褚　鎣

(華南師范大學 公共管理學院， 廣東 廣州 510631)

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慈善法的公法化嬗變
——于《慈善法》制定前

褚鎣

(華南師范大學 公共管理學院， 廣東 廣州 510631)

摘要：晚近以來，慈善組織之定位脫離既有之社團路徑，成為國家行政職能制之延伸。故而，慈善組織之專業(yè)性有所加強，而其私法特性卻受到限制。與之相對應，監(jiān)管機構和慈善立法亦皆出現了諸多之前未有之新特性，包含慈善團體、監(jiān)管部門以及慈善立法等三個方面。其中，在組織治理上，市民社會之基本原則受到限制，組織法人面紗亦受到刺穿，組織專業(yè)化趨勢明顯；在監(jiān)管機構方面，監(jiān)管機構人員配置日漸專家化，監(jiān)管機構內部分工專業(yè)化；在慈善立法方面，慈善法之專業(yè)類型細分化，行政化味道日漸濃厚。這些新特性共同佐證了慈善法之公法化轉向。此種轉向在兩大法系同時出現，并有匯流之趨勢。

關鍵詞：慈善組織； 慈善法； 公法； 行政； 新自由主義

一、引言

1894年，美國國會制定了《1984年威爾森-戈曼關稅法》(Wilson-GormanTariffActof1894)，首次對免稅組織立法。由此而始，將慈善法歸于稅法成為美國慈善法立法之傳統(tǒng)。此后60年間，美國國會就免稅組織相關規(guī)則，密集修訂《聯邦稅法典》，前后共十二次之多。

1929年，中國民國時期《民法總則》，效法當時的日本民法，規(guī)定“以公益為目的之社團，于登記前，應得主管機關之許可”。“主管機關”之規(guī)定顯然與大陸法系法人組織設立之傳統(tǒng)相左，而此正折射出傳統(tǒng)大陸法系在慈善法立法上之新變化。此后，中國臺灣地區(qū)立法機構在修訂公益慈善法時一直照此路徑行事。1992年，其將《動員勘亂時期人民團體法》修正并更名為現在的《人民團體法》，此一立法舉動與中國臺灣地區(qū)憲法中規(guī)定之“人民有集會及結社之自由”結合，更從另一個側面印證了起自于20世紀初期的慈善法立法之新動向。

美國將慈善法納入稅法，中國臺灣地區(qū)民法中“主管機關”規(guī)則及采用憲法或準憲法規(guī)則規(guī)定社會團體究竟透視出慈善法本身出現了何種變化？個中變化之后的立法精神何在？此對中國將來之慈善立法又有何啟示？

二、慈善法之歷史回溯

按大陸法系通說，慈善組織屬于法人。其又可按各自特點被分別歸于財團法人和社團法人兩大類之下。按此種論斷，慈善組織為一種法人，其對應的慈善法律應屬于私法之下，即為私法中法人制度下之一脈。而法人制度肇始于羅馬法，故而對慈善法歷史之回溯亦應從法人制度之初，即羅馬法開始。

羅馬法的法人人格脫胎于家庭，獨立于個人，是為“團體的人格”?！胺ㄈ苏?，團體人格也?！盵1]而羅馬法中，關于法人一詞，相關術語亦甚多，包括societas，ordo，sodalitas，sodalicium，collegium，corpus，universitas等。其中，universitas屬于一般術語，指市民或自治市集合體，即為法律人格。[2]

羅馬法上將法人分為三類，包括羅馬共同體、市鎮(zhèn)和私人社團。其中，市鎮(zhèn)乃以土地為宿主，并進而作為一類主體，而城鎮(zhèn)成員也因之便享有社員權，即可以利用公共土地；而私人社團則與現在的社團類似，包括宗教協(xié)會、政治社團、行業(yè)組織等。這些社團中已有現代慈善組織的影子，如宗教類的協(xié)會。

