裴寶莉

（長治學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)系，山西長治046011）

法定離婚情形之二次起訴與同性戀異性婚姻的辯證分析

裴寶莉

（長治學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)系，山西長治046011）

離婚案件因?yàn)椴煌彝サ幕橐鰻顩r各不相同，而且因?yàn)闋砍吨彝?、情感、子女、?cái)產(chǎn)等各方面與當(dāng)事人息息相關(guān)的問題，是否判決離婚等在實(shí)務(wù)處理中還有一些問題需要研究解決。文章結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定、婚姻家庭法原理、實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)案例等對選擇二次起訴、同性戀異性婚姻應(yīng)否判決離婚進(jìn)行正反兩方面論證分析，并嘗試得出結(jié)論。

離婚；判決離婚；準(zhǔn)予離婚的法定情形

我國婚姻法在離婚問題上采取的指導(dǎo)思想是保障離婚自由，反對輕率離婚。如果有任一方不同意離婚，是需要通過訴訟途徑，經(jīng)法院調(diào)解仍不能和好或離婚時(shí)，由法院審查原告的離婚請求權(quán)是否成立，以決定是否準(zhǔn)予離婚。也就是說，離婚請求權(quán)是一種形成權(quán)，在法院審查是否應(yīng)當(dāng)判決離婚時(shí)，是堅(jiān)持破裂原則，即要審查夫妻雙方感情是否破裂①目前我國婚姻法確立的破裂原則是以感情破裂為準(zhǔn)，但筆者也贊同很多學(xué)者提到的婚姻關(guān)系破裂說。參見夏吟蘭.蔣月.薛寧蘭.21世紀(jì)婚姻家庭關(guān)系新規(guī)制[M].中國檢察出版社，2001.因?yàn)楦星槠屏训睦碚摳鶕?jù)是婚姻必須以愛情為基礎(chǔ)，但是很多婚姻關(guān)系并不是建立在愛情之上，離婚也并非感情破裂，筆者認(rèn)為感情破裂只是婚姻關(guān)系破裂的一種表征，婚姻關(guān)系破裂作為離婚的標(biāo)準(zhǔn)更客觀和準(zhǔn)確。但本文中主要談到的四個(gè)問題依據(jù)感情破裂尚能解決，故本文對此不做探討。，如果感情確已破裂，原告的離婚請求權(quán)成立，法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

一、我國關(guān)于離婚標(biāo)準(zhǔn)的立法概況

在準(zhǔn)予離婚的標(biāo)準(zhǔn)也就是認(rèn)定感情是否破裂時(shí)，我國采用了概括與列舉結(jié)合的方式。

（一）有關(guān)“感情破裂”的概括規(guī)定

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）第三十二條第二款規(guī)定：“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》（以下簡稱《認(rèn)定感情破裂意見》從總體上闡釋了感情破裂的內(nèi)核，即“應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)、婚后感情、離婚原因、夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀和有無和好的可能等方面綜合分析”。這是將夫妻感情破裂作為準(zhǔn)予離婚原則的立法概括。

（二）有關(guān)“感情破裂”的列舉式規(guī)定

在具體認(rèn)定感情破裂準(zhǔn)予離婚的法定情形列舉上，體現(xiàn)在《婚姻法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法解釋（三）》）、《認(rèn)定感情破裂意見》的規(guī)定，如：重婚或有配偶者與他人同居的；實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；一方被宣告失蹤的；因夫妻雙方是否生育發(fā)生糾紛，致使感情破裂；一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的等等。

二、探討兩種是否可列入法定離婚情形的新情況

法律及司法解釋規(guī)定的感情破裂情形，對于無法調(diào)解和好的婚姻可以直接套用該規(guī)定判決離婚，對于法官斷案提高效率，減少離婚案件當(dāng)事人的訴訟程序的成本，幫助當(dāng)事人理解判決離婚的原因還是有著重要意義的。但是婚姻關(guān)系的普遍存在，各式各樣的家庭矛盾，社會(huì)不斷地發(fā)展新問題的出現(xiàn)等等，現(xiàn)有判斷感情破裂的法定情形無法完全涵蓋，還需要法官在具體斷案時(shí)依據(jù)總體原則具體判斷。目前在學(xué)界和司法實(shí)踐中也有不少學(xué)者和法律實(shí)務(wù)人員對一些新情況新理由提出了意見，筆者針對以下兩種經(jīng)調(diào)解無效，是否可以列入準(zhǔn)予離婚法定情形的情況進(jìn)行探討。

