□高 超

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

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刑法修正案(九)中的保安處分與法律后果的完善

□高 超

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津 301800)

保安處分制度由來(lái)已久，有的學(xué)者甚至將保安處分與緩刑、假釋制度稱為刑罰合理化道路上的“三駕馬車”。保安處分在我國(guó)尚未形成十分完整的體系，此次《刑法修正案(九)》關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，進(jìn)一步從刑法的角度說(shuō)明了保安處分在預(yù)防犯罪方面的重要意義，更是法律后果不斷完善的結(jié)果。

保安處分;法律后果;禁止令;從業(yè)禁止

一、保安處分概述

刑法的主要作用是懲罰犯罪，最大限度地保護(hù)法益。所以，它更多強(qiáng)調(diào)的是刑罰處罰性。但是，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步，世界各國(guó)刑法呈現(xiàn)出輕刑化與非監(jiān)禁化的趨勢(shì)，保安處分應(yīng)運(yùn)而生。所謂保安處分，是指國(guó)家在行使刑罰權(quán)之外，對(duì)有人身危險(xiǎn)性、有犯罪傾向的人采取的一種防衛(wèi)措施，也是維護(hù)社會(huì)秩序、預(yù)防犯罪的需要和表現(xiàn)。

(一)保安處分的理論基礎(chǔ)

初期，保安處分多適用于未成年人犯罪，1899年美國(guó)頒布《少年法院法》，其中對(duì)未成年人犯罪的規(guī)定是以保護(hù)處分代替刑罰*部分學(xué)者將保護(hù)處分作為保安處分的一個(gè)類別。，開創(chuàng)了“以教代刑”的少年刑法傳統(tǒng)[1]。18世紀(jì)末，普魯士刑法的創(chuàng)建者Klein首先提出了保安處分的理論，他認(rèn)為，“刑罰具有按現(xiàn)實(shí)的犯罪程度而定的確定內(nèi)容，而保安處分則具有以行為者的人身危險(xiǎn)性為基準(zhǔn)而科處的不定期的內(nèi)容”[2]。1933年，德國(guó)引入了刑法之外的與罪責(zé)無(wú)關(guān)的保安處分制度。為保護(hù)居民免受違法犯罪行為的侵害，國(guó)家依靠刑法的同時(shí)，更加注重預(yù)防作用，有必要在對(duì)行為人實(shí)施犯罪行為的同一個(gè)刑事訴訟中，同步判處適合與預(yù)防這些犯罪的保安處分[3]。誠(chéng)然，保安處分也是一種剝奪自由的措施，但它不同于重罪重罰的罪刑法定原則，適用上也因具體案件的不同而呈現(xiàn)出個(gè)案的差異性，它更多側(cè)重于犯罪的預(yù)防，或者說(shuō)避免將來(lái)可能實(shí)施的侵害。這種存在有積極合理的成分，但也會(huì)帶來(lái)一些量刑、制裁、時(shí)限方面的裁判自由化。

(二)保安處分在我國(guó)的源起與應(yīng)用

對(duì)于刑罰，我國(guó)一直遵循懲治與教育的方針政策，保安處分也基于這一層面而有了產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)，有不少學(xué)者主張保安處分刑法化，以增加預(yù)防犯罪的制度供給。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的報(bào)應(yīng)型刑罰論很難讓我們有信心、有想法去積極地尋找刑罰之外對(duì)違法行為的處置措施，而我國(guó)的此類措施只有很少一部分規(guī)定在刑法之中，大部分由政府實(shí)施并見于行政法中，如針對(duì)未成年人的勞動(dòng)教養(yǎng)、精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療等。2013年勞動(dòng)教養(yǎng)制度的廢除，2014年演員黃海波嫖娼被收容教育6 個(gè)月，未成年人犯罪的“教育幫助感化”方針出臺(tái)，顯示了越來(lái)越明顯的刑罰輕緩化趨勢(shì)，保安處分的刑事立法化也有了極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需要性。

《刑法修正案(八)》中關(guān)于禁止令的規(guī)定，可以說(shuō)是刑法法規(guī)當(dāng)中的保安處分，也是這一部門法的創(chuàng)舉?！缎谭ㄐ拚?八)》第38條、第72條規(guī)定：判處管制、緩刑的犯罪分子，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止其在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人。2011年5月3日，河南省開封縣發(fā)生一起交通肇事，對(duì)未成年犯馬某宣告緩刑的同時(shí)，禁止他在考驗(yàn)期限內(nèi)從事機(jī)動(dòng)車輛駕駛活動(dòng)；同日，蘇州市吳中區(qū)法院對(duì)未成年犯高某在一起搶劫案中宣告緩刑，同時(shí)禁止其在緩刑考驗(yàn)期間進(jìn)入網(wǎng)吧；5月3日，浙江省余姚市法院對(duì)被告人馬某在一起挪用資金案中宣告緩刑，同時(shí)禁止其在公司、企業(yè)、其他組織中從事經(jīng)濟(jì)管理及與財(cái)會(huì)有關(guān)活動(dòng)。然而，一個(gè)月后禁止令的適用數(shù)量急速下滑。北京市朝陽(yáng)區(qū)法院判處管制、宣告緩刑1575名犯罪分子，適用“禁止令”僅5人；重慶市五中院判決適用禁止令15件20人，只有6個(gè)基層法院適用過禁止令；江西省撫州兩級(jí)法院適用禁止令不到5件， 11個(gè)基層法院中，大多數(shù)從未適用過[4]。這是保安處分刑法化所直面的問題，理論有漸趨成熟的發(fā)展勢(shì)頭，至于在實(shí)踐當(dāng)中如何適用以及如何更好地將犯罪與刑罰連接，是需要大量時(shí)間并不斷摸索的。