公元3世紀，法學家烏爾比安提出公法與私法之劃分，即“公法是有關羅馬國家穩(wěn)定的法，私法是涉及個人利益的法?！ㄒ娭谧诮淌聞铡⒆诮虣C構和國家管理機構之中。私法則分為三部分，它是自然法、萬民法或市民法的總和”。[3]自此，公法人從上述三類法人之中獨立出來，而市民社會中的私法人則又成為另一類。國家被人們視為公法人，“國家乃是一個法人社團，這個團體的成員身份是它的全體公民的共同財產。國家的存在可以把相互幫助的利益和公正的政府提供給其成員”。[4]而市民社會中的諸社團為私法人。如上述，私法人被分為兩類：財團法人和社團法人。前者是以自然人為基礎的集合體，如國家、自治市、帝國后期的行省、基于私人志愿性的技藝與行業(yè)團體等；后者包括當時的養(yǎng)育院、醫(yī)院、孤兒院、國庫與尚未繼承的遺產等。[5]

至羅馬帝國終結，雖私法人之法律地位已經廓清，但慈善組織之法律地位依舊沒于私法人之中，未曾有法律上之界定。此后數百年間，大陸法系亦皆以法人規(guī)則適用于慈善組織之上。所幸者，在當時之歐洲，諸國慈善事業(yè)履踐之主體為教會，而非如現在這樣的門類繁多的專業(yè)慈善組織，故而以私法人界定之也無妨。教會關注的群體主要包括：寡婦、孤兒、貧民和受壓迫者。[6]教會慈善之特點是體系性偏弱。其慈善活動不成體系，活動的主要方式也為修道院的零星救濟。

除教會以外，其他公益組織包括行會組織(Zunft)，城市聯盟，如萊茵聯盟、漢薩同盟等。[7]當時各國皆以羅馬法之法人制度套用于此類組織之上，特別是城市聯盟，被視為是不同法人間以契約為基礎之社團類組織。

至中世紀結束，經濟逐步復蘇，城市化進程初步推進，慈善法之發(fā)展路徑也逐漸明晰。17世紀初期，獨立成典的慈善法首次登場。1601年，城市化進程較早的英國頒布了《濟貧法令》(AnActfortheReliefofthePoor)及《慈善用途法》(TheStatuteofCharitableUses)。此二部法令的出臺，替換了舊有的教會救濟的模式，代之以國家救濟①，又在私人社會推動了慈善事業(yè)的發(fā)展②。其中，《慈善用途法》乃從政府指導的角度，規(guī)范慈善事業(yè)之發(fā)展。該法之序言羅列了當時社會上既有之慈善事業(yè)，包括“救濟老年人、弱者和窮人；照料病人、殘疾的士兵和水手；興辦義學和贊助大學里的學者；修理橋梁、碼頭、避難所、堤道、教堂、海堤和大道；教育和撫養(yǎng)孤兒；興辦和支持矯正院；幫助窮苦的女仆成婚；支持、資助年輕的商人、工匠和體弱年衰者；援助和救贖囚犯；救濟交不起什五稅、軍士稅或其他稅的貧困居民”，從而成為現今公益慈善定義之最初樣板。至此以后，英國一直奉行將慈善法獨立于其他法律以外的做法。而慈善法本身，結合濟貧法，作為城市化過程中社會矛盾之調和劑，亦發(fā)揮了不可小覷的作用。③

其后慈善法之發(fā)展路徑乃呈現出三大趨勢：

其一，慈善法獨立成典或獨立成篇，大量獨立化。晚近以來，民法逐漸隱沒，而獨立成典或獨立成篇之慈善法日漸昌榮。在普通法法系，民法的隱沒，慈善法獨立成典乃是其一種重要特征。這種特征最早源于上述1601年英國《慈善用途法》，并影響了數量眾多的國家。自1601年《慈善用途法》后，英國先后出臺了多部獨立的慈善法典，如1954年出臺了《慈善信托法》、2006年《慈善法》等。新西蘭、澳大利亞等國也受到其影響，如新西蘭就出臺了獨立的《慈善法》。此外，俄羅斯也有自身獨立之慈善法，名為《慈善活動和慈善組織法》，在此法之前，還有1993年出臺的《俄羅斯聯邦社會聯合組織法》，1995年出臺的《俄羅斯聯邦非商業(yè)組織法》等。[8]

