蘭仁迅

以“服務(wù)”為交易對象的債權(quán)人違約初探——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號為例

蘭仁迅*

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，受領(lǐng)給付是債權(quán)人的權(quán)利，即使發(fā)生債權(quán)人受領(lǐng)遲延，負(fù)遲延責(zé)任，也只是債權(quán)人不行使權(quán)利的結(jié)果，并非違約責(zé)任。最高人民法院公布的指導(dǎo)案例1號中，債權(quán)人先后與兩中介公司簽訂居間合同，在只能受領(lǐng)其中之一提供的居間服務(wù)的情況下，已經(jīng)造成對另一份居間合同的違反?！逗贤ā返?01條規(guī)定了債權(quán)人拒絕受領(lǐng)、遲延受領(lǐng)和不能受領(lǐng)標(biāo)的“物”的情況下，債務(wù)人可以提存，以終止雙方合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債權(quán)人拒絕受領(lǐng)、遲延受領(lǐng)和不能受領(lǐng)債務(wù)人“服務(wù)”的情況下，因“服務(wù)”與標(biāo)的“物”不具備類推適用的本質(zhì)“類似性”，第101條并無適用余地。通過債權(quán)人違約責(zé)任，能夠解決以“服務(wù)”為對象的交易中債權(quán)人的不履行問題。

服務(wù)；拒絕受領(lǐng)；受領(lǐng)遲延；債權(quán)人違約

一、前言

現(xiàn)代社會生活，除財產(chǎn)權(quán)交易、物的使用收益外，勞務(wù)及服務(wù)的提供隨著第二、三產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，亦屬常見，人力市場、家政服務(wù)、中介居間服務(wù)已是司空見慣，以財產(chǎn)權(quán)和服務(wù)作為交易對象之分際甚為顯然。

我國《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；第108規(guī)定，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以要求其承擔(dān)違約責(zé)任。這表明，在立法上我國對違約行為形態(tài)采取了預(yù)期違約與實際違約的二分法。其中，預(yù)期違約包括明示的與默示的預(yù)期違約；實際違約包括不履行和不完全履行。在理論上，由于不同學(xué)者采取不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及差異化的學(xué)術(shù)立場，對違約行為類型劃分也有所不同：如王家福教授主編的《民法債權(quán)》一書劃分為履行不能、履行遲延、履行拒絕與履行不當(dāng)；①王家福主編：《民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第151頁。王利明教授將違約行為區(qū)分為預(yù)期違約與實際違約。早期王利明先生將實際違約劃分為完全不履行、遲延履行、不當(dāng)履行和不完全履行四種形態(tài)①王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第124頁。；后來則將實際違約劃分為拒絕履行、不完全履行和遲延履行三種形態(tài)②王利明：《合同法研究（第二卷）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第494頁。。違約行為形態(tài)的立法及研究成果顯示，立法者和學(xué)者主要關(guān)注債務(wù)人違約問題，忽視對債權(quán)人違約問題研究。③在我國對債權(quán)人遲延問題有深入研究的學(xué)者首推韓世遠(yuǎn)教授。韓教授的研究僅限于以“物”為交易對象的債權(quán)人違約問題，并沒有以“服務(wù)”為交易對象的債權(quán)人違約問題專項研究成果。參閱韓世遠(yuǎn)：《論債權(quán)人遲延》，載《法制與社會發(fā)展》1999年第3期；韓世遠(yuǎn)：《履行障礙法的體系》，法律出版社2006年版，第117-134頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第506-524頁。齊曉琨博士在解讀德國民法典中的債權(quán)人遲延制度時，研究對象僅限于以“物”為交易對象的債權(quán)人遲延問題。參閱齊曉琨：《解讀德國〈民法典〉中的債權(quán)人遲延制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué)）》2010年第2期。這與我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“受領(lǐng)是債權(quán)人的權(quán)利而非義務(wù)”的傳統(tǒng)觀念緊密相關(guān)。

在立法例上，大多數(shù)國家民法規(guī)定了債權(quán)人受領(lǐng)遲延，如：《德國民法典》在第2編“債務(wù)關(guān)系法”第1章“債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容”第2節(jié)專節(jié)規(guī)定“債權(quán)人遲延”；《日本民法典》第413條規(guī)定債權(quán)人的“受領(lǐng)遲延”；《奧地利民法典》第1419條規(guī)定“債權(quán)人遲延”。值得注意的是《瑞士債法典》的規(guī)定——第91條“債權(quán)人違約”及第92條規(guī)定債權(quán)人違約的法律效果——“提存”。依民法大家史尚寬先生的說法，“惟法國民法及法國系之民法雖規(guī)定給付之提出及提存，然不認(rèn)受領(lǐng)遲延為獨(dú)立之制度，學(xué)者及判例多以受領(lǐng)為債權(quán)人之義務(wù)，須有過失始負(fù)遲延之責(zé)，與給付遲延相同?！雹苁飞袑挘骸秱傉摗罚袊ù髮W(xué)出版社2000年版，第422頁。

債權(quán)人不符合合同約定的行為除受領(lǐng)遲延外，實踐中常發(fā)生債權(quán)人拒絕受領(lǐng)和不能受領(lǐng)的情形。依《合同法》第101條的規(guī)定，債權(quán)人無正當(dāng)理由而拒絕受領(lǐng)，或者下落不明而不能受領(lǐng)，或者債權(quán)人死亡未確定繼承人或喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人而致使遲延受領(lǐng)，導(dǎo)致債務(wù)人難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將“標(biāo)的物”提存。該條規(guī)定，顯然針對以“物”為交易對象的債權(quán)人違約行為的法律效果:提存——合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅的法定原因之一，而非債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。然而，在債權(quán)人拒絕受領(lǐng)、不能受領(lǐng)或遲延受領(lǐng)債務(wù)人提供的“服務(wù)”情況下，因“服務(wù)”與“物”之間缺乏本質(zhì)上的類似性而無法適用《合同法》第101條之規(guī)定，即接受服務(wù)的債權(quán)人遲延受領(lǐng)、拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)債務(wù)人提供的“服務(wù)”，債務(wù)人是無法提存的。因此，在以“服務(wù)”為對象的交易中，如何確定債權(quán)人的不符合合同約定之行為的性質(zhì)及其法律效果，是本文探討的主旨。本文嘗試以最高人民法院（以下簡稱“最高院”）發(fā)布的指導(dǎo)案例1號為例⑤最高院指導(dǎo)案例1號自2011推出至今，歷時4年，學(xué)者以指導(dǎo)案例1號為研究對象的研究成果已有不少，筆者為什么還要“炒冷飯”？原因在于：這些圍繞“指導(dǎo)案例1號”的研究成果，主要分析了“跳單”條款效力、“跳單”行為性質(zhì)及其法律責(zé)任等問題，而忽視了具有居間合同性質(zhì)的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的法律效力及其如何履行，委托人另行與第三人簽訂居間合同、接受第三人居間服務(wù)最終促成買賣合同成立等后續(xù)系列行為是否構(gòu)成對原被告之間的居間合同的違反，是否承擔(dān)違約責(zé)任等問題的研究。，初步探求以“服務(wù)”為對象的交易中債權(quán)人不符合合同約定的行為的處理問題，以期拋磚引玉。

