottle Investments SA案，載2003年《英格蘭與威爾士高等法院報告》(EWHC)，第379頁(商事部分)；也可參見Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-28頁與注釋10所做的解釋：“在該事實的基礎(chǔ)上，該法院認為當事方不可以以該種方式濫用退出條款。”德國聯(lián)邦最高法院在一個略有不同的背景下得出類似的結(jié)論：一個合伙人不能依靠雙方均同意的延續(xù)條款來為違反誠信的行為辯護。[注]參見《聯(lián)邦最高法院民事裁判集》(BGHZ)第30卷，第195-201頁；聯(lián)邦最高法院，載《新公司法雜志》(NZG)2008年，第623-626頁。

五、合同設(shè)計與保護措施

正如所看到，點殺出局條款可能給財務(wù)弱勢合作方帶來不利。為了限制濫用的可能，法律實踐提供了一系列不同的潛在解決方案，這些方案承諾了多樣化的成功層次。要求合作雙方盡其所能阻止僵局的合同條款[注]參見Hoberman，第104頁腳注③，第243頁。在德國是多余的，因為作為合作方之間的信托義務(wù)的結(jié)果，這一義務(wù)已經(jīng)存在。要求作為點殺出局程序一部分的要約必須與市場價值的“誠信評估”[注]參見Hoberman，第104頁腳注③，第248頁。相當，這樣的條款在理論上具有吸引力，但是在實踐中很難實施。規(guī)定處于財務(wù)弱勢地位的當事方在一個確定的時間界限——通常是30～60天內(nèi)——安排必要的籌資或者允許根據(jù)延期條款進行收購，結(jié)果可能是更有效的解決方案。[注]參見Brooks/Landeo/Spiers，第105頁腳注①，第665頁；Carey，第104頁腳注③，第674頁；Hoberman，第104頁腳注③，第248頁。作為一項替代性或者附加性措施，尋求第三方購買公司中的權(quán)益的權(quán)利也可選擇。[注]參見Carey，第104頁腳注③，第674頁；Hoberman，第104頁腳注③，第248頁。設(shè)定一個限制交易期協(xié)議也在考慮之列，以避免終止程序啟動，直至項目結(jié)束都保持穩(wěn)定。[注]參見Carey，第104頁腳注③，第674頁；Hoberman，第104頁腳注③，第245頁以下。

盡管有這些合同保護措施，點殺出局的運用必須謹慎，特別是合作方之間存在明顯的財務(wù)差距。[注]力主審慎的，參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第665頁；Fett/Spiering，第104頁腳注⑤，第§7部分，邊碼第600頁；Schwarz，第104頁腳注⑦，第§20部分，邊碼第15頁；W?lzholz，第104頁腳注⑤，第89頁。它們絕非完美，[注]還可參見Carey，第104頁腳注③，第655頁：“就像投資者利益不一致情況下的其他任何退出策略，收購/出售絕非完美?！鳖愃频兀瑓⒁奌ewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-36頁：“沒有任何措施是完美的解決方案?！钡窃诤匣镌O(shè)立時值得納入考慮之列。其價值并不體現(xiàn)在程序的實施中，而是在此之前；理性處理問題的合作方面對點殺出局程序的不確定性與結(jié)局，實際上可能更傾向于在談判桌前各回其位。[注]還可參見Brooks/Landeo/Spier，第105頁腳注①，第665頁；Carey，第104頁腳注③，第656頁；Hewitt，第104頁腳注③，邊碼第10-26頁。

六、結(jié)論

1.點殺出局條款在英美法司法實踐中發(fā)展成為一種解決兩方合伙或者封閉公司僵局的方式。其運用允許兩個合作者中的一個根據(jù)嚴格正式的價格確定程序收購合伙中的全部權(quán)益。在德國，它們常以俄羅斯輪盤賭、收購—出售協(xié)議以及出售式點殺出局條款的形式被推薦進入合資或者風(fēng)險投資合同。

2.由于采取了蛋糕切分規(guī)則(“我切，你分”)，點殺出局程序在確定價格時提供了一種高層次的公平。然而，博弈論研究者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)收購—出售條款常常是事后不效率的。他們建議取而代之的是各當事方運用拍賣程序以保證合作中的份額最終落到將之估值最高的合作者手中。

3.原則上，點殺出局條款是有效的。美國的法院預(yù)設(shè)其是公平的。根據(jù)德國法，它們既非對合伙法中不可剝奪的退出權(quán)(《德國民法典》第723條)的直接或者間接限制，亦非違反公共政策規(guī)定(《德國民法典》第138條)。然而，在例外情況下，如果在一開始，兩個合伙人中的一個就沒有能力融資購買剩余份額，它們可能被視為違反公共政策，因為這可能導(dǎo)致弱勢合作者在考慮到點殺出局程序及其潛在不利時采取“不惜任何代價避免”的行為(“德謨克利特之劍”論證)。

4.盡管其固有的公平性，點殺出局程序并不能保證在任何確定情況下所有利益都能平等滿足。當一個當事方知道另一方并無支付收購價格的能力并利用他的這種弱勢提出“低價”要約時，其掠奪可能就是顯而易見的。美國法院在此種行為是否違反了合作方的信托義務(wù)方面并未達成一致。在德國，此種掠奪要約可能與誠信和公平交易(《德國民法典》第242條)以及合伙和有限責(zé)任公司中的信托義務(wù)存在沖突。

5.利用財務(wù)弱勢當事方的弱勢地位濫用點殺出局程序的可能可以通過采取適當?shù)谋Ｗo措施予以緩解。盡管如此，在合作者之間存在具體差距的情況下，點殺出局條款應(yīng)當審慎運用。

6.最后，英格蘭與美國的實踐經(jīng)驗顯示，盡管點殺出局條款常被引入合伙協(xié)議，但卻罕有實施，這意味著其價值更多地來自其對終止產(chǎn)生的遏制效果。