(三)從業(yè)禁止與保安處分

在我國(guó)，對(duì)于保安處分刑法學(xué)界的認(rèn)識(shí)不一，大部分學(xué)者主張保安處分是刑事制裁的一部分，也有的認(rèn)為它是行政措施的刑事處分或行政性質(zhì)的處分。保安處分大致可分為:1.剝奪自由的，如監(jiān)護(hù)隔離、收容矯正、強(qiáng)制治療等；2.不剝奪自由的，如禁止就業(yè)，禁止出入娛樂場(chǎng)所、驅(qū)逐出境、社區(qū)矯正、少年保護(hù)處分等；3.對(duì)財(cái)產(chǎn)的保安處分，如沒收物品、撤銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、善行保證等[5]。隨著保安處分措施的相對(duì)完善，《刑法修正案(八)》對(duì)于禁止令的規(guī)定正式將這一理念和措施刑法制度化，《刑法修正案(九)》關(guān)于“從業(yè)禁止”的相關(guān)規(guī)定使保安處分這一概念得到了進(jìn)一步的深化。

《刑法修正案(九)》第37 條：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！庇纱耍瑢?duì)于“從業(yè)禁止”是否是保安處分措施，理論學(xué)界也存在不同的看法。有人認(rèn)為從業(yè)禁止是刑罰，甚至直接規(guī)定為附加刑；有人認(rèn)為從業(yè)禁止是一種資格刑，如剝奪擔(dān)任某種職務(wù)從事相關(guān)行業(yè)的資格；還有人認(rèn)為從業(yè)禁止符合保安處分的本質(zhì)，是從預(yù)防犯罪的角度而實(shí)施的國(guó)家處分，這是一種保安處分。本文從保安處分的角度出發(fā)，結(jié)合相關(guān)案例分析，探索從業(yè)禁止這一非刑罰處罰方式在預(yù)防犯罪方面的積極意義及其局限性。

二、刑法修正案(九)中的從業(yè)禁止與法律后果

(一) 法律后果概述

關(guān)于犯罪后的法律后果，一般以有責(zé)性為前提，在此基礎(chǔ)上的法律后果無(wú)疑是刑罰，行為人做了不該做的或者禁止做的，以法律為依據(jù)承擔(dān)否定性的結(jié)果。由于實(shí)踐當(dāng)中犯罪原因的多重性及結(jié)果的多元化，一般將法律后果分為刑罰與非刑罰，構(gòu)成了犯罪后果的雙軌制。保安處分作為法律后果的一種形式，有的學(xué)者把它看成非刑罰法律后果的一種類別，不以責(zé)任為前提，有的學(xué)者將保安處分作為第三種法律后果而單獨(dú)列出，也即存在“一元論”與“二元論”。一元論者認(rèn)為，保安處分與刑罰并用或者選擇適用，視改善的效果而定。在歐洲和東方國(guó)家地區(qū)，一元論和二元論已經(jīng)很難被分清，二者取長(zhǎng)補(bǔ)短，相互影響[6]。非刑罰法律后果是刑罰的必要補(bǔ)充，對(duì)于保護(hù)被害人的合法權(quán)益、預(yù)防犯罪、維護(hù)社會(huì)主義法制有重要作用。在以免除刑罰為前提條件下，分為兩類：一類是對(duì)違法行為宣告有罪的同時(shí)，不判處刑罰卻給予一定的刑罰處罰；一類是對(duì)違法行為單純宣告有罪，無(wú)刑罰也無(wú)非刑罰處罰。

從預(yù)防犯罪的角度看，刑罰通過威嚇、隔離等實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防，而保安處分著重對(duì)人身危險(xiǎn)性的防衛(wèi)，通過特殊方式來(lái)實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。非刑罰適用于具有輕微犯罪情節(jié)的人， 保安處分對(duì)任何有犯罪危險(xiǎn)的人都適用，應(yīng)用范圍更加廣泛，更能預(yù)防犯罪行為的發(fā)生。