二、指導(dǎo)案例1號

（一）1號案例之指導(dǎo)精神，事實、裁判結(jié)果及理由

1.案例之指導(dǎo)精神

__“最高院”《關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)案例的通知》［法（2011）354號］要求，地方各級法院“準(zhǔn)確把握案

如周江洪教授詳細(xì)分析了指導(dǎo)案例中以及指導(dǎo)案例公布前、后，居間人與委托人之間約定的“跳單”條款、“跳單”行為性質(zhì)及其效力等問題（《“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”評釋》，載《浙江社會科學(xué)》2013年第1期）；湯文平博士分別從“‘跳單’違約與居間報酬間的關(guān)系”（載《法學(xué)家》2012年第6期）、“多人居間行為共同原因性”（載《政治與法律》2012年第12期）、“指導(dǎo)性案例如何進(jìn)行文本剪輯”（載《法制與社會發(fā)展》2013年第2期）等三個角度分析了指導(dǎo)案例1號；隋彭生教授則從居間合同委托人的任意解除權(quán)，“跳單”行為性質(zhì)及其歸責(zé)等方面研究該案例；也有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究該案例（于立、馮博：《最高人民法院首個指導(dǎo)性案例的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《財經(jīng)問題研究》2012年第9期）；稅兵則以該案例為例，從雙邊道德風(fēng)險角度分析了居間合同中的“跳單”現(xiàn)象（稅兵：《居間合同中的雙邊道德風(fēng)險——以“跳單”現(xiàn)象為例》，載《法學(xué)》2011年第11期 ），等等。這些成果莫不忽視原被告之間居間合同（即《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》）的存在，以及被告（債權(quán)人）拒絕受領(lǐng)原告（債務(wù)人）提供的居間服務(wù)等法院已認(rèn)定的客觀事實。例的指導(dǎo)精神”。指導(dǎo)案例1號（上海中原物業(yè)顧問有限公司訴被告居間合同糾紛案）的精神“旨在解決二手房買賣活動中買方與中介公司因‘跳單’引發(fā)的糾紛。該案例確認(rèn)：居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得‘跳單’違約；但是，同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當(dāng)途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成交易，此行為不屬于‘跳單’違約?！睆亩缺Ｗo(hù)中介公司合法權(quán)益，促進(jìn)中介服務(wù)市場健康發(fā)展，維護(hù)市場交易誠信，又促進(jìn)房屋買賣中介公司之間公平競爭，提高服務(wù)質(zhì)量，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

2.案例之事實、裁判結(jié)果與理由

（1）事實

原告訴稱：被告利用原告提供的房屋銷售信息，故意跳過中介，私自與賣方直接簽訂購房合同，違反了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》的約定，屬于惡意“跳單”行為，請求法院判令被告按約支付原告違約金1.65萬元。被告辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人李某某委托多家中介公司出售房屋，原告并非獨(dú)家掌握該房源信息，也非獨(dú)家代理銷售。被告并沒有利用原告提供的信息，不存在“跳單”違約行為。

法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶被告看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問公司帶被告之妻曹某某看了該房屋；11月27日，原告帶被告看了該房屋，并于同日與被告簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》。該《確認(rèn)書》第2.4條約定，被告在驗看過該房地產(chǎn)后六個月內(nèi)，被告或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與被告有關(guān)聯(lián)的人，利用原告提供的信息、機(jī)會等條件但未通過原告而與第三方達(dá)成買賣交易的，被告應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實際成交價的1%，向原告支付違約金。當(dāng)時原告對該房屋報價165萬元，而某房地產(chǎn)顧問公司報價145萬元，并積極與賣方協(xié)商價格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問公司居間下，被告與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價138萬元。后買賣雙方辦理了過戶手續(xù)，被告向某房地產(chǎn)顧問公司支付傭金1.38萬元。

（2）裁判結(jié)果

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決：被告應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告支付違約金1.38萬元。宣判后，被告提出上訴。上海市第二中級人民法院于2009年9月4日作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號民事判決：一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號民事判決；二、原告要求被告支付違約金1.65萬元的訴訟請求，不予支持。

（3）裁判理由

法院生效裁判認(rèn)為：原告與被告簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止“跳單”格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻“跳”過中介公司購買房屋，從而使中介公司無法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否“跳單”違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成“跳單”違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過多家中介公司掛牌出售同一房屋，被告及其家人分別通過不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，被告并沒有利用原告的信息、機(jī)會，故不構(gòu)成違約，對原告的訴訟請求不予支持。

（二）基本見解

筆者認(rèn)為，二審法院判決被告不承擔(dān)“跳單”行為違約責(zé)任的結(jié)果是基本正確的，但忽視原被告之間訂立的居間合同（《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》）的存在，未就拒絕受領(lǐng)原告所提供的“報價高、服務(wù)差”之居間服務(wù)是否違約這一重要理論問題表態(tài)，令人遺憾！

在以“服務(wù)”為交易對象的合同中，債權(quán)人不符合合同約定的行為是否屬違約行為？如何確定其法律效果？債權(quán)人是否承擔(dān)違約責(zé)任？“最高院”對這些民法基本理論問題，沒有通過適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)方法予以解釋，實在令人扼腕嘆惜！對于指導(dǎo)案例1號，筆者有以下基本見解：

第一，法院裁判既然已確定原被告雙方簽訂的《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》屬于居間合同，雙方當(dāng)事人既有締約能力，意思表示真實，又不存在違反法律、行政法規(guī)效力強(qiáng)制性之規(guī)定的情形，自無合同效力瑕疵問題，《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》當(dāng)屬合法有效，那么雙方當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)信守該合約。債務(wù)人（中原公司、原告）既然提出了債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任的訴訟請求，法院的判決書不僅應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人（陶德華、被告）“跳單”行為予以回應(yīng)，而且應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人無視合同的行為是否違約予以回應(yīng)。

第二，本案被告與案外第三人就同一房屋的居間服務(wù)再次簽訂居間合同，并受領(lǐng)案外第三人的居間服務(wù)最終促成了買賣雙方達(dá)成房屋買賣交易。被告（債權(quán)人）顯然是以自己的行為表示拒絕利用原告的信息、機(jī)會，拒絕受領(lǐng)債務(wù)人的居間服務(wù)。被告先后與兩家房屋中介公司簽訂了兩份居間合同，而房屋交易存在唯一性，導(dǎo)致被告只能受領(lǐng)其中的一家中介公司提供的居間服務(wù)，而無法接受另一家中介公司的服務(wù)，已構(gòu)成對另一份居間合同的違反。債權(quán)人的消極拒絕受領(lǐng)居間服務(wù)的行為系屬違約行為。

