汪全勝　黃蘭松

(山東大學 [威海]　法學院，山東 威海　264209)

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·法學研究·

黃蘭松(1988—)，女，漢族，山東濟寧人，山東大學(威海)法學院法學理論專業(yè)博士研究生，研究方向為立法學。

論立法的正當性
——以立法成本效益評估制度的建立為視角

汪全勝黃蘭松

(山東大學 [威海]法學院，山東 威海264209)

[摘要]立法成本效益評估制度最早形成于美國，最初主要適用于立法的預評估階段，即考察面對規(guī)制對象的多元規(guī)制解決方案，哪一種方案是最優(yōu)選擇的問題，通過比較不同規(guī)制方案的成本效益確定最佳與最為合理的方案。當然，立法成本效益評估制度不僅適用立法的預評估階段而且適用于立法過程(有稱之為伴隨性評估)以及立法后階段即后評估階段，在現(xiàn)代社會通過建立立法成本效益評估制度，最大限度地實現(xiàn)與保障立法的正當性問題?，F(xiàn)代各國通過在立法程序中設置成本效益評估環(huán)節(jié)有助于實現(xiàn)立法的正當性。不僅在總體上確立效益大于成本的方案選擇是正當?shù)?，而且在立法過程的不同階段，成本效益評估制度的確立也是實現(xiàn)立法正當性的基本保障。在立法的預評估階段即進入立法議程前，以立法方案的成本效益評估為基準確立該方案是否能夠進入立法議程；在正式立法議程中，通過立法成本效益評估環(huán)節(jié)設置，確立立法程序的正當性；在后立法階段，通過法律的實施績效來證明該立法的正當性。我國應該建立與完善立法成本效益評估制度，更大程度地獲得立法的正當性，也就是為法治之國的良法確立正當性的根據(jù)。

[關鍵詞]成本效益評估；立法正當性；正當程序；法律績效

立法的成本與效益評估制度是這樣一種制度措施，就是對擬定或已經(jīng)發(fā)布的法律、法規(guī)或規(guī)章等方案可能帶來的成本、收益和社會效果進行評估，以決定是否有必要制定或者出臺某項法案，是否需要某項法案或立法進行調(diào)整，或者是否需要廢止某項法案等等。立法成本效益評估制度最早建立于美國上個世紀七十年代，至二十世紀初得以廣泛運用。其后西方各國如加拿大、英國、澳大利亞、新西蘭、德國等也都建立起以立法成本效益評估制度為主的規(guī)制影響評估制度(Regulatory Impact Analysis,簡稱RIA)。作為各國共同的制度選擇，立法成本效益評估制度在提高立法質(zhì)量、改善政府與市場的關系以及維護社會公平、促進社會福利、保障立法的正當性方面有一定的價值與意義。為實現(xiàn)我國立法的民主化、科學化，維護與實現(xiàn)立法的正當性，我國也應盡快建立立法成本效益評估制度。

一、成本效益評估制度對立法正當性的意義

“正當性”一詞在倫理哲學、政治哲學、法學中是個重要的概念，通常與一定的政治制度相聯(lián)系。哈貝馬斯認為，正當性是一種政治制度的社會承認。①參見[德]哈貝馬斯：《重建歷史唯物主義》,郭官義譯,社會科學文獻出版社2000年版,第262頁。馬克斯·韋伯認為正當性考慮的是服從某種統(tǒng)治的動機問題。②參見[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟與社會》上卷,林榮遠譯,商務印書館1997年版,第239頁。我國有學者將正當性理解為合規(guī)律性、合道德性和合法律性或三者至少居其一的狀態(tài)或性質(zhì)。③參見蔣開富：《正當性的語義學與語用學分析》，《廣西社會科學》2005年第5期。

那么法或立法的正當性是什么呢？有學者將法的正當性與特定的意識形態(tài)聯(lián)系起來，認為受到特定意識形態(tài)的支持與維護的法律才具有正當性，反之則不具有正當性。*參見胡波：《“法的正當性”語義考辨》，《甘肅政法學院學報》2009年第4期。還有學者將法的正當性與法律能夠公正地處理權利與義務、自由與秩序、個體性與社會性的關系聯(lián)系起來。*參見周世中：《論法的正當性》，《學術論壇》2001年第4期。我們認為，正當性是一個與合法性、合理性、合規(guī)律性等相融交叉的概念，立法的正當性是指立法的內(nèi)在合理性、合規(guī)律性與合法性的綜合評判。