在傳統(tǒng)大陸法系，雖然慈善法依舊沒于民法之中，但其大都在民法典中獨立成篇。如明治29年，公元1896年頒布之《日本民法典》第34條規(guī)定，公益法人分為社團法人與財團法人兩種，且設立公益法人需符合“1.實施公益事業(yè)；2.不以營利為目的；3.得到主管政府機構的許可”[9]等條件。又如中國臺灣地區(qū)，雖有民法典，但民法典中寥寥數語顯然無從歸納慈善行業(yè)之五彩變化。故而，由行政機關公布之慈善法令，現已反超民法典之上，成為慈善行業(yè)之主要法律依據。中國臺灣地區(qū)慈善法之主要依據是《人民團體法》《公益勸募條例》及其實施細則，以及大量的行政命令，包括《內政業(yè)務財團法人監(jiān)督準則》《教育部審查教育事務財團法人設立許可及監(jiān)督要點》《行政院衛(wèi)生署監(jiān)督衛(wèi)生財團法人準則》《環(huán)境保護財團法人設立許可及監(jiān)督準則》等。

其二，慈善法律“脫民入稅”，大規(guī)模財稅化。自19世紀末期以來，在普通法法系，甚或在大陸法系，慈善法“脫民入稅”，大規(guī)模財稅法化之傾向日漸明晰。在普通法法系，以美國為代表之國家將稅法作為慈善法之主流。如上述，1894年，美國國會制定了《1984年威爾森-戈曼關稅法》，從此確立非營利組織之主要法律規(guī)范為稅法之先例。二戰(zhàn)之后，隨著美國慈善聯邦主義日盛④，慈善法之財稅化，更是戰(zhàn)敗了州政府之管轄權⑤，將慈善監(jiān)管之實權全面上收至聯邦稅務局層面。

在大陸法系，慈善法之財稅化也不鮮見。德國1919年公布《租稅通則》，其不僅于民法典之外，獨立規(guī)定了兩種形式的法律實體，即非登記社團和非自治基金會，且對其余各類組織亦做了詳細規(guī)定，從而使慈善組織之法律依據從民法向財稅法傾斜。又如日本，在《法人稅法》中規(guī)定了公益法人免交公司所得稅，由此將慈善組織之監(jiān)管權部分交到了財稅部門之手。

其三，慈善權利，甚至慈善規(guī)則之憲法化。隨著結社權利之憲法化，慈善權利，甚至慈善規(guī)則憲法化的趨勢日漸走強。在普通法法系，慈善法乃是長期奠基于憲法之上的。慈善組織之主體地位乃是基于憲法賦予之財產權⑥，而組織募捐權利之基礎竟為憲法第一修正案賦予之言論自由權⑦。

在大陸法系，慈善權利或慈善規(guī)則之憲法也是一股強有力的浪潮。1901年法國憲法確定了“結社自由”原則。中國臺灣地區(qū)最高法也規(guī)定了“人民有集會及結社之自由”。

由此，可以認為，晚近以來諸國或地區(qū)之慈善法已經成功脫離了羅馬法中法人治理之窠臼，淡化了民法在慈善領域中之作用，從而逐步轉變?yōu)楣ㄏ麦w系完整之一脈。其以憲法權利為基礎，以財稅法為監(jiān)管手段，以獨立之慈善法典或慈善法規(guī)則為行為準則，形成了一個規(guī)模宏大而內容完整的慈善法體系。

三、慈善法之新特征

無論是慈善法獨立化，慈善法“脫民入稅”，或是慈善規(guī)則進入憲法，皆昭示慈善法之公法化傾向。慈善法之公法化傾向表現出眾多嶄新的特征，體現在慈善團體、監(jiān)管部門以及慈善立法等三個方面。

在慈善組織方面，慈善法之新特征表現在：一者，在組織治理上，市民社會之基本原則受到限制。一般認為，市民社會的基本原則包括平等、公平、誠實信用、公序良俗、禁止權力濫用、意思自治等。其中，意思自治原則在適用于法人之時，體現為出資種類、經營業(yè)務選擇、債權債務發(fā)生、人員選任、公司分配等方面的自由。[10]

二者，組織法人面紗之刺穿。依照法人理論，法人債務僅以法人之財產為限，而法人之管理人則受到法人人格之庇護。而就目前世界諸國已設立之監(jiān)管法則來看，刺穿組織法人面紗之現象不勝枚舉。