第三，《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》第2.4條之約定，系禁止“跳單”及“跳單”這一特殊違約行為責(zé)任之格式條款。該條款約定的“陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實際成交價的1%，向原告支付違約金”之約定違約責(zé)任，是“跳單”行為之違約責(zé)任，而非居間合同的違約責(zé)任。也就是說，該條款僅規(guī)定了“跳單”這一典型違約行為①于立教授則強(qiáng)調(diào)，購房者選擇房價低、服務(wù)好的中介公司而“跳單”，是理性行為。一般情況下，這種行為應(yīng)該允許，但不能因“跳單”行為的合理性而否定該行為的違約性。參閱于立、馮博：《最高人民法院首個指導(dǎo)性案例的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《財經(jīng)問題研究》2012年第9期。于立教授與“最高院”在“跳單”行為違約性質(zhì)上認(rèn)識沒有差別，分歧在于“跳單”行為的認(rèn)定：前者認(rèn)為，只要與中介公司簽訂居間合同，繞開中介公司，而通過其他中介公司或自行與出賣人達(dá)成房屋買賣協(xié)議的行為均屬于“跳單”行為；后者認(rèn)為，只有利用了中介公司提供的信息、機(jī)會等條件，卻又繞開該公司，而與出賣人達(dá)成房屋買賣協(xié)議的行為，才能認(rèn)定為“跳單”行為。參閱最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《指導(dǎo)案例1號〈上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案〉的理解與參照》，載《人民司法》2012年第7期。筆者認(rèn)為，“最高院”對“跳單”行為作了狹義的概念界定，于教授所說的未利用中介公司信息等而繞開中介公司的所謂“跳單”行為則是廣義的概念界定，屬債權(quán)人其它違約行為。的違約責(zé)任，而未規(guī)定其他違反居間合同行為的違約責(zé)任，因此，本案原被告訟爭的居間合同中并未約定違約責(zé)任。

第四，買方（被告）的“居間服務(wù)”選擇權(quán)。筆者認(rèn)為，如果買方可以通過多種渠道、多家房屋中介公司獲得同一房源信息，在房屋中介合同簽訂之前，則有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司。居間合同一旦訂立，意味著買方對中介公司及其服務(wù)作出了選擇。如果再選擇其他中介公司提供的居間服務(wù)，是對前一居間合同的違反，構(gòu)成違約，除非事先通知前一居間人，解除合同。

第五，指導(dǎo)案例1號肯定上海市第二中級人民法院的駁回原告訴訟請求的判決結(jié)果，在客觀上鼓勵了購房人無視居間合同存在的不誠信行為。筆者在撰寫本文時，在本地做過大量調(diào)查，發(fā)現(xiàn)不少購房人通過房屋中介公司了解房源信息后，直接與賣方聯(lián)系，就房屋買賣相關(guān)事宜協(xié)商后，再低價找另一家房屋中介公司，在該公司“居間”下簽訂房屋買賣合同。如果前一中介公司打電話向購房人主張中介服務(wù)費(fèi)時，購房人均以房源信息并非其獨(dú)家提供為由而拒絕，并聲稱最高院指導(dǎo)案例1號保護(hù)他們的“選擇權(quán)”。

三、分析與檢討

指導(dǎo)案例1號為了達(dá)到“解決因跳單引發(fā)糾紛”的宗旨，判決書始終圍繞買方行為是否屬“跳單”違約行為加以論證。筆者認(rèn)為，因委托人“跳單”行為直接導(dǎo)致居間人無法收取傭金，影響到中介公司的核心利益，居間人最關(guān)心的是委托人“跳單”違約行為，因此，筆者不完全同意終審法院的判決結(jié)果及其理由，并將跳開這一核心爭議，分析檢討法官、學(xué)者均未注意到的債權(quán)人的后續(xù)系列行為——拒絕受領(lǐng)債務(wù)人“居間服務(wù)”行為——性質(zhì)及其法律效果等問題。

（一）求購房屋協(xié)議是否為居間合同？

某一具體協(xié)議是否歸屬為某類合同，關(guān)鍵是看該協(xié)議是否具備法律規(guī)定的該合同類型所應(yīng)當(dāng)具備的主要條款，即協(xié)議約定的主要條款內(nèi)容是否屬于該合同的主給付義務(wù)。具體到本案，《房地產(chǎn)求購協(xié)議》是否為居間合同，關(guān)鍵是看該協(xié)議約定的主要條款（即原告中原公司的主給付義務(wù)）是否為居間服務(wù)。依合同法第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報告訂約機(jī)會或提供訂約媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。居間人的主給付義務(wù)是向委托人報告訂約機(jī)會或提供訂約媒介服務(wù)，委托人在居間人促成合同訂立后履行支付報酬的義務(wù)。本案中，被告向原告表示了買房意愿，原告也向被告提供了房源信息，帶被告實地看房，并簽訂了《房地產(chǎn)求購確認(rèn)書》。該確認(rèn)書明確約定了居間人提供購房媒介服務(wù)的義務(wù)和委托人支付酬金（房屋實際成交價的1%）的義務(wù)。①張寧：《房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認(rèn)定》，載《法律適用》2010年第8期。該確認(rèn)書具備居間合同的主要條款，主要條款確定了債務(wù)人（中介公司）的主給付義務(wù)，符合居間合同的法律特征，應(yīng)當(dāng)被法院認(rèn)定為居間合同。法院認(rèn)定《求購確認(rèn)書》為居間合同無疑是正確的。

（二）居間是一時性還是繼續(xù)性合同？

居間合同分為報告居間、媒介居間和混合居間。居間人也稱為中介人，是經(jīng)紀(jì)人之一種。居間具有“有名、有償、雙務(wù)、諾成、不要式”等性質(zhì)，毫無疑問，房地產(chǎn)中介合同符合上述要求。尚待學(xué)界探討的是，居間究竟是一時性合同還是繼續(xù)性合同？一時性合同是指合同內(nèi)容因一次給付即可實現(xiàn)的合同；繼續(xù)性合同是指合同內(nèi)容并非一次給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，其基本的特色在于，時間因素在債的履行上居于重要的地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付的時間長度②王澤鑒：《債法原理（第1冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第132頁。，如合伙、租賃、雇傭、保管等。繼續(xù)性合同具有以下四個特點(diǎn)：（1）單一合同；（2）定有確定或不確定之期限；（3）以繼續(xù)性作為或不作為為其內(nèi)容；（4）隨時間的經(jīng)過在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的權(quán)利義務(wù)，即總給付義務(wù)取決于時間因素。③王澤鑒：《債法原理（第1冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第132頁。

二手房買賣中，通常居間人分別與賣方、買方訂立居間合同，待買賣雙方簽訂房屋買賣合同，買方將預(yù)付款交付給作為中間人的居間人，買賣雙方在居間人的協(xié)助指導(dǎo)下，辦理房地產(chǎn)過戶手續(xù)。如果買方需要按揭的，居間人依約還要履行協(xié)助、指導(dǎo)辦理房屋按揭手續(xù)的義務(wù)，如果買方根據(jù)戶籍政策能夠遷移戶口至購房地的，還可依約要求居間人協(xié)助、指導(dǎo)辦理戶口遷移等服務(wù)。居間報酬也是分別向買賣雙方同等收取。

