李 然申莉萍(.羅源縣人民法院 福建 羅源 350600;.成都市人民檢察院 四川 成都 6005)
?
民間借貸違法犯罪的法律適用問題再探討
李然1申莉萍2
(1.羅源縣人民法院福建羅源350600;2.成都市人民檢察院四川成都610051)
【內(nèi)容摘要】近年來,隨著經(jīng)濟(jì)持續(xù)高速發(fā)展,我國民間借貸市場異常活躍,并呈現(xiàn)出新特點:專業(yè)融資機(jī)構(gòu)興起、違法犯罪規(guī)模驚人,從消費性借貸為主向生產(chǎn)經(jīng)營性借貸為主轉(zhuǎn)化。民間借貸案件頻發(fā)給經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定造成較大影響。然而,目前法律制度對民間借貸違法犯罪的規(guī)定不完善,造成社會認(rèn)知混亂和司法認(rèn)定困難。借鑒臺灣、美國和日本等國家和地區(qū)立法和司法實踐,建議賦予民間借貸合法的法律地位,明確劃定罪與非罪、此罪與彼罪的界限,為民間借貸市場的正常發(fā)展提供良好的法律環(huán)境。
【關(guān)鍵詞】民間借貸非法吸收公眾存款罪集資詐騙罪法律適用
*本文為成都市檢察院重點項目“民間借貸違法犯罪的法律適用問題研究”的階段性研究成果。
近年來,我國民間借貸民事案件暴增,2011年全國審結(jié)59.4萬件,2014年審結(jié)102.4萬件,訴訟標(biāo)的額逐年增長,暴露出民間借貸存在較大隱患。大量民間借貸違法犯罪案件之所以都停留在偵查階段,真正認(rèn)定的刑事案件僅是冰山一角,是因為認(rèn)定中存在爭議或存在取證困難。
1.龐大的民間資本尋求投資渠道。首先,隨著我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,老百姓手中的錢不斷增多,逐漸形成龐大的民間資金。2012年,我國城鄉(xiāng)居民儲蓄余額接近40萬億元,儲蓄率全世界排名第一;2013年末,城鄉(xiāng)居民存款達(dá)44.7萬億元。[1]其次,資本投資渠道有限。股市和基金市場尚處于低迷狀態(tài),其他的投資渠道并不豐富。而且我國實行金融制度利率管制,存款儲蓄實質(zhì)上進(jìn)入了“負(fù)利率”時代。最后,資本逐利本質(zhì)與投資渠道狹窄的矛盾日益顯現(xiàn),大量民間資金投向了民間借貸市場。
2.金融服務(wù)供給缺失。第一,我國農(nóng)村廣大地區(qū)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的網(wǎng)點設(shè)置還不夠密集,有的地區(qū)還處于空白狀態(tài),老百姓難以獲得便利的金融服務(wù)。截至2012年末中國仍然有1696個鄉(xiāng)鎮(zhèn)沒有銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)網(wǎng)點。[2]第二,金融機(jī)構(gòu)辦理貸款手續(xù)繁瑣、周期長、要求抵押等,難以迅速滿足普通老百姓的融資需求。第三,金融壓抑扭曲了資金配置。相對較低的貸款利率加劇資金供求之間的失衡,在資金短缺的條件下,政府會通過國有銀行以加大對國有大中型企業(yè)的幫扶力度,而中小型企業(yè)資金缺口仍然存在。地下金融的繁榮是對金融壓抑的一種本能反應(yīng),這也是非法集資頻發(fā)的背景之一。
3.現(xiàn)行法律對民間借貸采取“以堵為主”法律政策。對民間借貸采取壓制性法律政策,使民間借貸的主體和利率等受到嚴(yán)格限制,未合理確立民間借貸的合法地位。重視事后制裁,對民間借貸活動事前和事中缺乏有力監(jiān)管措施,導(dǎo)致了民間資本無序發(fā)展、異化、積累危險。
美國當(dāng)代著名法學(xué)家E·博登海默認(rèn)為“法律的秩序要素所涉及的是一個群體或政治社會是否采納某些組織規(guī)則與行為標(biāo)準(zhǔn)的問題。這些規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn),按其設(shè)想一定要給予為數(shù)眾多卻又混亂不堪的人類活動的模式和結(jié)構(gòu),從而預(yù)防不能控制的混亂?!盵3]我國這種金融壟斷的現(xiàn)象,越來越引起人們的反思。非法集資案件認(rèn)定尚存在的困難:
(一)罪與非罪界限不清
1.罪與非罪界限不清。正常的民間借貸與非法吸收公眾存款罪之間如何界定,成為區(qū)分是否構(gòu)成刑事犯罪的關(guān)鍵。何種融資行為屬于受法律保護(hù)的行為,何種屬于違法犯罪行為,司法實務(wù)中為方便采取比較簡單粗放的認(rèn)定方式。許多集資活動,如非法吸收公眾存款罪,沒出事,法律就不管,一旦出事就會構(gòu)成刑事犯罪,予以追究刑事責(zé)任。此種一刀切的現(xiàn)象反映了我國司法實踐中對于合法民間融資與非法吸收公眾存款之間的認(rèn)識比較混亂。許多沒有暴露的非法集資行為仍然在蔓延和發(fā)酵,同時非法吸收公眾存款案件披著“民間融資”的合法外衣,讓投資者難以辨識。