中國的《基金會管理條例》第43條規(guī)定：“基金會理事會違反本條例和章程規(guī)定決策不當，致使基金會遭受財產損失的，參與決策的理事應當承擔相應的賠償責任。”

三者，組織之專業(yè)化。組織之專業(yè)化不僅包含下述組織類型的專業(yè)細分化，還包括組織自身運營之專業(yè)化。

組織運營之專業(yè)化乃是20世紀以來組織治理之主流。以基金會為例，基金會資金之投資管理需要專業(yè)投資經理人管理，而善款的發(fā)放又需要專業(yè)的法律人士和經理人共同監(jiān)管。英國甚至專門確定了托管人一職，作為慈善組織之管理人。[11]又如組織之勸募活動，多需由專業(yè)的勸募人組織完成，而美國則將勸募人細分為專業(yè)勸募人和勸募顧問兩類。由此可見，各國組織之專業(yè)化已經成為一種潮流。

在監(jiān)管機構方面，慈善法之新特征表現在：一者，監(jiān)管機構人員配置日漸專家化。隨著慈善組織之專業(yè)性不斷增強，對監(jiān)管機關人員職業(yè)技能專業(yè)化要求亦不斷提升，乃至于監(jiān)管人員之專家化成為一大趨勢。僅以審計部門而論，對慈善組織開展審計所需者不僅包括財稅專業(yè)人士，還包括計算機專家、法律專家、分析專家等。據中國民政部統(tǒng)計，2004年，民政體系中專業(yè)人才的比例已提高至65%。[12]

在慈善立法方面，慈善法之新特征表現在：一者，慈善法之專業(yè)類型細分化已是大勢所趨。慈善法之專業(yè)類型細分化與慈善組織本身之專業(yè)類型細分化直接相關。如上述，慈善組織專業(yè)類型細分化為慈善組織專業(yè)化下的一個新特征。進入20世紀以來，美國等世界各國開始出現大量新型組織，從而打破了既有之公共服務組織與成員服務組織二強并立的局面。而這些組織類型內部之進一步細化更是這個時代中最為奪目的事件之一。公共慈善組織即公共服務組織，逐步細化為五大類，包括法定公共慈善組織、公眾資助的慈善組織、免稅目的活動受資助的慈善組織、支持型組織、公共安全慈善組織，而成員服務組織則細化為二十多類，包括業(yè)主協(xié)會、農民合作社、老兵組織等。同時，各類細分組織下還可以進一步細分，如支持性組織還可以分為I型、II型、III型組織。中國臺灣地區(qū)也有類似的情況。中國臺灣地區(qū)雖按照民法規(guī)則，將慈善組織分為社團法人和財團法人，但在兩者之下，卻又進一步細分為多種類型的組織。社團法人下的公益社團法人包含公益性組織和互惠性組織兩類，而財團法人則包括公益財團法人和特別財團法人兩種。其中，特別財團法人下又可細分為醫(yī)院、寺廟、教會、研究機構、社會福利機構等。

于此背景下，慈善法之專業(yè)類型細分化亦成必然之勢。鑒于慈善組織本身之專業(yè)化，慈善法之規(guī)定亦需隨之加強自身之專業(yè)性。而慈善法專業(yè)性之加強，自然需要針對不同類型組織制定專門的規(guī)定。如中國便針對不同類型的組織制定了不同類型的規(guī)則：針對基金會制定了《基金會管理條例》，針對社會團體制定了《社會團體登記管理條例》，針對民辦非企業(yè)單位制定了《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》等。美國雖僅有一部稅法典，但稅法典中卻對各類不同的組織做出了不同的規(guī)定，如第501條(c)(3)規(guī)定私立基金會和公共慈善組織，第501條(c)(4)規(guī)定公民聯盟、社會福利組織和地方雇工協(xié)會，第501條(c)(5)規(guī)定勞工、農業(yè)和園藝組織等。此外，稅務局之“稅收決定”(revenue ruling)與財政部之“稅收程序”(revenue procedure)亦針對不同類型的組織做出了大量細節(jié)性的規(guī)則。故而，由于組織本身之專業(yè)細分化，慈善法律之專業(yè)細分化的情況亦隨之出現。