根據(jù)筆者經(jīng)驗和調(diào)查，居間人與買、賣雙方形成以下法律關(guān)系：

第一，在居間人與賣方的關(guān)系中，居間人為賣方提供的居間服務(wù)主要有：盡力尋找到合適的買家，盡量為賣方在談判中取得有利條件。房屋中介公司獲取房源信息主要源于兩方面，一是由賣方直接提供給居間人④稅兵：《居間合同中的雙邊道德風(fēng)險——以“跳單”現(xiàn)象為例》，載《法學(xué)》2011年第11期。；二是通過網(wǎng)絡(luò)獲取房源信息。通常賣方會委托多名居間人，以加速信息擴(kuò)散，形成競爭⑤湯文平：《從“跳單”違約到居間報酬——“指導(dǎo)案例1號”評釋》，載《法學(xué)家》2012年第6期。。有時賣方委托一名居間人，其他居間人通過網(wǎng)絡(luò)或其他途徑得到該房源信息后，在公司顯眼地方張貼并同時在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布該房源信息，賣方為了盡早售出房屋也樂見其成。有的賣方為了盡早售出房屋，專屬委托某一大的房屋中介公司，專屬委托的期限較短（十天半月不等），通常會約定如果房屋交易成功，委托人將支付一筆較高的傭金，藉此督促居間人盡力尋找買房對象，售出房屋（包括極力將該房源信息在當(dāng)?shù)剌^有影響力的二手房轉(zhuǎn)讓網(wǎng)站中頂置為頭條，極力向客戶推薦該房屋等）。

第二，在居間人與買方的關(guān)系中，居間人向買方提供的居間服務(wù)主要有：盡量提供合適的房源信息，盡量為買方談判取得較低的房價等提供有利條件，協(xié)助并指導(dǎo)雙方辦理房屋過戶手續(xù)，指導(dǎo)并協(xié)助、代理買方辦理按揭或貸款手續(xù)，甚至代辦戶籍等。買方通過居間人初步介紹該房源信息后，如果對該房有興趣，提出看房要求，居間人通常會直接帶人看房或電話通知賣方提前開門以便看房。買方為了找到合適的房屋，通常會看多套房、反復(fù)看同一套房或經(jīng)多家居間人多次看同一套房。大的居間人為了防止看房人“跳單”，通常會收取一定的“看房保證金”（也有稱之為“定金”或“押金”）。如果看房人中意該房屋，請求居間人促成買賣雙方直接談判，居間人此時會要求買方簽訂正式的居間合同文本，并要求買方支付一筆定金。如果將來促成了房屋買賣合同訂立，居間人將從中扣除雙方的居間報酬，如果不能促成本合同訂立，通常會退還該筆定金。當(dāng)然，買方與中介公司單獨(dú)訂立代辦按揭或貸款，或代辦戶籍遷入的，會根據(jù)約定向買方收取一定的代辦服務(wù)費(fèi)。

居間人在提供居間服務(wù)的過程中，持續(xù)不斷地為買賣雙方提供居間服務(wù)，時間的長短會影響到居間人提供的服務(wù)量，如增加看房的次數(shù)、撮合的次數(shù)，增加協(xié)助辦理過戶手續(xù)和按揭貸款手續(xù)的工作量。二手房買賣雙方在交易的過程中，相互之間是不太信任的。買方交首付款，通常不會直接交付給賣方，而是給居間人；賣方也不會將房產(chǎn)證及其復(fù)印件直接給買方，而是交付給居間人。買方與賣方的行為表明了他們之間互不信任，但他們均信任居間人，委托人與居間人具備繼續(xù)性合同所要求的信賴關(guān)系。

綜上所述，居間基本上具備了繼續(xù)性合同的特質(zhì)，滿足了繼續(xù)性債關(guān)系的基本條件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為繼續(xù)性合同。遺憾的是，法官并沒有注意到居間合同此一性質(zhì)。

（三）居間合同當(dāng)事人是否具有任意解除權(quán)？

由于繼續(xù)性合同中所特有的當(dāng)事人之間相互的信任關(guān)系，如果持續(xù)性合同當(dāng)事人之間喪失了信任，合同也就失去了存在的基礎(chǔ)，因此，法律通常賦予此類合同的雙方當(dāng)事人任意解除權(quán)。①大陸民法學(xué)者一般稱之為任意解除權(quán)，而臺灣民法學(xué)者一般稱之為隨時終止權(quán)。王澤鑒先生在闡述“總體類推”概念時，列舉繼續(xù)性債之關(guān)系的特別終止權(quán)并做說明。他認(rèn)為可以根據(jù)民法規(guī)定的雇用、委任、寄托、合伙等具有繼續(xù)性法律關(guān)系性質(zhì)，抽離出一項法律原則：繼續(xù)性債之關(guān)系之一方當(dāng)事人，得以重大事由之原因而主張隨時終止該契約，并且可以類推適用于其他法無明文的繼續(xù)性債之關(guān)系。參閱王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第八冊）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第66-67頁。那么，我國合同法是否賦予了居間合同的雙方當(dāng)事人以任意解除權(quán)呢？

從立法上看，《合同法》用了四個條文（第424、425、426、427條）規(guī)定居間合同，這四個條文均未明文賦予居間人和委托人以任意解除權(quán)。隋彭生教授認(rèn)為，《合同法》盡管將居間合同獨(dú)立于委托合同之外，而為有名合同，但在性質(zhì)上，居間合同仍然是特殊的委托合同。因而，委托人得行使《合同法》第410條規(guī)定的“任意解除權(quán)”。②隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”》，載《江淮論壇》2012年第4期。筆者贊同隋教授“委托人有任意解除權(quán)”的觀點(diǎn)，但在理解上有所不同：第一，居間合同中的委托人之所以具有任意解除權(quán)，并非因為居間合同是一種特殊的委托合同，而是居間與委托都具有“繼續(xù)性”這一本質(zhì)上的類似性。根據(jù)《合同法》第124條規(guī)定的類推適用原理，相類似的案件事實，應(yīng)當(dāng)作相同的處理。第二，本案居間人（原告）與委托人（被告）基于合同上信賴關(guān)系的繼續(xù)性，類推_適用《合同法》第410條規(guī)定的任意解除權(quán)，而非直接適用該條之規(guī)定。盡管本文與隋文的結(jié)論相同，但在方法論上存在本質(zhì)差別：隋教授通過狹義的文義解釋，認(rèn)為居間是一種特殊的委托，與委托關(guān)系一樣。他論證：兩者“都是受托人接受委托完成委托事務(wù)的行為，其標(biāo)的都是勞務(wù)給付。居間合同一方是委托人，另一方是居間人，既然一方是委托人，居間人也就是受托人。”①隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”》，載《江淮論壇》2012年第4期。居間也是委托，不過是一種特殊委托，因而直接適用《合同法》第410條之規(guī)定。本文則認(rèn)為，在傳統(tǒng)理論上，居間與委托分屬不同的典型合同，《合同法》并未賦予居間委托人以任意解除權(quán)，這種出乎立法者意料的法律不完全性，顯然屬于合同法上的“漏洞”，但因居間合同與委托合同均具有“繼續(xù)性債關(guān)系”的共同特性，以及均以“信賴關(guān)系”為合同存在基礎(chǔ)，兩者之間存在本質(zhì)上的“類似性”，故類推適用《合同法》第410條之規(guī)定，居間合同雙方當(dāng)事人均有任意解除權(quán)。