（一）一方二次起訴離婚

一方二次起訴離婚，主要是針對在離婚訴訟案件中，配偶一方第一次起訴離婚未被判決離婚或調(diào)解和好之后，該方在判決書或調(diào)解書生效六個(gè)月后又起訴離婚的情形。例：王某（男）于第一次向法院起訴與女方離婚，理由是王某長期在外地工作，兩人聚少離多感情淡漠，但女方堅(jiān)決不同意，人民法院第一次判決不準(zhǔn)予離婚。六個(gè)月后王某再次向法院起訴離婚，女方因?yàn)閼岩赏跄吵鲕売型庥?，提出王某支付高額離婚補(bǔ)償才同意離婚，否則堅(jiān)決不同意離婚，而且女方在法院宣稱“誰敢判她離婚，誰負(fù)責(zé)她后半生”。第二次起訴法院以雙方感情尚未破裂再次判決不準(zhǔn)予離婚。之后王某再次起訴要求離婚，因王某在外租房居住不穩(wěn)定，且為了女兒過年時(shí)都有回家，只是沒同居，故無法提供分居滿兩年的證據(jù)，王某擔(dān)心仍無法判決離婚，經(jīng)過女兒做母親工作，雙方協(xié)議離婚，王某撤訴②該案例系改編自作者曾代理案件，姓氏為化名。。

1、多次起訴仍然無法判決離婚的原因

主要是：（1）法院認(rèn)為起訴離婚方的離婚理由不成立，離婚請求權(quán)未構(gòu)成，感情尚未破裂仍有和好可能；（2）被告堅(jiān)決不同意離婚，易作出極端行為，對法院或者當(dāng)事人予以威脅，法院為了避免發(fā)生惡性事件進(jìn)行妥協(xié)；（3）被告方患有嚴(yán)重疾病、年老或者有特殊生活來源，離婚會(huì)給被告帶來生存障礙，造成社會(huì)負(fù)擔(dān)[1]197-198；（4）其他家庭成員堅(jiān)決不同意離婚或者離婚會(huì)給其他家庭成員帶來升學(xué)、生活、居住的巨大不良后果等。

2、二次起訴應(yīng)當(dāng)列入準(zhǔn)予離婚情形的原因

主要是：（1）二次起訴足見其離婚態(tài)度堅(jiān)決，無心繼續(xù)維系婚姻，在實(shí)務(wù)中二次起訴離婚判離已被廣泛接受。在法院受理離婚案件時(shí)，第一次起訴如果原告無法舉證證明被告具備法定離婚情形，通常在調(diào)解無效時(shí)判決不準(zhǔn)離婚。第二次起訴時(shí)即便原告仍無舉證證明被告具備法定離婚情形，但考慮到原告方二次起訴足見其離婚態(tài)度堅(jiān)決，判決離婚的可能性會(huì)大為增加。這樣的模式已經(jīng)大多判決驗(yàn)證，并被廣大群眾接受，法官判決離婚案件時(shí)也會(huì)按照此模式認(rèn)定感情是否破裂。（2）明確二次起訴調(diào)解無效應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚，可減少草率起訴離婚的發(fā)生，可以樹立法律的威嚴(yán)性，也反而可以促進(jìn)婚姻的穩(wěn)定性，在司法實(shí)踐中還便于做雙方的調(diào)解工作。如果允許當(dāng)事人多次起訴調(diào)解無效，而仍然被法院判決不準(zhǔn)予離婚會(huì)助長隨意起訴，造成訴累，故不應(yīng)當(dāng)縱容。二次起訴即便雙方感情尚未破裂仍有和好可能，當(dāng)應(yīng)可以調(diào)解和好或撤訴，如果還是調(diào)解無效，實(shí)在沒有必要繼續(xù)維持。當(dāng)然有一種特殊情況除外，比如當(dāng)事人雙方結(jié)婚年齡較早，一發(fā)生爭吵就鬧到法院，在法院開庭后未下判決前，兩方又自行和好，卻不到法院履行撤訴或簽署調(diào)解和好的筆錄的程序義務(wù)，讓法院陷入尷尬境地。這時(shí)應(yīng)當(dāng)可以判決不準(zhǔn)予離婚，但并不影響“將二次起訴離婚調(diào)解無效，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚”作為離婚法定情形。（3）因?yàn)楸桓娣教厥馇闆r需要照顧或者家庭成員的原因不準(zhǔn)予離婚，是不符合我國婚姻法離婚原則的，而且這些情況可以通過其他途徑予以解決，不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行施加壓力給原告。因?yàn)槲覈鴽]有離婚后夫妻之間扶養(yǎng)義務(wù)存續(xù)的制度，但是考慮到對弱勢一方的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)確立夫妻離婚后的扶養(yǎng)制度，這在法國、德國、瑞士、俄羅斯和英國都有類似規(guī)定，即離婚時(shí)，無經(jīng)濟(jì)收入或經(jīng)濟(jì)收入較少的夫妻一方，有權(quán)請求有負(fù)擔(dān)能力的他方給付扶養(yǎng)費(fèi)[2]257?，F(xiàn)有制度下，解決此類問題可以暫時(shí)依托離婚幫助請求權(quán)加以實(shí)現(xiàn)。對于家庭成員的意見或者家庭成員的特殊情況（比如子女面臨高考等），不應(yīng)當(dāng)作為干涉雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系存續(xù)或解除的理由，這可以通過協(xié)調(diào)解決，但如果確實(shí)堅(jiān)持離婚可能會(huì)造成被告或家庭成員物質(zhì)或精神上的重大不利影響時(shí)，雖可慎重處理，但不應(yīng)當(dāng)以原告方的人身權(quán)利作為代價(jià)。