那么，立法成本效益評估制度與立法正當性是什么關系？我們先來簡要考察立法成本效益評估制度的產(chǎn)生及其性質(zhì)。

立法成本效益評估制度的產(chǎn)生，本質(zhì)上是經(jīng)濟學評估方法對法律的一種滲透，正如美國經(jīng)濟分析法學大家波斯納所預言的“經(jīng)濟學化”將是法學的發(fā)展方向，即用經(jīng)濟學的理論與方法來改造法學，使法學“科學化”。經(jīng)濟學方法就成為法學經(jīng)濟學化的一個突破口，也是美國最早建立立法成本效益評估制度的理論基礎。立法成本效益評估方法就是以經(jīng)濟學的“效率”標準改造傳統(tǒng)法律制度的“公平標準”，或者在某種意義上，用“效率”標準等同于傳統(tǒng)法律制度的“公平”標準。正如美國學者麥樂怡指出的，法律的經(jīng)濟評估通過對法律規(guī)則進行成本和收益評估以及經(jīng)濟效益評估可以對特定的法律安排的社會價值作出評價。*參見[美]羅賓·保羅·麥樂怡著：《法與經(jīng)濟學》，浙江人民出版社1999年版，第2頁。

通常，成本效益評估方法的基本內(nèi)涵是對統(tǒng)一量化的成本與收益進行比較，從而決定是否采取以及采取何種規(guī)制措施的方法。它強調(diào)的是，收益要大于支出，政府所采取的措施或政策才是正當?shù)?，就立法而言，是立法的成本投入與立法的結果產(chǎn)出之比較，要有凈收益，才是立法正當性的基礎。立法是各種利益調(diào)和的產(chǎn)物，特別是強調(diào)“公共利益”與“個人利益”的調(diào)和，但因為缺乏客觀的評估工具，利益衡量論難免陷入主觀性的判斷。成本收益評估借助于統(tǒng)一量化的客觀標準，使得不同方案能夠基于同一標準進行比較。成本效益以貨幣化或量化為測量基準，為傳統(tǒng)利益衡量要素間提供了數(shù)據(jù)化比較的手段與方式。

成本效益評估以市場效率作為資源配置的標準，這就對傳統(tǒng)的法律或法律制度的“公平”有所修正，這引起了一些學者的質(zhì)疑，美國學者庫柏(Cobb)認為成本—收益評估最大的缺陷就在于忽略了社會公平問題，它對社會主體的福利作了不同的對待，也就是說，它只是對社會境況好的成員的福利給予了充分重視，而沒有對境況不佳的社會弱勢群體予以重視，這種做法有悖于社會的基本公平原則，因此成本效益方法運用于制度與法律過程是不適當與不合理的，應排除這種評估方法在制度尤其是法律中的運用。*See Copp, David. The Justice and Rationale of Cost-Benefit Analysis. Theory & Decisions,1987,(23).斯蒂芬(Steven認為成本—收益評估是功利主義原則的體現(xiàn)，功利主義原則在國家規(guī)制政策的適用是有限度，在一些情況下，成本超過收益的規(guī)制決策盡管從短期來看是不值當?shù)模鼘ι鐣磥戆l(fā)展是大有裨益的，這種規(guī)制政策是必需采取與適用的*See Steven, Kelman, Cost-Benefit Analysis: An Ethical Critique.Regulation,1981,5(1) .。這些批評不無道理，實際上自美國立法的成本效益制度建立與實施以來，這些批評一直沒有間斷過。如何看待立法成本效益評估制度？它有沒有適用的價值？或者說它能不能成為我們考察問題的一個視角與分析方法？美國學者哈恩Hahn說得好,批評者的意見有一定的合理之處，但不能因噎廢食，量化的成本收益評估以及法律的經(jīng)濟分析就不可取，正確的方式不是去放棄量化或經(jīng)濟評估，而是要客觀公正地對該制度存在的優(yōu)勢和不足有深刻理解，科學合理且公平地加以利用*Hahn, Robert. The Economic Analysis of Regulation: a Response to the Critics.University of Chicago Law Review. 2004,(71).。傳統(tǒng)的思維方式中有將公平與效率割裂的傾向，甚至將它們截然對立起來，這是不對的。經(jīng)濟學家眼中的效率在一些情況下可以被法學家認為是公平的，比如一種利益分配方案的政策規(guī)制能夠提高社會的整體福利水平，公平與效率就是能夠統(tǒng)一的。*參見楊圣坤：《政府立法的成本與效益分析》，《法治論叢》2010年第4期。實際上，立法的成本效益評估制度現(xiàn)在也正逐漸完善，它要綜合考慮法案對經(jīng)濟、環(huán)境與社會的影響，也要考慮分配的影響與公正，通過程序機制的設計，實現(xiàn)立法的正當性。從西方實踐來看，成本效益評估發(fā)生于立法的各個階段，發(fā)生于立法的事前階段稱預評估、發(fā)生在立法程序階段的評估稱過程評估(或伴隨性評估)以及發(fā)生于立法實施后的效果階段稱為后評估，我們認為，立法成本效益評估制度從這樣的三個環(huán)節(jié)實現(xiàn)與保障立法的正當性。