（四）如何解釋本案委托人與第三人簽訂居間合同、接受第三人居間服務(wù)、與賣方簽訂房屋買賣合同等后續(xù)系列行為？

隋教授將本案委托人（被告）與第三人簽訂居間合同、接受第三人居間服務(wù)、與賣方簽訂二手房買賣合同等后續(xù)系列行為，解釋為：委托人行使任意解除權(quán)，解除原被告之間居間合同的行為，“本應(yīng)向居間人發(fā)出解除通知，但多數(shù)人并不熟知法律，往往只能通過解釋來認(rèn)定。本案中，被告不履行與原告的居間合同，而改由第三人進(jìn)行媒介居間，同一委托事項已經(jīng)被另一受托人完成，原告已不存在繼續(xù)給付的可能，應(yīng)解釋為被告對原告行使了居間合同的任意解除權(quán)。”②隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”》，載《江淮論壇》2012年第4期。

特殊信賴是委托合同當(dāng)事人任意解除權(quán)的法理基礎(chǔ)，“如果兩方委托人之間成立的合同是附生效條件的合同，在條件成就之前，居間人不得請求報酬，但在合同成立之時，委托人的任意解除權(quán)終止?！雹鬯迮砩骸毒娱g合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”》，載《江淮論壇》2012年第4期。隋教授也意識到解除權(quán)行使應(yīng)當(dāng)以通知方式，所以認(rèn)為被告“未發(fā)出（解除合同）通知，若造成了損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。④隋彭生：《居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”》，載《江淮論壇》2012年第4期。

上述分析，看似有道理，但仔細(xì)思考下來，問題多多：第一，行使解除權(quán)必須發(fā)出通知，而本案當(dāng)事人沒有發(fā)出解除居間通知；第二，雙方委托人之間成立的合同是房屋買賣合同，其生效無須、也沒有附任何條件，所以不存在所謂條件成就之前，委托人的任意解除權(quán)終止問題；第三，消費(fèi)者有權(quán)選擇更優(yōu)服務(wù)，但選擇應(yīng)在合同簽訂之前作出。居間合同一旦簽訂，當(dāng)事人不能不守信用，假借消費(fèi)者為弱勢者之名，隨意簽訂、撕毀合同。信守合同既是當(dāng)事人的法律義務(wù)，也是市場主體的美德，并非依附于對方當(dāng)事人。

本案委托人（被告）有沒有行使任意解除權(quán)，關(guān)鍵是看他有沒有將解除居間合同的意思，以通知方式向居間人（原告）表示。根據(jù)《合同法》第96條之規(guī)定，當(dāng)事人一方行使約定解除權(quán)（第93條第2款）或法定解除權(quán)（第94條）之意思表示，應(yīng)當(dāng)采用通知方式。通知是明示方式之一種，既可以是口頭形式，也可以是書面形式，還可以是其他形式，如以提起解除合同之訴或?qū)Ψ降穆男姓埱笾V提出解除合同之抗辯⑤［日］我妻榮：《債法各論》（上卷），巖波書店1954年版，第184頁。本案有疑義的是，該條未明確規(guī)定依《合同法》第410條等條文規(guī)定的合同當(dāng)事人的任意解除權(quán)是否亦得依第96條之規(guī)定行使？因為《合同法》第96條明確規(guī)定依本法第93條與第94條規(guī)定行使解除權(quán)，應(yīng)當(dāng)發(fā)出解除通知。本文認(rèn)為，第410條規(guī)定的委托合同當(dāng)事人之任意解除權(quán)，是合同法賦予當(dāng)事人的法定解除權(quán)，與第94條賦予合同當(dāng)事人的法定解除權(quán)，兩者本質(zhì)上是相同的，故有適用第96條規(guī)定之余地。本文上一部分已運(yùn)用法解釋學(xué)分析、論證了居間合同的雙方當(dāng)事人，經(jīng)類推適用《合同法》第410條之規(guī)定，享有任意解除權(quán)。因此，本案當(dāng)事人行使任意解除權(quán)應(yīng)當(dāng)以通知的方式進(jìn)行。委托人的后續(xù)系列不受領(lǐng)居間服務(wù)的消極行為，顯然不能被解釋為任意解除權(quán)的通知行為。因為委托人的后續(xù)系列行為，難以看出其具有解除居間合同的真實意思。

本案委托人得依《合同法》第410條及第96條之規(guī)定，行使任意解除權(quán)。因委托人未依第96條之規(guī)定，將解除居間合同的意思表示通知居間人，故原被告之間的居間合同仍然繼續(xù)有效存在，雙方當(dāng)事人均應(yīng)遵守，委托人不得借口消費(fèi)者是弱勢群體，而隨意撕毀合同。

如何解釋委托人的后續(xù)系列行為性質(zhì)？本案原告與被告簽訂的《房屋求購確認(rèn)書》是居間合同，與委托合同相似，系以雙方當(dāng)事人的相互信賴為法理基礎(chǔ)，類推適用《合同法》第410條任意解除之規(guī)定，委托人享有任意解除權(quán)。而本案委托人直至案件的最終解決之時，都沒有以通知的方式向居間人為解除合同意思表示之行為，故居間合同仍然繼續(xù)有效存在。在居間合同合法有效存續(xù)期間，被告的后續(xù)系列行為，是債權(quán)人以自己的行為拒不受領(lǐng)債務(wù)人居間服務(wù)的行為，對此是否構(gòu)成違約，關(guān)鍵是如何解釋《合同法》第108條“當(dāng)事人一方以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，對方可以……要求其承擔(dān)違約責(zé)任”之規(guī)定。從詞義上看，該條并沒有明確限定“以自己的行為表明不履行合同義務(wù)”的主體為債務(wù)人。依文義解釋，“當(dāng)事人一方”既包括債務(wù)人，也包括債權(quán)人，甚至作為合同當(dāng)事人的第三人。具體到本案，委托人以自己的行為拒不受領(lǐng)居間人服務(wù)，是否構(gòu)成違約？關(guān)鍵是如何理解債權(quán)人之受領(lǐng)行為，究竟是權(quán)利抑或義務(wù)：如果僅為債權(quán)人權(quán)利，拒絕受領(lǐng)是行使權(quán)利的表現(xiàn)，不生對債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的問題；如果是債權(quán)人義務(wù)，拒絕受領(lǐng)則構(gòu)成違約。

受領(lǐng)是權(quán)利抑或義務(wù)？素有權(quán)利說、義務(wù)說、權(quán)利義務(wù)綜合說等學(xué)說爭議。在羅馬法上，受領(lǐng)遲延與給付遲延同屬遲延制度，債權(quán)人有受領(lǐng)義務(wù)。是否承擔(dān)遲延責(zé)任，一派學(xué)者以為與給付遲延有同一性質(zhì)，主張債權(quán)人須有過失；另一派學(xué)者認(rèn)為過失非受領(lǐng)遲延之要件，只須有債權(quán)人不為受領(lǐng)之客觀事實為已足。①史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第422頁。德國學(xué)者Kohler倡導(dǎo)受領(lǐng)遲延與給付遲延為不同之制度：前者為權(quán)利之不行使，后者為債務(wù)之違反。②參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第422頁。后來學(xué)者多從之。