二者，慈善法之行政化味道漸濃。如上述，社團為市民社會下之法人。故而，其本應遵守私法之基本原則。然而，現如今，慈善法之行政立法味道漸濃，而私法之痕跡則在逐步淡去。且不論行政機關何以能夠“立法”，而看慈善法中行政干預的程度。行政權力涉及慈善組織的設立、免稅資格申請、投資、資金發(fā)放、年度審計、日常運行、交易、變更和終結等各個方面。特別是在日常運行方面，行政權力有權就慈善組織與其他主體之間的交易行為進行審批，并且強制披露。如美國規(guī)定公共慈善組織的各項主要交易都需要報告稅務局，并應向公眾披露。而在年度審計方面，慈善組織本身之任何信息更是一覽無遺。如990系列表格中，前后數十頁的報表，涉及組織各個方面的內容，甚至到組織的工資發(fā)放，前幾位的授薪員工等信息。而中國基金會之年度審計報告和財務報表也與美國的990報表有異曲同工之妙。信息之詳細亦為其他法人之不可比肩者。故而，與傳統(tǒng)法人相比，如今慈善法規(guī)定之行政力量對慈善組織的干預不可謂不強。

三者，兩大法系慈善法立法之匯流。大陸法系與英美法系之慈善法立法原本差距巨大。大陸法系嘗視慈善組織為法人，而英美法系則待慈善組織為非政府組織。而現如今，全球各地慈善組織之管理和立法已然大體趨同。

要而言之，19世紀末期以來，慈善組織本身出現了諸多新變化，而慈善監(jiān)管部門之專業(yè)化與財稅化亦漸顯現。與此同時，慈善法本身之類型細分化、行政化及兩大法系間之匯流亦已逐步展開。此乃現今慈善法之新變化矣。

四、變革緣由之探析

如上述，慈善法之變化乃是世界上的一股強大的浪潮。但其又是因何產生的？其轉變背后之緣由究竟為何？對于這些問題，可從如下角度回答之：

一者，歷史背景及組織定位之轉變。二戰(zhàn)前，保守主義，或曰自由主義大行其道。保守主義乃自由主義之政治表達，自由主義乃保守主義之經濟闡釋。而此時之社團雖以社會福利為口號，目的則是推動政治改革。

在英國，19世紀70年代后，社會民主聯盟(Social Democratic)、社會主義者陣營(Socialist League)與費邊社(Fabian Society)等三大社會主義社團先后建立。[13]而這些社團之口號，皆在于修改立法，如《工廠法》《1834年濟貧法》等，增進工人福利，并進而要求國家之執(zhí)政權。其中，費邊社所起草之《少數派報告》要求廢除濟貧法體系，建立數個部門，分管醫(yī)療、養(yǎng)老、教育、失業(yè)、養(yǎng)老等問題?！耙驗槲覀円呀浛吹?，自從貧民救濟專員委員會建立以后，各種專門的地方組織已經越來越多地出現了?，F在就只有一個選擇了，這些是我們想要達到的目的，即終結濟貧法，將最近30年的成果固定下來?！盵14]

在美國，情況略微復雜。一方面，部分慈善組織成為了國家維持既有社會狀況的工具。例如：在黑人問題上，聯邦政府在北部募集資金，向南部撥款，并建立大規(guī)模的技術學校，立意于培養(yǎng)黑人技術工人，而非獨立思想者。又如內戰(zhàn)之后最為著名的美國公共衛(wèi)生委員會(U.S. Sanitary Commission)，其宗旨乃是針對內戰(zhàn)老兵提供各種醫(yī)藥服務。這說明在當時，美國的國家主義在慈善領域已經開始抬頭。另一方面，在現代慈善主義成型之前，富人們從事慈善大多意屬政治。如大富豪羅塞爾(Russell)之妻奧利弗(Olivia)創(chuàng)辦數所慈善學校、公共服務機構，其一個重要目的就是致力于提高婦女的政治地位。[15]