二、預評估：立法方案選擇的正當性

立法成本效益的預評估，也稱為先行立法效果評估，是發(fā)生于立法之前，有關主體對各種方案進行成本效益的預評估，最后決策機關作出選擇某一特定立法方案的行為活動。這個環(huán)節(jié)要解決三個問題：一是要不要政府進行政策規(guī)制；二是如何規(guī)制，主要解決政策規(guī)制方案與法律規(guī)制方案的選擇問題；三是選擇特定的某項法律規(guī)制方案，即在不同的法律規(guī)制方案中作出合理的法律規(guī)制方案的選擇。

(一)政府的政策規(guī)制有何必要

從政府與市場的關系而言，政府規(guī)制政策的出臺通常是市場失靈的必然結果，即市場不能夠自行調(diào)節(jié)一些社會關系，必須借助國家之手來進行調(diào)整的時候。而從成本效益評估的角度看，政府規(guī)制政策的出臺，存在一個“比照或比較評估”，即首先假設政府不進行規(guī)制——“不去管”會怎樣？換句話說，假若維持現(xiàn)狀，即政府不采取某項規(guī)制措施，社會關系的運行究竟會怎樣或者說它會產(chǎn)生什么樣的結果或出現(xiàn)什么樣的狀況？有意思的是，成本收益評估也常常運用于對既存規(guī)制狀態(tài)的評估，此時，潛在地對照假設會轉(zhuǎn)變?yōu)?，即沒有這種規(guī)制政策或措施，未來會呈現(xiàn)什么樣的狀態(tài)？無論如何，它們都揭示出：在進行規(guī)制與不予以規(guī)制的比較選擇時，需要設立政府不規(guī)制狀態(tài)的“基準線”(baseline)。如果在單一政策規(guī)制狀態(tài)下，政府不規(guī)制狀態(tài)下的任何點都可以確定為“基準線”。但如果在多種政策規(guī)制方案可以選擇的情況下，就應考慮“基準線”的選擇問題，不能帶有隨意性，要考慮政策在一定時間內(nèi)的連續(xù)性，同時考慮各政策規(guī)制方案的成本收益計算的統(tǒng)一性。*參見石濤：《政府規(guī)制的“成本—收益分析”：作用、內(nèi)涵及其規(guī)制效應評估》，《上海行政學院學報》2010年第1期。因此“基準線”的選擇要考慮市場自身的變化情況、政府部門其他規(guī)制政策的出臺及變化情況、被規(guī)制對象對規(guī)制政策的接受與遵守情況等。 如果在多種規(guī)制方案可以選擇的情況下，同時也會存在多個基準線，而且不同的基準線的選擇會對方案的成本收益產(chǎn)生重大影響時，很多國家的通常做法就是進行更深層次地成本效益評估，即對各種不同的基準線設置的成本和收益進行評估，從而比較各種不同的基準線，選擇更為妥當與合適、合理的基準線。根據(jù)美國及其他國家立法成本效益評估制度的實施經(jīng)驗，基準線的設置與銀行的利率有一定的關系，即考慮國家貨幣政策的變化情況，在合理利率的基礎上，確立成本收益的合理變化規(guī)律。一般情況下，只要確立了“基線”后，前后兩種狀態(tài)下的成本收益的比較，即出現(xiàn)“凈利益”情況下，政府政策規(guī)制是有必要的。這是從成本效益評估角度解決政府政策規(guī)制的必要性問題。

(二)不同規(guī)制政策方案的選擇以及法律方案的確定問題

對于設定的目標，通常會有多種不同的規(guī)制政策方案。那么對這些不同的政策規(guī)制方案如何作出選擇，特別是在諸多類型方案的選擇中，確立了法律方案的選擇問題。

在解決了“管”與“不管”的問題后，決策機關就應該關注“如何管”的問題。通常針對一個具體目標的實現(xiàn)，都會有多種方案，即多種“替代方案”可以選擇。那么方案選擇的標準是什么？ “最大凈利益”(Maximum of net benefit)概念應運而生，它用來解決多種不同方案的選擇問題。決策者需要做的，就是對不同的方案分別進行成本效益評估，同時對這些不同的可替代方案的成本效益特別是“凈收益”進行排序，這時總會在諸多方案中產(chǎn)生一種“凈收益”最大化的方案，即“最大凈利益”的方案。通常這種“最大凈利益”方案就是最優(yōu)選擇方案了。然而決策機關在選擇方案時，不能單純地視成本效益比較所獲得的將利益最大化為標準，對于“分配效果及公平性問題”也應當在綜合考慮之中。比如在多種政策方案可以選擇的情況下，存在有兩個或兩個以上的政策方案，在成本與收益方面是相同的，即這幾種方案都是“最優(yōu)”選擇，那么在這種情況下，就要考慮公平問題，即考察哪一種方案能夠給窮人帶來更多公平，能夠盡可能照顧窮人或弱勢群體的利益，促進社會公正方面的方案得以優(yōu)先選擇。雖然在通常情況下，一種政策方案能夠給社會帶來的福利損失最小，這是最優(yōu)政策選擇，但為了考慮規(guī)制成本所包含的社會震蕩問題，這時會選擇次優(yōu)的方案。