法國法系繼受羅馬法“債權(quán)人有受領(lǐng)義務(wù)”觀點(diǎn)，其民法典通常不規(guī)定債權(quán)人違約，因為這些國家的通說及判例均認(rèn)為，受領(lǐng)是債權(quán)人的義務(wù)，債權(quán)人受領(lǐng)遲延、拒絕受領(lǐng)或受領(lǐng)不能等債權(quán)人行為，完全體現(xiàn)在有關(guān)債務(wù)不履行的規(guī)定中，并認(rèn)為債權(quán)人違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。③史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第422頁。在債權(quán)人違約行為導(dǎo)致債務(wù)人合同目的不能實現(xiàn)的特殊情況下，債務(wù)人還可依法定解除之規(guī)定，得解除合同。法國大量的判例表明，債權(quán)人有協(xié)助債務(wù)人履行的義務(wù)，無正當(dāng)理由拒絕履行者，負(fù)損害賠償責(zé)任。也有少數(shù)學(xué)者持相反觀點(diǎn)。

我國臺灣地區(qū)民法第234條規(guī)定了“受領(lǐng)遲延”：“債權(quán)人對于已提出之給付，拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)者，自提出時起，負(fù)遲延責(zé)任。”其立法理由謂：“查民律草案第375條理由謂，凡債務(wù)人或第三人所為之債務(wù)履行，債權(quán)人拒絕受領(lǐng)，或不能受領(lǐng)者，不問債權(quán)人有無過失，自債務(wù)人提出給付時起，應(yīng)使債權(quán)人負(fù)遲延之責(zé)，以保護(hù)債務(wù)人之利益。此本修所由設(shè)也。”該條系仿自《德國民法典》第293條“受領(lǐng)遲延”之規(guī)定。德國普通法時代，舊派學(xué)者多傾向于義務(wù)說，新派學(xué)者則傾向權(quán)利說。④韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第509頁?！兜聡穹ǖ洹返?93條之所以作如此規(guī)定，系新舊兩派學(xué)者角力之后折衷的結(jié)果。從成文之法條看，似乎以舊派占上風(fēng)，然而隨后的判例顯示，新派明顯占上風(fēng)。由于法官多受新派“受領(lǐng)權(quán)利說”的影響，通過判例，以限縮解釋方法，將民法典第293條之規(guī)定限縮適用在“法律有特別規(guī)定①德國民法的特別規(guī)定體現(xiàn)在兩個條款上，一是第433條“出賣人與買受人之基本義務(wù)”第2款：買受人負(fù)有向出賣人支付約定價金并受領(lǐng)標(biāo)的物之義務(wù)。二是第640條“驗收”第1款：定作人負(fù)有驗收依契約約定完成的工作之義務(wù)，但因工作質(zhì)量不能驗收者除外。或者當(dāng)事人有特別約定”的場合，債權(quán)人始負(fù)遲延責(zé)任。臺灣地區(qū)立法、學(xué)說與判例，深受德國民法影響：在學(xué)說方面，“受領(lǐng)權(quán)利說”為其通說，如史尚寬、鄭玉波、王澤鑒、詹森林、陳忠五、林誠二、黃立、邱聰智等教授均持此說；在判例方面，“民國29年（1940年）上字第965號”判例確立：“債權(quán)人有受領(lǐng)給付之權(quán)利，除法律有如民法第367條②該條規(guī)定了“買受人之義務(wù)”：買受人對于出賣人，有交付約定價金及受領(lǐng)標(biāo)的物之義務(wù)。臺灣地區(qū)民法明確規(guī)定受領(lǐng)標(biāo)的物是買受人之義務(wù)。、第512條第2款③該條款規(guī)定：“工作已完成之部分，于定作人為有用者，定作人有受領(lǐng)及給付相當(dāng)報酬之義務(wù)?！迸_灣地區(qū)民法明確規(guī)定受領(lǐng)承攬人之工作成果是定作人之義務(wù)。等特別規(guī)定，契約有特別訂定外，不負(fù)受領(lǐng)給付之義務(wù)”④轉(zhuǎn)引自陳忠五主編：《新學(xué)林分科六法——民法（2013—2014年）》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第B-390頁。。所以，債權(quán)人對于已提出之給付拒絕受領(lǐng)者，通常不負(fù)遲延責(zé)任。所謂受領(lǐng)遲延責(zé)任，是不行使權(quán)利的后果，因而債務(wù)人不得強(qiáng)制債權(quán)人受領(lǐng)給付，也不得要求法院強(qiáng)制其受領(lǐng)。⑤邱聰智：《新訂民法債編通則（下）》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第299頁注釋。筆者認(rèn)為，如果債權(quán)是一種單純的權(quán)利的話，不行使權(quán)利則不生責(zé)任問題；如果不行使債權(quán)，產(chǎn)生受領(lǐng)遲延之責(zé)任，則意味著債權(quán)不是單純的權(quán)利，而是包含義務(wù)的權(quán)利。債務(wù)人不能強(qiáng)制債權(quán)人受領(lǐng)給付，也不能訴請法院強(qiáng)制其受領(lǐng)，是緣于債權(quán)所包含的義務(wù)不是主從給付義務(wù)，而是與債務(wù)人附隨義務(wù)相類似的義務(wù)，在德國法上，非為獨(dú)立之訴因。2000年臺上字第2267號判決，從司法實務(wù)上再次肯定“債權(quán)人有受領(lǐng)給付之權(quán)利，除法律特別規(guī)定或當(dāng)事人特別約定外，不負(fù)受領(lǐng)給付之義務(wù)?！雹揶D(zhuǎn)引自陳忠五主編：《新學(xué)林分科六法——民法（2013—2014年）》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第B-391頁?！度毡久穹ǖ洹繁M管借鑒了德國民法，于第413條規(guī)定：“債權(quán)人對債務(wù)的履行拒絕受領(lǐng)或不能受領(lǐng)時，其債權(quán)人自有履行的提供時起，負(fù)遲延責(zé)任?！钡毡久穹ǖ膶W(xué)說與判例，均與臺灣地區(qū)不同，在解釋論上，多數(shù)學(xué)者與法官受法國法影響，采文義解釋而非限縮解釋，認(rèn)為受領(lǐng)是債權(quán)人之義務(wù)，受領(lǐng)遲延為債務(wù)不履行，應(yīng)承擔(dān)履行遲延之違約責(zé)任。