2.入罪標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑。我國在《刑法》176條、最高人民檢察院與公安部頒布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《追訴標(biāo)準(zhǔn)》)第28條、最高人民法院頒布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》3條中規(guī)定①,從吸收存款的數(shù)額、對象和損失三個方面作為是否作為入罪的量化標(biāo)準(zhǔn),但是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,2001年制定的個人吸收20萬的入罪標(biāo)準(zhǔn)能否作為衡量現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪的依據(jù)?依照最高院的統(tǒng)計數(shù)據(jù),2012年,全國法院民間借貸案件案均標(biāo)的額為29.4萬元,其中,內(nèi)蒙古鄂爾多斯市法院案均標(biāo)的高達(dá)59.2萬元,浙江溫州市法院案均標(biāo)的額高達(dá)94.2萬元。[4]從實際數(shù)據(jù)來看,2001年制定的標(biāo)準(zhǔn)顯然太低了,如若還是按此解釋作為入罪標(biāo)準(zhǔn),大量民間借貸案件將被納入刑事法律調(diào)整的范疇,大大壓縮民間融資的市場空間。按照《追訴標(biāo)準(zhǔn)》,向30戶以上借款屬于非法吸收公眾存款罪,那么向29戶借款則屬于合法民間借貸的范疇,一戶之差竟制造了罪與非罪的區(qū)別,此種制度安排是否合理?
3.資金用途是否影響入罪。從非法吸收公眾存款罪的立法初衷看,刑法懲治的是間接融資行為而非直接融資行為。[5]有學(xué)者認(rèn)為“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣資本的經(jīng)營時(如發(fā)放貸款),才能認(rèn)定為擾亂金融秩序,才能以非法吸收公眾存款罪論處?!盵6]許多司法機(jī)關(guān)在具體辦案過程中,不區(qū)分吸收資金的用途,也不區(qū)分集資行為是否造成嚴(yán)重后果,一刀切將非法集資行為適用非法吸收公眾存款罪來處理。2008年浙江高院、浙江檢察院和浙江公安廳聯(lián)合出臺了《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》中規(guī)定“為生產(chǎn)經(jīng)營所需,以承諾還本分紅或者給付利息的方法,向社會不特定對象籌集資金,主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動,因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能對付本息引發(fā)糾紛的,一般可不作為非法吸收公眾存款犯罪處理?!钡菑摹督忉尅返谌龡l最后一款的規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的,不作為犯罪處理”來看,在界定“罪與非罪”的標(biāo)準(zhǔn)上,資金是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動或違法犯罪行為,并不實質(zhì)上影響犯罪的構(gòu)成。[7]
(二)如何認(rèn)定非法吸收公眾存款罪中的“社會公眾”和“非法”
“向社會公眾收資金”是區(qū)分非法吸收公眾存款與正常民間融資、集資詐騙罪與詐騙罪的關(guān)鍵因素之一。有學(xué)者認(rèn)為公眾是指存款的人是社會上較大范圍內(nèi)不特定的人,如果存款的人只是少數(shù)幾個或小范圍的人,則不能認(rèn)為是公眾。[8]2010年《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條第2款規(guī)定單位非法吸收公眾存款對象在150人以上的應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任,有學(xué)者認(rèn)為單純以人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“特定對象”有失偏頗,倡導(dǎo)借鑒美國證券法上的“需要標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定“既存的實質(zhì)性關(guān)系”,以此使口口相傳的行為定性更加合理。[9]集資人已經(jīng)向社會上的全體公眾發(fā)出吸收存款的告示,最終只是吸收了個別人的存款,金額達(dá)到一定限額,能否認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪?集資人主觀上是向特定的人吸收資金,特定的一些人又向不特定的人吸收大量存款,對于入罪是否有影響?