除了“最大凈利益”以及“分配效果及公平性”的考慮之外，決策部門對規(guī)制政策方案的選擇還要考慮到方案的可執(zhí)行性，美國管理和預算辦公室建議方案的選擇還要“重點關注接近或達到技術可行性極限的選擇”*參見席濤等譯：《立法評估：評估什么和如何評估》，中國政法大學出版社2012年版，第34頁。。

法律是特殊的公共政策，從類型化的角度評估，可以將法律方案與一般性政策方案加以區(qū)分。通常法律與一般公共政策在制定主體、表現(xiàn)形式、穩(wěn)定性、實施方式等方面有一定的差異。決策機關根據(jù)以上三個標準即凈利益的大小、分配效果及公平性、技術可行性等方面的綜合考慮對法律方案與一般公共政策方案兩種類型的規(guī)制方案作出選擇。如果選擇法律方案在凈利益、分配效果及公平性、技術可行性等方面，法律規(guī)制方案是一種優(yōu)位選擇。

(三)不同法律規(guī)制方案的選擇

在法律規(guī)制方案與一般政策規(guī)制方案的選擇中確定了法律規(guī)制方案后，預評估仍然沒有結束，同樣，為了實現(xiàn)規(guī)制的目標，還有可能存在不同的法律方案可以選擇，特別是關鍵條款設置的差異，會導致整個法律文本成本效益的變化。在這種情形下，需要進行兩個層次的評估：一個層次是針對一個單獨的法律文本方案進行評估，這種評估主要是以法律條款評估為主；另一個層次是針對兩個文本設計不同條款的評估。在法規(guī)諸多條款成本收益評估的基礎上，綜合考慮某一法律方案的成本與收益關系，在“最大凈利益”的標準下，對符合設定目標的諸多法律方案進行排序，作出“最大凈利益”方案的選擇。然而這不是唯一標準，前文說過，通常方案的選擇還要兼及考慮“分配效果以及公平性問題”，如果凈利益不是最大，但成本與收益在不同社會主體的分配上有所不同，那么在第二種凈利益較大的方案會適當考慮公平性的基礎上，次優(yōu)方案就是一種最佳選擇。

當然，也可能會出現(xiàn)這樣的情況，兩種法案在凈利益最大化方面一致，同時在成本收益分配性及公平性問題也保持相當，那么在這種情況下，應比較這兩個方案的關鍵條款或最相關的條款，可以通過列表或列清單的方式，將兩個方案的關鍵條款或最相關的條款成本、收益進行評估，兼及考慮條款實現(xiàn)的最大技術可行性，在兩種方案中作出最佳法律方案的選擇。

根據(jù)以上考察，在成本效益預評估階段，它通過成本效益評估方法的恰當運用，兼及考慮“分配結果及公平性問題”以及“技術的最大可行性”，最終在眾多能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)制目標的方案中選擇某一個特定的法律方案，可以看出，這種選擇是建立在效益標準以及公平標準的基礎上，保證了立法方案選擇的正當性。

三、過程評估：立法程序的正當性

立法成本效益的過程評估，也稱為跟蹤立法效果評估、伴隨性評估，是指發(fā)生在正式立法過程中的成本效益評估活動，它與立法程序是合二為一的，或者說立法成本效益評估程序是鑲嵌在立法程序中，通過塑造立法程序的正當性從而實現(xiàn)立法或立法結果的正當性。

關于立法程序的正當性，學界有很多探討。通常將立法的正當程序歸結為兩個方面：一是該程序能夠產(chǎn)生好的結果的效能，即程序具備能夠產(chǎn)生好結果的能力才叫正當程序；二是程序本身所蘊含的公正及正義的價值。第一個方面是指實體正義，第二個方面通過程序的參與性、公平性、效率性等予以具體體現(xiàn)。有學者將公眾參與與正當程序聯(lián)系起來，即在立法程序中設置有公眾參與的環(huán)節(jié)或內(nèi)置有公眾參與的機制才可能構成正當程序。*參見曾祥華：《公眾參與是行政立法正當性的基礎》，《理論與改革》2004年第5期。有學者認為，立法的正當程序來自普通法中最古老的“自然公正”原則，這種自然公正是沒有技術含量的，是最低限度的公正?，F(xiàn)代社會追求立法的正當程序，通常判斷其正當性的標準有兩個方面，即內(nèi)在標準與外在標準。內(nèi)在標準是指程序包含有公正的品質(zhì)，即這樣的程序設置符合社會公認的價值觀，是正義的、是公正的；其外在的標準則是指程序的技術理性、程序的社會理性以及程序的經(jīng)濟理性。程序的技術理性是程序所能達到好結果的能力；所謂程序的社會理性是指立法程序符合社會公眾的基本理性要求；所謂經(jīng)濟理性即程序效率，即是經(jīng)濟分析法學提出的效率公平觀，也就是說，程序設置符合經(jīng)濟理性標準，能夠以最小的成本達致最大的效益，它與效率是合二為一的*參見汪全勝：《論立法的正當程序》，《華東政法大學學報》2006年第2期。。以上觀點有一些共同之處，立法程序的正當性主要體現(xiàn)在程序的公開性、公平性、參與性等。公開性是指程序過程向利益相關人或社會公眾公開；公平性是聽取不同意見的主體平等地表達自己的意見的機會，并對他們提出的意見予以平等的考慮；而參與性則體現(xiàn)在不僅讓利益相關人參與，而且社會公眾也可參與立法，表達訴求。