大陸學(xué)者中，梁慧星教授是“受領(lǐng)權(quán)利說”的支持者，并認(rèn)為債權(quán)人的受領(lǐng)遲延不構(gòu)成違約。⑦梁慧星編：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版，第145頁。王利明教授則采“受領(lǐng)義務(wù)說”，認(rèn)為受領(lǐng)是債權(quán)人的法定義務(wù)，受領(lǐng)遲延是一種違約行為。⑧王利明：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第191頁。在其主編的《民法》教科書第22章“債的履行”（本章為王利明教授撰寫）中，將“受領(lǐng)遲延”歸入“不適當(dāng)履行”，并認(rèn)為“應(yīng)發(fā)生債務(wù)不當(dāng)履行的法律后果”。參閱王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第381-382頁。崔建遠(yuǎn)教授主張“權(quán)利義務(wù)綜合說”，認(rèn)為我國合同法強(qiáng)調(diào)協(xié)作原則，債權(quán)人有協(xié)助債務(wù)人履行的義務(wù)，受領(lǐng)給付是債權(quán)人的義務(wù)，同時也是債權(quán)人的權(quán)利。他認(rèn)為，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的一面，可以解釋債權(quán)人放棄受領(lǐng)、拋棄債權(quán)的現(xiàn)象；注重義務(wù)的一面，則能說明受領(lǐng)遲延為合同責(zé)任的構(gòu)成要件問題。⑨崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第106頁。韓世遠(yuǎn)教授也主張“權(quán)利義務(wù)綜合說”，認(rèn)為債權(quán)的本質(zhì)體現(xiàn)為一種利益、自由，受領(lǐng)首先體現(xiàn)為權(quán)利行使的結(jié)果，是債權(quán)效力的表現(xiàn)；同時，債權(quán)人在誠信原則要求的程度上負(fù)有協(xié)助義務(wù)，因附隨義務(wù)的主體是債務(wù)人，債權(quán)人的受領(lǐng)與協(xié)助義務(wù)不便歸入附隨義務(wù)，而應(yīng)當(dāng)歸入不真正義務(wù)范疇。⑩韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第510-512頁。后兩說沒有本質(zhì)的差別，不同之處在于債權(quán)人受領(lǐng)義務(wù)性質(zhì)認(rèn)定：一種認(rèn)為受領(lǐng)是附隨義務(wù)；另一種認(rèn)為受領(lǐng)是不真正義務(wù)。

以上觀點(diǎn)，均言之成理，但這些學(xué)說均建立在以“物”為交易對象的基礎(chǔ)上，似與“指導(dǎo)案例1號”以“服務(wù)”為交易對象有所不合。

回歸到本案例：被告與原告訂立了一份合法有效的居間合同，雙方當(dāng)事人均未為解除合同的意思表示，被告以后續(xù)系列行為在履行期限屆滿之前，表明拒絕受領(lǐng)原告之居間服務(wù)。因二手房交易的唯一性與居間服務(wù)提供人的多元性之間的矛盾，意味著被告與包括原告在內(nèi)的多個居間人，簽訂多份居間合同的情況下，只能認(rèn)定受托人接受了其中的一個居間人的服務(wù)促進(jìn)了二手房買賣合同的成立。這已經(jīng)在事實上造成了委托人與其他居間人所簽訂的居間合同無法履行，構(gòu)成受領(lǐng)不能。誠如眾多學(xué)者所言，在許多場合，債務(wù)人順利完成履行，需要債權(quán)人的受領(lǐng)與協(xié)助。在以“物”為交易對象的買賣合同履行過程中，債務(wù)人尚可通過提存等無需債權(quán)人協(xié)助行為即可完成。以“物”為交易對象的合同尚且強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的受領(lǐng)與協(xié)助，何況以“服務(wù)”為交易對象之合同？以“服務(wù)”為交易對象的合同，債務(wù)人“提供服務(wù)”的過程其實也就是債權(quán)人“受領(lǐng)服務(wù)”的過程，如甲在乙公司總經(jīng)理職位上干了三年，既是甲提供服務(wù)的三年，也是乙公司接受服務(wù)的三年；再如中介公司提供媒介居間服務(wù)，斡旋、撮合買賣雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的過程中，也是買賣雙方接受服務(wù)的過程。在某種程度上甚至可以說，如果債權(quán)人拒不受領(lǐng)“服務(wù)”，債務(wù)人也就無法提供“服務(wù)”。正如臺灣地區(qū)2000年臺上字第2267號判決所言：“本件上訴人為雇用人，被上訴人為受雇人，為原審確定之事實，則被上訴人請求上訴人容許其進(jìn)入‘臺北圓山大飯店’之工作場所為執(zhí)行原稽核室副經(jīng)理職務(wù)之行為，于法自有未合，不應(yīng)準(zhǔn)許。雇用人受領(lǐng)勞務(wù)遲延者，受雇人無補(bǔ)服勞務(wù)之義務(wù)，仍得請求報酬?！北景副簧显V人訴求上訴人容許其進(jìn)入工作場所提供服務(wù)，上訴人拒不容許其進(jìn)入工作場所，也就意味著拒絕接受被上訴人的服務(wù)。①2000年臺上字第2267號判決認(rèn)定上訴人承擔(dān)支付報酬義務(wù)的理由是“雇用人僅負(fù)給付報酬之義務(wù)，并無接受勞務(wù)的義務(wù)”。筆者的觀點(diǎn)與此不同，本件被上訴人欲進(jìn)入工作場所提供勞務(wù)，上訴人不容許被上訴人進(jìn)入，拒不接受其提供的勞務(wù)，上訴人已構(gòu)成受領(lǐng)遲延，承擔(dān)遲延之民事賠償責(zé)任。合同存續(xù)的情況下，受領(lǐng)勞務(wù)是雇用人的義務(wù)。否則的話，無法解釋，雇用人既然沒有受領(lǐng)受雇人的勞務(wù)，憑什么負(fù)給付報酬的義務(wù)？由此可見，以“服務(wù)”為對象的交易中，“服務(wù)”將債務(wù)人給付行為與債權(quán)人受領(lǐng)行為緊密地聯(lián)系在一起，提供服務(wù)既是債務(wù)人的義務(wù)，也是債務(wù)人的權(quán)利；接受服務(wù)既是債權(quán)人的權(quán)利，也是債權(quán)人的義務(wù)。如果債權(quán)人放棄接受“服務(wù)”，則視為已接受，債權(quán)人仍得履行支付報酬義務(wù)。提供“服務(wù)”行為與受領(lǐng)“服務(wù)”行為之間密不可分的特性，是以“服務(wù)”為對象的交易與以“物”為對象的交易所存在的根本不同之處。因此，在以“服務(wù)”為對象的交易合同中，受領(lǐng)債務(wù)人提供的服務(wù)，是債權(quán)人的義務(wù)。依據(jù)《合同法》第108條之規(guī)定，本案被告與第三人簽訂居間合同、接受第三人居間服務(wù)、與賣方簽訂買賣本合同等后續(xù)系列行為，表明拒不接受原告的居間服務(wù)，不履行居間合同義務(wù)，是違約行為，委托人（被告）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（五）被告如何承擔(dān)違約責(zé)任？

本案被告的后續(xù)系列行為，雖不屬于“跳單”違約行為，但仍構(gòu)成拒絕受領(lǐng)之違約行為。被告就拒絕受領(lǐng)之違約行為，如何承擔(dān)合同責(zé)任？