二戰(zhàn)后，新自由主義方興未艾，國家責任說漸成主流，而人民主權論則逐漸“除魅”。新自由主義下，國家綱領出現巨大調整。原本經濟上之放任自由逐漸轉為國家干預，而政治上之保守主義也轉化為國家責任。在國家責任下，政治與行政之分野漸趨明顯，且公民社會之韻味得以凸顯?！皩嶋H上有兩種性質非常不同的集權：全國性法律的制定和本國與外國關系的問題，是與全國各地都有利害關系的，為政府集權；國內某一地區(qū)所特有的，為行政集權”。[16]

在行政層面，現代性語境下之公民社會漸成主流，地方自治與市政制度逐漸從中世紀及近代無政府狀態(tài)下復活。國家承擔更多社會職責，包括社會保障、振興經濟、司法建設等，行政職能凸顯。政府在擴充自身行政職能的同時，還對財政體制做了改革，這對整個慈善領域造成了十分深遠的影響。比如，二戰(zhàn)后，美國政府調整了自己的財政支出結構，同時采用三種不同的方式來補貼慈善組織，包括免稅、直接財政補助和第三方購買券。至1980年，政府在社會服務組織的總收入中所占的比例已經高達55%，而在社區(qū)發(fā)展和公民活動組織所占的比例則達到了48%[17]77，而且這還不包括美國州政府提供的各種資助。

此種轉變對諸社團，特別是慈善組織的影響巨大。組織皆不再訴求政治權力，轉而追求社會責任之履行。其大多實現了自身專業(yè)化之轉變，將自身定位為國家行政職責之社會性延伸，即立意于填補行政部門履職不能之領域。如美國慈善組織在當地擔當的乃是社會福利服務者之角色，而日本規(guī)定，慈善組織之設立須先確定行政主管機關，即主管省廳負責制。主管省廳負責法人之設立、變更、撤銷及具體業(yè)務，且組織之主管省廳乃按照組織之目的和事業(yè)強制分配，而非自由選擇之結果。

同時，受財政體制變革的影響，組織亦逐漸成為政府手中的履行社會保障職能的工具，并間接削弱了其獨立的慈善宗旨?！?0世紀50年代和80年代之間，美國私人非營利部門的范圍和規(guī)模得到了迅速增長。但是，這種增長看起來更多是由美國福利國家日益加速的發(fā)展推動的，而不是由于私人慈善資助的增加?！盵17]1

故而，在兩大法系，慈善組織自身定位之變化皆已明顯透露出慈善組織本體之行政化，或曰公法化之傾向，而且此種定位的變化還牽動了組織本身之專業(yè)化。

二者，行政監(jiān)管定位之對應性位移。如上述，晚近以來，慈善組織將自身定位為國家行政職責之社會延伸，而監(jiān)管機構亦做出諸多對應性的調整。

其次，組織本身之專業(yè)化牽動行政監(jiān)管機關之專業(yè)化。慈善組織出于承接政府職能之需要而實現了專業(yè)化，這一專業(yè)化包括兩個分項，即慈善組織運營之專業(yè)化和組織之專業(yè)細分化。這兩項專業(yè)化分別促進了行政監(jiān)管機關的專業(yè)化。組織運營之專業(yè)化帶動了監(jiān)管機構之專業(yè)化，即人員配置的專業(yè)化，而慈善組織之專業(yè)細分化導致對各類不同的組織制定專門規(guī)定，即慈善法之專業(yè)細分化。由之，慈善組織定位之變化導致慈善組織之專業(yè)化，慈善組織專業(yè)化的二項表現分別推動了監(jiān)管機關之人員配置專業(yè)化與慈善法之專業(yè)細分化。

再次，出于專業(yè)化監(jiān)管之需求，行政監(jiān)管之財稅化與內部分工的專業(yè)化也隨之出現。如上述，慈善組織監(jiān)管之重心不在于設立注冊，而在于免稅資格與抵稅資格的審批以及日常監(jiān)管。此諸事項皆非傳統(tǒng)民政部門可以擅長者。對于慈善組織的免稅地位審查之重點在于慈善組織是否符合法律規(guī)定的要件以及國庫盈虧等諸多考慮。此需要稅務部門來完成，而非民政部門。同樣，對慈善組織違法違規(guī)行為的核查，最終都會導向罰款、取消免稅地位等處罰。此亦非民政部門之專長，而是稅務部門的專業(yè)。核查過程中的重點是對慈善組織賬目的核查，譬如對慈善組織善款撥付的核查、對慈善組織內部關聯交易的核查等，都是以會計核查為主，法律審查為輔。故而，以稅務部門為主乃是監(jiān)管專業(yè)化之必然結果。