如何認(rèn)定“非法”。我國法律未作出解釋,1998年國務(wù)院發(fā)布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》作了規(guī)定。實踐中爭議主要在于《辦法》能否作為非法吸收公眾存款罪的定罪量刑的依據(jù)。該罪主體對象為一般對象,自然人或單位均可,那么像銀行等此類依法設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)是否屬于該罪犯罪主體?如果銀行未合法經(jīng)營,未經(jīng)審批擅自提高利率吸收公眾存款是否構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,這在法律體系中并無明確規(guī)定。
(三)如何認(rèn)定集資詐騙罪中的主觀方面
“非法占有目的”屬于主觀范疇,法律文件雖已有一定標(biāo)準(zhǔn),對其準(zhǔn)確進(jìn)行認(rèn)定頗具難度。2001年司法解釋列舉了“非法占有目的”七種情形,此種以客觀的事實作為基礎(chǔ)進(jìn)行主觀推定模式,對于集資詐騙罪的主觀認(rèn)定中存在擴(kuò)大范圍可能性,將更多的不合法集資行為囊括在內(nèi)。在具體集資詐騙案件中,非法占有目的與不返還或無法返還財產(chǎn)之間并不是一一對應(yīng)關(guān)系,僅僅從客觀結(jié)果來倒推目的性,不能排除其他可能性。
(四)如何區(qū)分民間借貸違法犯罪的此罪與彼罪
民間借貸違法犯罪在刑事法上主要有四種罪名:非法吸收公眾存款罪,集資詐騙罪,擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪以及欺詐發(fā)行股票、債券罪。犯罪行為日益變化,導(dǎo)致各種犯罪行為之間無法涇渭分明,在司法實務(wù)中存在認(rèn)定困難。特別是在非法吸收公眾存款與集資詐騙罪兩種非法集資類罪名,由于在犯罪主體、主觀方面、侵犯的客體和客觀層面都很相似,容易在司法認(rèn)定中產(chǎn)生混淆。
當(dāng)前民間借貸市場發(fā)生了巨大嬗變,司法實務(wù)反映出違法犯罪問題認(rèn)定的困境,強(qiáng)烈呼喚法律政策與立法及時作出回應(yīng)。
(一)域外經(jīng)驗與借鑒
1.美國。美國民間借貸行為屬于合法,主要是采取信用合作社形式,建立完善的民間金融法律監(jiān)管制度來規(guī)范民間金融秩序。美國擁有8600家合作金融機(jī)構(gòu),民間金融服務(wù)的保障機(jī)制越來越完善。
2.日本。重視制定法律進(jìn)行監(jiān)管,2006年修訂《貸金業(yè)規(guī)制法》,2009年已成立18家關(guān)于消費金融的組織,設(shè)立貸金業(yè)協(xié)會負(fù)責(zé)具體監(jiān)管等。[10]2010年實施的《貸金業(yè)法》主要包括:一是貸金業(yè)規(guī)范化。二是抑制過度放貸。三是利率體系規(guī)范化。四是嚴(yán)打超高利率(109.5%)和地下高利貸。②目前該法的治理成效逐漸顯現(xiàn)。
3.臺灣。注重運(yùn)用民商事法律規(guī)范民間借貸,除非是涉及詐騙的違法犯罪活動,否則即使引發(fā)一定風(fēng)險,也不會明文禁止,只依據(jù)契約規(guī)定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系承擔(dān)民事責(zé)任。1985年開始民間金融“合法化”努力,2000年順利實現(xiàn)民間金融合會的“法典化”。
(二)法律政策及立法建議
民間借貸非法集資的危害性不言而喻,重新審視當(dāng)前民間借貸的法律政策和立法具有較強(qiáng)的現(xiàn)實意義。本文認(rèn)為對于民間借貸應(yīng)采取以下法律政策和進(jìn)行立法改革:
1.賦予民間借貸合法法律地位。首先,將民間借貸納入金融框架。由于利率和配套服務(wù)的原因,目前我國金融機(jī)構(gòu)還遠(yuǎn)沒有完全吸收民間資金的能力,規(guī)模龐大的民間資本最終總要找到一個出口,尋求其利益最大化。2008年銀監(jiān)會與央行聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》,被認(rèn)為監(jiān)管層對地下金融開始從“以堵為主”轉(zhuǎn)向“疏堵并舉”。小額貸款公司是疏導(dǎo)地下金融的有益嘗試?!皣抑攸c支持以熟人社會為背景的合作制民間金融的發(fā)展,使地下錢莊合法化、公開化,以合作制的形式從事金融、投資、生產(chǎn)、流通等活動?!盵11]