據(jù)此，將一方二次起訴離婚作為準(zhǔn)予離婚的法定情形是可以明確到司法解釋或日后修法時(shí)進(jìn)行增補(bǔ)的，只是表述時(shí)要加以斟酌。比如《認(rèn)定感情破裂意見》中有過類似表述予以認(rèn)可，即“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)”。但是因?yàn)榉志佑袝r(shí)很難舉證，尤其是我國的別居制度尚未建立，有時(shí)迫于現(xiàn)實(shí)情況夫妻雙方仍住在同一屋檐下只是不同床。再加上這條意見是判決離婚后要等待一年的時(shí)間，比二次起訴的六個(gè)月又多了半年的時(shí)間，并無太多的意義。所以以二次起訴為法定離婚情形更便于操作。但是二次起訴應(yīng)當(dāng)符合《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條第（七）項(xiàng)“沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理”的規(guī)定。故可以將原《認(rèn)定感情破裂意見》的“經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)”表述為“一方第一次起訴離婚調(diào)解和好或未能判決離婚的，第一次起訴審結(jié)六個(gè)月后該方又起訴離婚，經(jīng)調(diào)解不能和好的”。

（二）同性戀異性婚姻

同性戀異性婚姻，主要是指配偶一方具有同性戀傾向或已有同性戀行為，但是仍然和異性締結(jié)或保持婚姻關(guān)系的情形。例：2005年趙某和龐某兩人經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)后結(jié)婚，生育了一子。但趙某發(fā)現(xiàn)龐某存在同性戀行為，為此兩人經(jīng)常吵鬧，2010年趙某訴至法院要求離婚，雙方達(dá)成離婚調(diào)解協(xié)議。2012年4月兩人復(fù)婚登記，但在復(fù)婚后趙某生病住院期間，龐某攜其同性戀男友在家中同居。故趙某再次起訴至法院，要求離婚，并主張精神損害賠償金3萬元。該案法院認(rèn)為，原被告本應(yīng)在婚姻家庭生活中相互尊重、忠于婚姻。原告趙額某與被告龐某共同生活多年，并育有一子，且在離婚后時(shí)間不長又復(fù)婚，說明雙方有一定感情基礎(chǔ)，理應(yīng)在家庭生活中共同經(jīng)營好家庭，但被告龐某的同性戀行為直接導(dǎo)致夫妻感情徹底破裂，負(fù)有過錯(cuò)。……至于原告主張被告與他人同居的行為，給其帶來精神傷害，要求給予賠償?shù)脑V訟請求，按照我國現(xiàn)行法律及相關(guān)司法解釋均調(diào)整的是與異性同居，而對于同性同居無相關(guān)規(guī)定，故本院對此不予支持[3]。