在英美法系，政府將慈善監(jiān)管職能交給稅務部門或設立了專門的部門。如美國將慈善監(jiān)管職能交給了聯邦稅務局，而英國則設立了慈善委員會。[11]在大陸法系國家，鑒于慈善組織因其法人身份而被歸于民政部門管理之下，故而，在民政部門下單列數個部門，專管慈善組織的日常審查，特別是財務事項，也是通常的做法。此實為民政部門變相財稅化的明證。由之，監(jiān)管之職業(yè)化要求乃致使財稅部門異軍突起，甚或令民政部門出現財稅化。

最后，慈善監(jiān)管與立法之專業(yè)化導致兩大法系匯流。如上述，慈善行業(yè)的日益專業(yè)化導致慈善監(jiān)管的專業(yè)化。在此專業(yè)化要求之下，各國間相互學習溝通技能創(chuàng)新乃是不可避免之事。同時，針對各類專業(yè)組織，法律之專業(yè)化乃導致不同法系之專業(yè)立法相互借鑒。筆者曾與民政部相關官員交流，獲知中國在慈善立法和管理上，譬如年審，都曾有向美國借鑒的先例。兩大法系之匯流遂水到渠成。由之，慈善管理與立法之專業(yè)化乃促成了兩大法系之匯流。

綜上所述，在整體歷史背景轉換的情況下，慈善組織之定位出現了變化。此種變化次第引起慈善組織本身的變化、監(jiān)管機構的變化以及慈善法的變化。故而，在此種整體語境變化的情況下，國家對慈善組織之態(tài)度也出現了變化，即從壓制轉變?yōu)榧右岳?。在舊有的社會環(huán)境下，組織通過結社手段而謀求政治權利，故而，慈善法律亦以壓制為主。晚近以來，組織成為行政職能之延伸，而慈善立法也隨之變?yōu)榧右岳脼橹?，并輔以一定的行政監(jiān)管。在此背景下，慈善法律中行政因素之加強，以及行政機關之專業(yè)化，都證明了慈善法的公法化嬗變。所以，這是一個慈善法公法化的時代，也是一個慈善組織大有可為的時代。

五、結語

慈善法公法化的道路已經漸行漸寬，為當今之主流。在此大背景下，中國應結合慈善法立法之潮流，適時出臺《慈善法》，明確慈善組織之定義與細分類型，準確定位慈善監(jiān)管之性質，淡化注冊審核，強化稅務監(jiān)管。如此，則可將中國慈善法引向世界公法化之大潮，并促進慈善行業(yè)之發(fā)展。

“百國潮流卷地來”，于此列國慈善法立法潮流轉向公法之時代，中國在制定《慈善法》時，亦應俯察全球，洞觀時變，制定切合實際之規(guī)則。

注釋：

① 英國以國家救濟替換教會救濟部分是因為情勢所迫。出于強化王權，削弱教會勢力的目的，15世紀中期，亨利八世發(fā)動了教會改革。這場改革將大量的教會財產充公，特別是大小修道院的土地。當時，教會擁有全英國30%的土地，修道院擁有其中的一半以上。這場改革在削弱教會勢力的同時，也相應削弱了其在社會救濟上的能力。所以，英國不得不以國家救濟替代教會救濟。這便是英國舊濟貧法出臺之歷史緣由。詳見GEORGE N所著的AhistoryoftheEnglishPoorlaw，London: King & Son, 1904年第1期第115頁。

② 值得注意的是，這部法令并無強制效力，其僅是一部指導性法令。這說明在當時之英國，便已經確立起了以國家為主導，以私人慈善為輔助之國家主義體系。這對英國未來慈善法之歷史走向影響巨大。有學者甚至指出，這部法令甚至都沒有創(chuàng)設新的法令，其僅僅創(chuàng)設了一種“新的、附屬的司法權”。詳見RUPERT S H所著的TheModernLawofCharitiesasDerivedfromtheStatuteofCharitableUses，載TheAmericanLawRegister，1904年第43卷第4期第201—212 頁。