從各國實施的立法成本效益過程評估來看，它本身(即立法成本效益評估程序)是正當程序的體現(xiàn)，同時也是立法正當程序的組成部分。在這個過程中，程序的正當性體現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)公開性，即將立法成本效益評估的結果以及立法的初步方案以一定方式向社會公開。美國1945年的《行政程序法》規(guī)定，每個行政機構都必須在《聯(lián)邦法規(guī)記錄》公布其規(guī)章制定計劃。因此，許多規(guī)章在沒有制定之前就已經(jīng)為公眾所知曉，同時與規(guī)章草案公開的是該規(guī)章的成本效益評估報告。對于各聯(lián)邦政府在立法過程中需實施公眾評議，在公眾評議之前需發(fā)布有關通知，通告包括這樣一些內(nèi)容：有關政府規(guī)制機構制定規(guī)章的時間、地點與規(guī)章的性質(zhì)；明確政府機構制定該規(guī)章的法律依據(jù)；公示所擬定規(guī)章的主要條款或內(nèi)容，特別是該規(guī)章涉及的主題以及相關問題的說明。*參見汪全勝、雷振斌：《美國行政立法的公眾評議制度考察》，《河南政法管理干部學院學報》2011年第6期。英國2000年制定的《咨詢實務準則》要求以一定方式公開法規(guī)草案以及規(guī)制遵守成本報告，確保公眾易于獲得以上需公眾咨詢的文件，確保公眾易獲得也就是公眾能以其最普通、最方便的方式或途徑得到擬要進行公眾咨詢的文件，在現(xiàn)代網(wǎng)絡條件下，確保公眾易獲得則是指公眾能夠充分利用電子手段，很便利地從互聯(lián)網(wǎng)找到或獲得所要咨詢的文件。加拿大關于程序公開的做法主要是對規(guī)章或公告的發(fā)布有統(tǒng)一的要求，即要求所有的規(guī)章以及規(guī)章的成本效益評估報告要在加拿大公報上予以公開。這種公開分為兩個步驟，第一步稱之為初步公開，初步公開并接受利益相關者、社會公眾的咨詢，其主要目的是幫助完善政府部門提交的立法成本效益評估報告；第二步公開是正式公開。即要求將最終的立法成本效益評估報告以及所擬制定的規(guī)章在《加拿大公報上》公開。這是立法的正式公眾咨詢階段。同樣，與美國等其他國家一樣，在正式公開接受公眾咨詢前要發(fā)布通知，加拿大也要求這種公開的通知也必須發(fā)表在《加拿大公報》上。關于通知的內(nèi)容有：法規(guī)規(guī)章的草案及其說明；法規(guī)規(guī)章所要解決的主要問題；其他能夠解決這些問題的可替代的規(guī)制措施以及與法規(guī)、規(guī)章的比較及選擇依據(jù)；法律規(guī)制的成本效益評估及其說明等。

(二)公平性。立法是一種利益的調(diào)整過程，通常，立法的公平性在于對法案所涉及的利益相關主體都有機會了解該法案，并能夠有機會發(fā)表他們對法案的意見，而立法機關或者政府部門更多是一種中立者，對不同利益相關主體的利益進行衡平，不偏袒任何一方。在利益博弈的基礎上達到利益的協(xié)調(diào)，讓法案所受影響的利益相關方都能接受該法案，這就是立法的公平性的體現(xiàn)。不論是立法的公平性還是立法成本效益的公平性在立法程序中的設置就是聽取利害關系人的意見。在立法成本效益的過程評估中，受立法方案或立法成本效益評估報告影響的人，能夠參與立法成本效益評估過程中來，并對立法成本效益評估結果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定，政府機關一旦決定需要制定某種規(guī)章，行政機構和利益相關者應形成初步提案，并將該提案通告所有的利益相關者，聽取利益相關者的意見和建議。英國立法過程中的規(guī)制遵守成本一定要與該立法所影響的利益相關者進行協(xié)商，特別是涉及小企業(yè)的成本與利益時，必須聽取小企業(yè)規(guī)制小組以及小企業(yè)代表的咨詢。英國明確，向企業(yè)、組織代表及其他利益相關者咨詢是實現(xiàn)準確評估的關鍵，而且這個環(huán)節(jié)是政府成本效益評估中必不可少的。加拿大要求，政府起草部門應當邀請部門外的利益相關者參與立法成本效益評估結果的審查，尤其是針對主要的規(guī)制方案。利益相關者提出意見以及建議，在某些情況下甚至提供技術性和經(jīng)濟性評估，幫助完善立法成本效益評估報告。