其次,發(fā)展多種形式的民間借貸。鑒于各種合作金融機(jī)構(gòu)(小額貸款公司、信用社、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺等)自身資本實力弱、管理層次少、運(yùn)行費用低以及和中小企業(yè)信息對稱等特點的市場定位,在解決中小企業(yè)融資難問題上具有得天獨厚的優(yōu)勢。
最后,金融改革先行先試。2010年最高院出臺《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》,在對整個民間融資市場的監(jiān)管上,將更多采用刑法和民商法、行政法結(jié)合起來處理的方式,這代表的是一種民間集資非犯罪化的趨勢。2010年《國務(wù)院關(guān)于鼓勵和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》進(jìn)一步擴(kuò)寬民間投資的領(lǐng)域和范圍,允許民間資本適度興辦金融機(jī)構(gòu)。2012年國務(wù)院批準(zhǔn)《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》,使得地下金融向著合法化、規(guī)范化邁出了寶貴的一步。
2.民間金融機(jī)構(gòu)納入金融監(jiān)管體系。
首先,通過對民間融資的主體資格、資金投向、融資方式、利率浮動范圍、風(fēng)險糾紛的處理及收益的稅收調(diào)節(jié)等方面進(jìn)行明確規(guī)定,將民間融資納入制度范疇。
其次,抓住時機(jī)進(jìn)行金融開放化革新,引導(dǎo)民間借貸、合會、小額信貸等合理存在的民間金融形式向正規(guī)金融形式轉(zhuǎn)變。
再次,監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對民間金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險內(nèi)控制度的有效性進(jìn)行審查和檢查,建立起民間金融風(fēng)險預(yù)警和處理機(jī)制。
最后,完善中小企業(yè)和個人信用體系,將民間融資機(jī)構(gòu)納入金融監(jiān)管體系。
3.以立法形式對罪與非、此罪與彼罪的界限以及刑罰予以明確規(guī)定。
第一,賦予民間借貸合法法律地位,將合法民間借貸納入民商事法律調(diào)整范圍??赏ㄟ^債權(quán)債務(wù)關(guān)系確定民間借貸主體之間的權(quán)利和責(zé)任。將民間借貸金融機(jī)構(gòu)的組織形式、登記、監(jiān)管納入行政法調(diào)整范圍,規(guī)范民間借貸市場行為,從地下金融轉(zhuǎn)變?yōu)殛柟庀逻\(yùn)行。
第二,明確民間借貸違法犯罪行為的規(guī)定,劃清罪與非罪的界限,此罪與彼罪的區(qū)別。對于入罪標(biāo)準(zhǔn)予以明確,建議設(shè)置高利貸入罪標(biāo)準(zhǔn)。只要不落入刑法調(diào)整范圍的民間借貸行為,均可依據(jù)民事法律進(jìn)行規(guī)制,擴(kuò)大民事保護(hù)的范圍。對于各種具備合法形式的民間金融機(jī)構(gòu),通過國家金融機(jī)構(gòu)加強(qiáng)監(jiān)管,由行政法規(guī)進(jìn)行調(diào)整規(guī)范。
第三,關(guān)于非法吸收公眾存款罪。構(gòu)成此罪不以發(fā)生損害后果為前提,但可以作為量刑考慮,未造成嚴(yán)重后果的,可以從寬從輕處理。避免用解決間接融資的措施來處理直接融資的問題,對于沒有登記備案的民間金融組織或個人發(fā)起的達(dá)到一定規(guī)模的吸收公眾存款的行為,違反了法律管理性的規(guī)定,擾亂金融市場秩序,累積社會風(fēng)險,應(yīng)納入刑法調(diào)整的范圍。使民間借貸在公開層面上運(yùn)作,受金融部門監(jiān)管和社會監(jiān)督,減少風(fēng)險。
第四,關(guān)于集資詐騙罪。首先借款人是否采取詐騙手段,其次在吸收資金時借款人對否具有償還能力。非法占有的目的在集資過程中產(chǎn)生,應(yīng)將犯罪目的產(chǎn)生前所募集的款項排除在集資詐騙罪數(shù)額之外。[12]