③ 人們認為《慈善用途法》作為濟貧法體系之一脈，最大的作用是創(chuàng)設了一種慈善財產管理人機制。正是這種機制，促成了17世紀和18世紀的“組織化慈善”(associational philanthropy)，也即現代慈善之起源。詳見JAMES J F所著的RegulatingthePoorandEncouragingCharityinTimesofCrisis:ThePoorLawsandtheStatuteofCharitableUses，載PaceLawFacultyPublications, 網址為http:∥digitalcommons.pace.edu/lawfaculty/406，訪問日期為2015年8月18日。

④ 詳見LAWRENCE J F和MARK D M所著的Charity,PhilanthropyandCivilityinAmericanHistory， Cambridge University Press， 2003年第367頁。對于慈善聯邦主義，或非營利聯邦主義，薩拉蒙也有十分精準之表述。“20世紀50年代和80年代之間，美國私人非營利部門的范圍和規(guī)模得到了迅速增長。但是，這種增長看起來更多是由美國福利國家日益加速的發(fā)展推動的，而不是由于私人慈善資助的增加?！痹斠娙R斯特·M·薩拉蒙所寫的《公共服務中的伙伴——現代福利國家中政府與非營利組織的關系》，商務印書館出版，2008年第74頁。

⑤ 對于聯邦與州之間針對慈善組織管轄權發(fā)生的爭奪，西蒙進行了描述，并提出州其實比聯邦更適合管理慈善組織。“州的法律體系中有大量的矯正措施，相比稅法典依靠懲罰性稅款和取消免稅地位的做法，這些措施顯得十分簡潔且富有彈性——附加費(一種損害賠償措施)、法院禁令、發(fā)布指令、解除理事職務、拒絕支付理事費?！痹斠奐OHN G S所寫的TheRegulationofAmericanFoundation:LookingBackwardattheTaxReformActof1969， 1995年第6卷第3期第243—254頁。

⑥ 美國慈善組織財產權之確立，最初見于馬歇爾大法官判決之著名的“達特茅斯案”。在該案中，馬歇爾大法官提出，對于已經授予給組織之權利、財產權與經營權，哪怕是為了公共利益之目的，立法機關也不可憑借一般立法權加以褫奪的，“財產之使用為公眾造福；這并不能改變財產之性質，或所有者之權利”。否則，這便“不是法律，而是暴行”。Trustees of Dartmouth College v. Woodward, 17 U.S. (4 Wheat.) 518 (1819).

⑦ 慈善募捐自由權憲法基礎之構建，見于懷特大法官判決之“紹姆堡案”。在該案中，懷特大法官指出，“在街頭或上門募捐，是人們的言論自由權——交流信息，傳播和宣傳觀點及觀念，以及倡導宗旨——都受到憲法第一修正案的保護”。 Village of Schaumburg v. Citizens for a Better Environment 444 U.S. 620 (1980).

⑧ Rev. Reg. 1.6011—4.

⑨ IRC 1.1513—1(a).

問題的通知(財稅[2009]123號)》，第5～6條。

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Development of Charitable Law into Public Law：Before the Promulgation ofCharitableLaw

CHUYing

(Public Policy and Mangement， South China Normal University， Guangzhou Guangdong 510631, China)

Abstract：Recently, many charitable organizations have discarded their characters as associations and taken the duty of public administration which should have been undertaken by the government. Therefore, the professional skills of these organizations have been strengthened, while the civil law characters have been restricted. With respect to these changes, some other changes also occurred in the regulatory authority and the legislation of charitable law. These changes mentioned before have demonstrated that the charitable law is turning into public law. This redirection has appeared in both law systems, and is going to flow together.

Key words：charitable organization; charitable law; public law; administrative; neo-liberalism

中圖分類號：D922.182.3

文獻標志碼：A

文章編號：1008-2204(2016)01-0058-08

作者簡介：褚鎣(1983—)，男，浙江湖州人，講師，博士，研究方向為慈善管理與社會保障.

收稿日期：2015-10-26