利益相關者參與立法成本效益的過程評估，通常第一步需要進行利益相關者的識別，即一項政策或法案的出臺對哪些利益相關者產(chǎn)生影響。這個階段主要是確定受影響的利益相關者范圍，并能夠判斷這些利益相關者的利益性質(zhì)；第二步是衡量或權衡、評估不同利益相關者的受益或受損狀況，即不僅要評估“誰從這個政策中獲益，誰又因這個政策受損”還要考慮“每一類利益相關者將會獲益多少或者受損多少”。一項利益相關者評估試圖分配由該項政策造成的凈成本或凈收益。對于決策者而言，利益相關者評估涵蓋了重要信息，因為評估中指出誰是凈利益享有者、享有多少；誰是凈成本承擔者、承擔多少。第三步，在立法過程中設計咨詢程序讓利益相關人能夠參與到立法成本效益評估過程中來。第四步，設計監(jiān)督機制，即有相關政府機關或部門能夠監(jiān)督立法成本效益評估過程中利益相關人的參與。如果政府部門提交的立法成本效益評估報告缺少利益相關人的參與，則這個報告在被政府審查時被退回，重新補正咨詢程序。而且，利益相關方的參與實質(zhì)上影響立法成本效益評估的程度也受到有關機構或部門的審查，如英國設立小企業(yè)服務局，它的目的就是行使監(jiān)督職能，一方面監(jiān)督政府的立法成本效益評估報告是否設置了咨詢小企業(yè)的程序，另一方面還要監(jiān)督政府部門是否認真考慮了小企業(yè)提出的意見，他們的意見如何在立法成本效益評估報告得以反映。這些都必須予以說明，缺少這個環(huán)節(jié)或缺少這個說明，該規(guī)章是不能夠制定并實施的。

(三)參與性。通常認為，公眾參與是立法正當性的基礎，民主參與是立法程序正當性的必然要求。各國在立法過程以及立法成本效益的評估過程中，都非常注重公眾的參與。當然，這些國家的公眾參與實際上都包括了利益相關者的參與。通常這些國家會發(fā)布有關指南或法律性文件，指導該國的公眾參與立法或立法的成本效益評估，如英國在2000年時就制定了《咨詢實務準則》，2004年時對《咨詢實務準則》又作了進一步修正，非常具體地規(guī)定了法規(guī)的咨詢規(guī)劃、行政機關發(fā)布的咨詢文件的格式規(guī)范、咨詢方式的多元化選擇以及利害關系人的確定及其范圍等。美國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定的“通知——評論”程序也就是公眾參與評議的程序。加拿大內(nèi)閣、樞密院辦公室、財政委員會、司法部等部門發(fā)布了一系列的公眾參與立法文件，如《司法部公眾參與政策聲明及指南》、《規(guī)制程序指南》、《有效的規(guī)制咨詢指南》等對公眾參與立法咨詢程序提供制度保障。在立法過程中或立法成本效益的過程評估中，公眾參與的意義重大，政府機關或立法部門能夠知曉公眾表達的內(nèi)容與語氣，從而對立法設定的目標及其效果進行比照及權衡，明確規(guī)制或法律的制定僅僅是個開端，更重要的是規(guī)則或法律的實施，而公眾參與則是法律及其所要實現(xiàn)的目標的重要橋梁。*參見[美]科尼利厄斯·M·克溫：《規(guī)則制定——政府部門如何制定法規(guī)與政策》，劉璟、張輝、丁潔譯，竺乾威校，復旦大學出版社 2007年版，第176頁。