1、依此判決離婚的理由

主要是：（1）同性戀行為違反了我國《婚姻法》規(guī)定的是男女雙方之間的一夫一妻制，違反了夫妻之間的忠實(shí)義務(wù)和同居義務(wù)，侵犯對方配偶權(quán)；而同性戀者往往在無奈與異性結(jié)婚后，與配偶沒有共同的夫妻生活，甚至不愿廣義的同居生活，更有甚者與同性保持性關(guān)系，這同樣是違反婚姻法明確的忠實(shí)和同居義務(wù)，是對對方配偶權(quán)的侵犯，不因婚外性關(guān)系是同性而有不同。（2）同性戀者善意的配偶方權(quán)益也需要保障。同性戀一方迫于無奈結(jié)婚，很多也會(huì)迫于無奈不同意離婚，對方將飽受精神折磨，空有婚姻之名，卻無愛情之實(shí)；我國《婚姻法》明確界定的婚姻是一男一女締結(jié)的，也就是說本身我國目前法律是不認(rèn)可同性戀婚姻的。正是如此，同性戀者結(jié)婚必然難遂人愿，是對雙方情感的壓制。而且對于同性戀者配偶而言根本就無法從婚姻中獲取正常的情感滿足，甚至很多根本就不具有感情基礎(chǔ)，不把此列入法定離婚情形，將增加對對方造成的傷害。不能因?yàn)殡x婚可能會(huì)讓同性戀者陷入非議就殃及更無辜的對方配偶。（3）無論同性戀一方是否是雙性戀或者對家庭其他方面都盡職盡責(zé)，對方配偶不能接受此事提出堅(jiān)決離婚，經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定感情破裂。只要對方配偶愿意維持婚姻關(guān)系，法律不應(yīng)過于干涉。但是基于我國判斷是否準(zhǔn)許離婚的根本標(biāo)準(zhǔn)是感情是否破裂，同性戀從目前來看畢竟屬于普通大眾不能接受和倍受傳統(tǒng)觀念詬病的現(xiàn)象，當(dāng)對方不能容忍配偶是同性戀者提出起訴離婚經(jīng)調(diào)解無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)感情已破裂，準(zhǔn)許離婚。

2、不應(yīng)將同性戀傾向作為離婚法定情形的理由

主要是：（1）同性戀行為如果從目前開放的觀點(diǎn)來看，并沒有違背《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定，也并不是簡單的感情問題，而是社會(huì)問題，性取向的變換不為傳統(tǒng)的婚姻忠誠義務(wù)所涵蓋[4]77-78。（2）很多同性戀者僅僅是性取向與配偶不同，沒有采用異性戀而已，其他方面都還能盡到家庭責(zé)任等。這是態(tài)度或者興趣的問題，不是過錯(cuò)，不是足以摧毀婚姻的問題。（3）有些同性戀者是雙性戀，并不排斥與配偶的性生活，即便在夫妻性生活中也并沒有義務(wù)缺失，不算完全違反忠實(shí)義務(wù)或同居義務(wù)。（4）同性戀者與異性戀者不應(yīng)當(dāng)存在歧視或不同，在法律的對待上也應(yīng)該保持一致。有時(shí)只是與同性發(fā)生性關(guān)系，并未同居，甚至只是有這樣的傾向卻并沒有與人發(fā)生同性戀關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有《婚姻法》規(guī)定中“重婚或有配偶者與他人同居的”和《認(rèn)定感情破裂意見》“一方與他人通奸，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯(cuò)一方起訴離婚，或者過錯(cuò)方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過錯(cuò)方又起訴離婚，確無和好可能的”的對待感情背叛能否認(rèn)定已經(jīng)達(dá)到破裂的程度認(rèn)定一致，才是比較公平的。