第五,關(guān)于借款合同效力。在集資詐騙案中,關(guān)于借款人與出借人簽訂借貸等合同的效力,刑事上是否構(gòu)成犯罪對民商事合同的效力產(chǎn)生的影響并非絕對。民事案件應(yīng)按照民事法律規(guī)范審理,刑事上構(gòu)成的詐騙罪,在民事上只能構(gòu)成欺詐行為,合同應(yīng)認(rèn)定為可撤銷合同。
第六,我國非法集資犯罪的最高刑罰。經(jīng)濟(jì)犯罪不適用死刑是國際社會的共識。美國除叛國罪外,各州刑法死刑都是具備主觀故意的暴力犯罪,經(jīng)濟(jì)犯罪已廢除死刑。大多數(shù)國家,只有故意并危害生命或者造成其他極端嚴(yán)重后果的最嚴(yán)重的罪行可判處死刑。我國也已廢除該罪死刑。
合理引導(dǎo)數(shù)額龐大的民間資金在市場經(jīng)濟(jì)中合理配置,對于撬動我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展將起重要作用。重視和改善民間借貸刑事立法,將民間借貸市場從地下運(yùn)作引導(dǎo)向在陽光下健康運(yùn)營,具有特別重要的現(xiàn)實意義。
注釋:
①刑法第176條規(guī)定:第一,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在二十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數(shù)額在一百萬元以上的;第二,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;第三,個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的,構(gòu)成非法吸收公眾存款罪,應(yīng)予以立案追訴
②資料來源:日本金融廳http://www.fsa.go.jp/news/21/kinyu/ 20091204- 5/09.pdf,2015年8月26日訪問。
參考文獻(xiàn):
[1]東方財富網(wǎng)[EB].at:http://finance.eastmoney.com/news/ 1365,20141005430701793.html,2015年7月28日訪問.
[2]搜狐咨詢.城鄉(xiāng)金融資源冷熱不均,農(nóng)村金融鼓勵民資入股加盟[EB].at:http://roll.sohu.com/20140208/n394599233.shtml.,2015年8月10日訪問.
[3]E·博登海默.法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法(中譯本),華夏出版社,1987.
[4]黃凱,阿榮.社會變遷與法律回應(yīng):我國民間借貸的立法完善建議[J].江西社會科學(xué),2014(2).
[5]劉憲權(quán).刑法嚴(yán)懲非法集資行為之反思[J].法商研究,2012(4).
[6]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社,2012.
[7]羅軍,張媛.淺議我國民間融資的立法現(xiàn)狀特點及其法律規(guī)制建議[J].區(qū)域金融研究,2012(6).
[8]楊興培,李翔.經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)刑法研究[M].北京大學(xué)出版社,2009.
[9]李有星,范俊浩.非法集資中的不特定對象標(biāo)準(zhǔn)探析-證券私募視角的全新解讀[J].浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2011(9).
[10]孫章偉,王聰.“消金三惡”與治理[J].現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì),2011(1).
[11]劉明遠(yuǎn).熟人社會、抱團(tuán)取利與中國民間金融的穩(wěn)定性發(fā)展[J].學(xué)術(shù)研究,2011(6).
[12]劉遠(yuǎn).金融詐騙罪研究[J].中國檢察出版社,2002.
*作者簡介:李然(1978—),女,法學(xué)碩士,福州市羅源縣人民法院紀(jì)檢組長,研究方向為民商法學(xué);申莉萍(1978-),女,法學(xué)博士,成都市人民檢察院公訴二處副處長,研究方向為民商法學(xué)、刑事法學(xué)。
中圖分類號:D922.28
文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1007- 9106(2016)01- 0072- 04