四、后評估：立法實施績效的正當性

立法成本效益的后評估，也稱事后立法效果評估，是指通過法律實施所取得的績效，證明立法成本支出的正當性，從而證明立法方案選擇的正當性問題。

前文考察，在立法成本效益的預評估階段，只要收益大于成本有凈收益的存在，方案的選擇都是正當?shù)?，但是在多種方案可供選擇時，則要考慮凈收益的最大化的方案選擇問題。但這只是預想階段，法律法規(guī)在實踐中到底花費了多少成本，取得了多少收益，凈收益有多大，得在法律實施后一段時間來驗證，即通過立法成本效益的后評估來驗證立法方案選擇的正當性以及預評估階段立法成本與收益估算的正確性。同時，在立法成本效益的過程評估中，通過正當程序的設計，我們希望獲得“正當?shù)慕Y果”，即通過“正當程序”獲得“好結果”的能力，這個好結果的實現(xiàn)就是實體正義的實現(xiàn)，然而這個好結果的實現(xiàn)是要依賴立法成本效益的后評估來得以驗證，即獲得了法律設想獲得的績效。因此，我們認為，立法成本效益的后評估至少有這樣兩個目的：一是驗證立法成本效益預評估所確立的立法方案選擇的正當性，驗證預評估階段的立法方案的成本與收益狀況，是否與實施后的成本收益目標一致；二是驗證立法成本效益的過程評估所建構程序的正當性，以及由正當程序所設計的“好結果”的實現(xiàn)。當然，除了以上兩個目的之外，還有這樣一個目的，即通過立法成本效益的后評估，發(fā)現(xiàn)法律實施的成本與效益與預期存在如何的差距，這樣的差距是什么因素造成的，反思現(xiàn)實的法律方案是否需要修改、補充或廢除。

立法后的正當性評價實質(zhì)上包括兩重評價,一是制定的法律文本質(zhì)量的好壞評價；二是所制定出來的法律文本在實踐運用中的實施效果的評價。前者主要考察法律文本形式上是否具備了法規(guī)范性文件的形式要件，立法理念是否體現(xiàn)出特定的法價值理念和目標，立法內(nèi)容上是否明晰了法律關系主體的權利與義務等；后者主要考察法律所規(guī)定的內(nèi)容是否在現(xiàn)實生活中得以實現(xiàn)，如權利是否得以享有，義務是否得到落實等。實際上，這兩者是合二為一的，前者需要后者得以證明。從立法成本效益評估來看，法律實施獲得了預期的凈效益。

(一)立法成本的預期目標得到了控制

立法成本有廣義與狹義的理解，廣義的立法成本是相對立法效益而言，它是指法律制定、實施以及監(jiān)督過程中所發(fā)生的費用；狹義的立法成本僅是指立法機關制定法規(guī)范性文件的人財物的直接耗費，有稱立法的直接成本；廣義立法成本包括了狹義立法成本、執(zhí)法成本與司法成本，是三者的總和。立法的預期成本是立法成本效益預評估階段所確立的成本預期目標，在后評估階段，這些立法支出已變成現(xiàn)實。我們要考察的是，預期的立法成本是否滿足這樣兩個條件：立法機關、執(zhí)法部門、司法部門等是否盡可能地節(jié)約了成本，盡可能地實現(xiàn)了成本投入的最小化問題；另一個就是與法律實施所獲得的效益來比較，立法的預期成本投入是值得的、必要的、合理的。立法的預期成本與法律實施后的實際成本支出是否一致，是節(jié)約了成本，還是與增加了成本，抑或與成本預期目標一致，當然如果節(jié)約了成本或與預期成本一致，我們就認為立法成本的預期目標得到了控制，如果實施后的立法成本高于預期目標，我們就應反思，立法成本在哪個環(huán)節(jié)有所提高，什么因素導致立法成本有所提高，還是預期成本的誤差等問題就需要分析及總結。當然，在這個環(huán)節(jié)，根據(jù)法律的實施效果及效益，最理想的是前兩種情況，即與預期成本相比較，立法機關等部門降低了成本或與預期成本基本一致。

(二)立法收益預期目標的實現(xiàn)

立法收益是法律實施、實現(xiàn)所獲得的正的效果，是立法預期目標實現(xiàn)程度的大小*參見汪全勝著：《立法效益研究》，中國法制出版2003年版，第97頁。。通常，立法收益包括立法的經(jīng)濟收益與立法的社會收益兩種。立法的經(jīng)濟收益是立法實施或?qū)崿F(xiàn)以后在經(jīng)濟效果方面的明顯表現(xiàn)，如市場競爭秩序得到了維護，經(jīng)濟增長的各項指標得以提高，如就業(yè)擴大了,居民收入提高了，企業(yè)利潤和財政收入增加了等等。立法的社會收益是指法律法規(guī)生效后，獲得的一些好的、積極的社會效果或影響，如社會公正和機會均等有所改善,社會穩(wěn)定與和諧有明顯進步，工作場所安全和衛(wèi)生有所提高，社會保障逐步覆蓋城鄉(xiāng)居民，收入差距通過稅收機制限定在社會可接受的范圍內(nèi)，等等。

相比于預評估所確立的預期收益目標，如果在實施后立法收益實現(xiàn)了預期目標或盡可能的最大化，則法案實現(xiàn)了預期成果，否則從立法收益角度看，法案的預期目標則沒有實現(xiàn)。