據(jù)此，將同性戀傾向一概列為法定離婚情形或界定為過錯(cuò)過于武斷，也不符合現(xiàn)有法律精神。盡管同性戀與普通的婚外情或者外遇有區(qū)別，但這區(qū)別也僅僅是性取向或者說性喜好的問題，即無關(guān)道德也無關(guān)法律，完全屬于個(gè)人的本能或基本權(quán)利。正常情況下，配偶行為或情感出軌，不論對象是同性或異性，應(yīng)該都是對夫妻之間情感的背叛。但這種婚姻對善意的配偶是不公平的，是帶有欺詐性的。而且這種欺詐與號稱有錢實(shí)為貧寒的欺詐還不同，因?yàn)橥詰僬弋吘故巧贁?shù)，與異性結(jié)婚對方完全有理由認(rèn)為他應(yīng)當(dāng)是異性戀者，這是每個(gè)踏入婚姻的異性對婚姻對象的最基本要求和期待。正如在是否生育問題上發(fā)生沖突時(shí)，司法解釋將此作為可以導(dǎo)致感情破裂的原因一樣，生育權(quán)也是結(jié)婚時(shí)的正常期望。或者“一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的”也是缺失夫妻之間的性生活，影響到一方的性權(quán)利。按斯騰伯格的理論，愛情應(yīng)當(dāng)包括激情、親密和承諾，沒有激情也就是性，愛情是不完整的。對于正常取向一方確實(shí)無法忍受同性戀婚姻的，而又無力恢復(fù)正常生活狀態(tài)的，也應(yīng)當(dāng)給其一個(gè)盡早解脫的出口，所以設(shè)定一個(gè)適中的時(shí)間不妨是一個(gè)折中的辦法。

所以建議當(dāng)夫妻一方與婚外同性構(gòu)成《婚姻法》“重婚或有配偶者與他人同居的”和《認(rèn)定感情破裂意見》“一方與他人通奸……確無和好可能的”情形時(shí)，同樣可以認(rèn)定構(gòu)成此類法定離婚情形。也就是說，應(yīng)當(dāng)明確此兩類情形不限性別。同時(shí)增加一類為“婚后得知對方性取向與自己不一致，自得知之日起一年內(nèi)據(jù)此起訴離婚，經(jīng)調(diào)解不能和好的”。一年時(shí)間是除斥期間，其限制是以免增加婚姻關(guān)系的不穩(wěn)定。

綜上，一方二次起訴離婚的情形，如果符合“一方第一次起訴離婚調(diào)解和好或未能判決離婚的，第一次起訴審結(jié)六個(gè)月后該方又起訴離婚，經(jīng)調(diào)解不能和好的”，可以準(zhǔn)予離婚；同性戀異性婚姻的情形，當(dāng)夫妻一方與婚外同性構(gòu)成“重婚或有配偶者與他人同居的”和一方與他人通奸時(shí)的司法解釋規(guī)定，或者符合“婚后得知對方性取向與自己不一致，自得知之日起一年內(nèi)據(jù)此起訴離婚，經(jīng)調(diào)解不能和好的”，法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許離婚。

［1］賈明軍.婚姻家庭糾紛案件律師業(yè)務(wù)［M］.法律出版社，2008.

［2］陳葦.外國婚姻家庭法比較研究.群眾出版社［M］. 2006.

［3］石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院.（2013）石高民一初字第00280號民事判決書［DB/OL］. 2013-08-16［2015-10-04］http://www.court.gov. cn/zgcpwsw/heb/hbssjzszjrmfy/sjzgxjscykfqrmfy/ms/201408/t20140829_2744412.htm

［4］沈志先.阮忠良.傅佐.婚姻家庭案件審判精要［M］.法律出版社，2013.

The Dialectical Analysis of the Two Kinds of Legal Divorce Cases:Filing for Divorce for the Second Time and Homosexual Marriage

Pei Bao-li
（Law&Economy Department of Changzhi University，Changzhi Shanxi 046011）

Divorce cases are various because of different family marital status.During the practice,there are some problems needing to be studied which are closely related to emotional factors,children,property and so on.Combining the existing law with the practice in the real cases,we try to judge whether the court should decide the divorce if someone files for divorce for the second time or when he or she is homosexual.

divorce;judging divorce;the legal circumstances granted divorce

D923.9

A

1673-2014（2016）04-0024-04

（責(zé)任編輯 秦樓月）

2016—05—16

裴寶莉（1988—），女,山西長治人，碩士，主要從事婚姻家庭法學(xué)、物權(quán)法學(xué)、合同法學(xué)等研究。