當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，有約定依約定；沒有約定，依據(jù)《合同法》第61條確定；依據(jù)《合同法》第61條仍不能確定的，依據(jù)《合同法》第七章“違約責(zé)任”之相關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。本案原告能否依《合同法》第426條之規(guī)定，請求被告支付報酬？顯然不行，理由在于：第一，第426條規(guī)定的促成買賣合同成立是委托人承擔(dān)支付報酬義務(wù)的法定條件；第二，本案原告并未促成買賣合同成立。因此，第426條并無適用余地?！逗贤ā返?27條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用。”因此，本案原告可以請求被告支付原告從事居間活動支出的必要費(fèi)用，如看房、聯(lián)系賣主等花費(fèi)。并且，本案原告可以依《合同法》第108之規(guī)定，請求被告賠償因從事居間行為過程中所遭受的損失，如接待被告的時間及其花費(fèi)，交易機(jī)會損失等違約責(zé)任。②本文論證的賠償結(jié)果與于立教授從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析的賠償結(jié)果大體相當(dāng)：于立教授認(rèn)為，對于指導(dǎo)案例1號，有五種有一定道理的可選方案：1.不構(gòu)成違約，也無需交納違約金；2.構(gòu)成違約，但無需交納違約金；3.構(gòu)成違約，交少量違約金或手續(xù)費(fèi)；4.構(gòu)成違約，交納成交價違約金；5.構(gòu)成違約，交納約定價違約金。他認(rèn)為，以上五種方案，以第三方案為最優(yōu)。通過復(fù)雜的推理，他認(rèn)為本案的交易機(jī)會損失金額為D≤D1-D2=0.27萬元。參閱于立、馮博：《最高人民法院首個指導(dǎo)性案例的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《財經(jīng)問題研究》2012年第9期。

四、結(jié)論

“法律上公平之結(jié)果，一定要建立在合理的理由構(gòu)成上，因為惟有如此，才能使法院判決免于恣意之判斷，淪為主觀之感情法學(xué)；惟有如此，始能建立得為復(fù)驗、具有科學(xué)性之判決活動，以保障公平正義的實踐。”①王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（第三冊）》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第142-143頁。當(dāng)事人不僅需要法院判決結(jié)果公平、公正，更需要合理的判決理由構(gòu)成。

對于“最高院”發(fā)布的指導(dǎo)案例1號，盡管絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為最終判決結(jié)果是可以接受的，只是判決理由構(gòu)成在解釋論上可值得商榷。然而，筆者以為，指導(dǎo)案例1號的判決結(jié)果與判決理由均存有缺憾：

第一，判決理由上，既然終審法院認(rèn)定原被告之間簽訂了合法有效的居間合同，本案被告繞開原告而與賣主訂立房屋買賣協(xié)議的行為，不屬于違反居間合同第2.4條“跳單”格式條款的違約行為（原因是被告并未利用原告提供的信息、機(jī)會等條件）；本案又不存在居間合同無效、可撤銷的法定事由；由于居間合同具有持續(xù)之屬性，雙方當(dāng)事人均可類推適用《合同法》第410條“任意解除權(quán)”之規(guī)定解除合同，但本案中沒有任何一方主張解除居間合同，所以，原被告之間的居間合同一直合法有效地存在，被告與其他中介公司簽訂居間合同、接受他人居間服務(wù)并與賣主達(dá)成房屋買賣協(xié)議等后續(xù)系列行為，表示拒絕履行該合同，顯屬違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

第二，判決結(jié)果上，居間合同第2.4條規(guī)定的違約金責(zé)任形式系針對“跳單”這一典型違約行為而作的約定，“跳單”以外的違約行為責(zé)任在合同中并未約定，因此，原告僅能依《合同法》第427條之規(guī)定，請求支付“從事居間活動支出的必要費(fèi)用”，以及依第108條之規(guī)定請求賠償因從事居間活動所遭受的損失。

僅有指導(dǎo)案例1號這個個案，尚不足以支撐建構(gòu)“以‘服務(wù)’為交易對象的債權(quán)人違約”制度的一般理論，還需要大量以“服務(wù)”為對象的合同中，發(fā)生債權(quán)人受領(lǐng)遲延、拒不受領(lǐng)、受領(lǐng)不能等違約行為的案例，通過法院裁判，學(xué)者以法學(xué)方法論之方法，逐漸從判例中提煉出“債權(quán)人違約”之一般理論。本文僅從指導(dǎo)案例1號提煉出如下結(jié)論：居間合同的債務(wù)人與債權(quán)人，因給付“服務(wù)”與受領(lǐng)“服務(wù)”之間在時空上具有密不可分性，受領(lǐng)債務(wù)人給付，是債權(quán)人的義務(wù)。期以此為探索開端，做引玉之磚。

指導(dǎo)案例1號的裁判要點(diǎn)，肯定買方對中介公司的選擇權(quán)，這一點(diǎn)沒有人反對。但就本案來說，被告唐德華與原告中原公司既然已經(jīng)簽訂了居間合同，這意味著買方在多個中介公司中做出了選擇，簽訂居間合同是買方行使選擇權(quán)的結(jié)果。筆者擔(dān)心，指導(dǎo)案例1號的裁判要點(diǎn)，可能會導(dǎo)致，甚至在某種程度上鼓勵居間合同的委托人不尊重合同，肆意違約等有違誠實信用原則的行為和現(xiàn)象發(fā)生。委托人在簽訂居間合同之前，有選擇居間人的權(quán)利；在簽訂居間合同之后，又有任意解除居間合同的權(quán)利。這些權(quán)利足以保護(hù)委托人的合法權(quán)益。

Primary Exploration on Creditor's Default where “Service” is Traded: an Example of No.1 Directive Case of the Supreme People's Court.

Lan Ren-xun

Traditional theory holds that acceptance of delivery is the right of creditor. The liability ofdelays in acceptance is the result of not exercising his right，rather thanany default liability. The Supreme People's Court has issued its No.1 Directive Case，where the creditor signed brokerage contracts with two agents. In such a case，the creditor can only accept the service from one of the agents，violating the contract with the other. Article 101 of the Contract Law stipulates that where the creditor declines，delays or fails to accept the subject “matter”，the creditor can have it deposited to terminate the contractual right and duty relationship between the two sides. In case the creditor declines，delays or fails to accept the “service”，Section 101 is not applicable because a subject “matter” cannot be analogized to a “service” in essence in terms of similarity. Judicial practice and theory can solve the issue of creditor's non-performance of trade agreement where service is traded，by exploring creditor's default system.

Service；Decline Acceptance；Delay in Acceptance；Creditor's Default

D913

A

2095-7076(2016)01-0086-12

*蘭仁迅，華僑大學(xué)法學(xué)院副教授，臺灣大學(xué)法律學(xué)院訪問學(xué)者。

本文系2013年度教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項目“私法與倫理：交融與距離——以私人自治為中心”（項目編號：13YJA820021）的階段性成果。

（責(zé)任編輯：婁愛華）