(三)凈效益的最大化

立法效益是立法收益除去立法成本后所得的凈收益，也即法律在現(xiàn)實作用中合乎目的有效部分，它與立法收益成正比例關系，與立法成本成反比例關系。從理論上來說，立法一般都追求立法效益最大化，衡量立法效益最大化有兩大標準：一是在成本不變的基礎上，產(chǎn)生最好的法律收益，使法律效益最大化；二是在獲得了同樣收益的情況下，最大限度地節(jié)約了成本。

關于立法成本、立法收益等都有一定的測度方法，如美國就有數(shù)量經(jīng)濟研究法*根據(jù)生產(chǎn)成本函數(shù)模型測算規(guī)制變動影響結果，或者運用檢驗假設估計工具，直接評估產(chǎn)出市場的方法。該方法計量專業(yè)性不強，需要結合宏觀經(jīng)濟模型使用。、支出測算*對企業(yè)或行業(yè)進行調(diào)查，計算規(guī)制的服從成本，該方法估計規(guī)制服從成本容易操作，但被調(diào)查企業(yè)受自身利益驅(qū)動，存在應答偏見，夸大成本，希望減輕規(guī)制。、工程學方法*根據(jù)歷史投入數(shù)據(jù)和工程數(shù)據(jù)，建立成本數(shù)學模型，測算質(zhì)量調(diào)整和設備安裝規(guī)制成本。同樣，一些計入規(guī)制的成本和規(guī)制政策沒有必然的因果關系。、生產(chǎn)率評估*根據(jù)比較規(guī)制數(shù)量對生產(chǎn)變化的不同影響，計算規(guī)制成本。但支出數(shù)據(jù)不能解釋根據(jù)時間變化的宏觀經(jīng)濟影響因素。、一般均衡模型*根據(jù)完全競爭市場規(guī)制影響的大量歷史資料，忽略不重要的影響，利用一般均衡模型，把方法濃縮為條件，分析規(guī)制執(zhí)行同產(chǎn)出、就業(yè)和社會福利的關系，計算規(guī)制成本。等方法來測算立法成本。對立法收益也有不同的測度方法，最主要的是支付意愿方法，即通過詢問了解人們愿意為規(guī)制制度(政策或標準的改變)所付出的金額以及實際效益法，即通過觀察人們的行為來判斷人們實際上為這種規(guī)制所付出的數(shù)額。另外考慮成本與收益發(fā)生的時間價值，為了在同一水平上測量成本與收益，必須確定一個“折現(xiàn)率”問題。在一些情況下，立法成本與收益可以量化，如立法的直接成本、立法的經(jīng)濟收益等，但也存在一些難以量化的成本與收益。那么對于不能量化的成本與收益，通常的做法是，用定性評估的方法來補充定量評估，即在不能量化成本與收益的情況下，決策者還是可以對政策或法律效用進行總體上的評價，如積極性的或消極性的，肯定的或否定的，如某一規(guī)制方案或法律對社會的影響或效用總體是積極的、肯定的，那么這項政策或法律制定就是正確的、合理的，反之，我們就會反思這種政策或法律的制定是不值得的，不妥當?shù)模瑧摷皶r廢除或終止。在必要的情況下，立法成本效益的后評估也要考慮法律實施績效的公平性問題，法律實施績效的公平性是指法律法規(guī)實施后的效果及效益在社會不同利益群體中的公平分配問題，當然同時也包含了成本在不同社會利益群體中的分配問題。我們可以從法律實施的效果來看，它促進了社會公平，維護了社會公正，那么這種法律實施的績效是公平的，這種法律也就是公平的，反之，如果法律的實施取得了一些績效，但是這種績效使得社會貧富差距拉大，損害了社會公正，那么我們認為這種法律實施的績效也沒有很好地體現(xiàn)公平，也是不值得提倡的，甚至這種法律需要廢止或修正，以促使法律實施的績效與社會公平有正相關系。對法律實施績效公平性考察的意義在于，從法律實施的績效來看，法律成本、法律收益在不同社會利益主體中的分布狀況，它對社會資源的占有與使用狀況，以及它對各種不同利益主體利益的分配的公平程度，從而為決策部門探索消除利益分配不公的途徑和手段提供依據(jù)。*參見貟杰、楊誠虎：《公共政策評估：政府與方法》，中國社會科學出版社2006年版，第231頁。只有符合預期的成本、收益目標以及獲得效益最大化，同時兼及法律實施績效的公平性問題，法律實施績效才能證明立法方案的選擇或立法的正當性問題。

(責任編輯：張婧)

[中圖分類號]D92

[文獻標識碼]A

[文章編號]1003-4145[2016]01-0124-07

基金項目：本論文系汪全勝教授主持的2013年度國家法治與法學理論研究項目“地方立法的成本效益評估研究”(項目編號：13SFB2005)的階段性成果。

作者簡介：汪全勝(1968—)，男，漢族，安徽桐城人，山東大學(威海)法學院教授、博士生導師，研究方向為法理學、立法學。

收稿日期：2015-12-09