對(duì)于保安處分的適用前提，存在著不同的看法。一種看法是保安處分適用于兩種情形：一是行為違法但不構(gòu)成犯罪，如不滿16周歲的人非法拘禁或精神病患者故意殺人；二是行為完全構(gòu)成犯罪，接受刑罰處罰的同時(shí)也采取保安處分措施，如禁止令的適用。另一種看法是單純以預(yù)防為目的，防止犯罪行為的發(fā)生，手段多是感化、矯正、醫(yī)療等。適用對(duì)象既包括有犯罪行為的人，也包括有犯罪嫌疑的人，一般意義上的保安處分理念大致如此，適用范圍相對(duì)更加廣泛，但第一種觀點(diǎn)從刑法的角度側(cè)重了保安處分作為法律后果的一種實(shí)施狀態(tài)。對(duì)于《刑法修正案(九)》的從業(yè)禁止，兼并了刑罰與預(yù)防的特征，在一定程度上體現(xiàn)了刑法的威懾性。

(二)保安處分案例探析

案例一：2014年11月，睢寧縣人民檢察院就該縣法院對(duì)一起生產(chǎn)銷售有毒有害食品案判決提起抗訴，要求法院在判處被告人緩刑時(shí)應(yīng)同時(shí)宣告禁止令，這是一起要求增加禁止令的抗訴案件。檢察院的抗訴理由認(rèn)為，根據(jù)2013年5月4日起實(shí)施的《最高人民檢察院、最高人民法院〈關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》的第18條規(guī)定：對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪事實(shí)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)于符合刑法規(guī)定的緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但是應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。但是一審法院在對(duì)原審被告人沙某宣布緩刑時(shí)，未同時(shí)宣告禁止令，系適用法律錯(cuò)誤，為維護(hù)司法公正，準(zhǔn)確懲治犯罪，檢察院特提出抗訴。

案例二：2015年4月10日，東莞市第二人民法院針對(duì)5宗銷售假藥案對(duì)成人用品店店主進(jìn)行了集中宣判。法院以“低價(jià)購(gòu)入高價(jià)賣出假壯陽(yáng)藥”的理由發(fā)出了藥品從業(yè)禁止令，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)禁止其從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

《刑法修正案(九)》自2015年11月1日起正式施行，草案在2014年10月首次提交全國(guó)人大常委會(huì)審議。對(duì)于上述案例一，雖然涉及“禁止從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)”，可以看作從業(yè)禁止，但當(dāng)時(shí)并沒有相關(guān)說(shuō)法，所以處罰依據(jù)是禁止令，也即《刑法修正案(八)》的相關(guān)規(guī)定，檢察院提起抗訴的依據(jù)卻是“兩高”聯(lián)合發(fā)布的司法解釋?？梢郧宄乜吹?，解釋中對(duì)于禁止令的宣告用了“應(yīng)當(dāng)”，是與緩刑同時(shí)適用的，但我們不能說(shuō)在緩刑的時(shí)候執(zhí)行禁止令便是在執(zhí)行緩刑。那么這里的禁止令可以看作是刑罰，但它規(guī)定的是職業(yè)方面的禁止行為，有預(yù)防再犯罪的現(xiàn)實(shí)意義，從這個(gè)意義上說(shuō)與保安處分是并行不悖的，這也是《刑法修正案(九)》加入了從業(yè)禁止這一保安處分的重大意義上述。案例二，以修正案草案為藍(lán)本，也是草案公布后的首個(gè)從業(yè)禁止判決，針對(duì)食品、藥品的從業(yè)禁止是無(wú)可厚非的，但需要說(shuō)明一點(diǎn)，保安處分是一種寬緩的法律后果承擔(dān)形式，區(qū)別于刑罰處罰，不能簡(jiǎn)單地等同于刑罰，刑法中新增從業(yè)禁止的規(guī)定也是用了“可以”一詞，非強(qiáng)制性實(shí)施手段，出于預(yù)防再犯罪的目的，不同于上述司法解釋關(guān)于禁止令的規(guī)定。至于從業(yè)禁止，在《刑法修正案(九)》之后是否會(huì)出臺(tái)對(duì)應(yīng)的司法解釋還未可知，這也是區(qū)別刑法對(duì)保安處分的立意與刑罰制裁性要求所不能忽視的環(huán)節(jié)。

三、保安處分的適用原則及對(duì)法律后果的完善

在之前的論述中我們可以看出，保安處分作為非刑罰化法律后果的一種，有著存在并擴(kuò)大適用領(lǐng)域的積極意義，但從實(shí)踐上來(lái)看，成效并不明顯，如上述禁止令的適用案例。它是法律后果的一種完善，需要在應(yīng)用與探索中不斷豐富與發(fā)展。

(一) 保安處分所應(yīng)遵循的相關(guān)原則

1.合理性原則。在德國(guó)，關(guān)于保安處分所適用的原則直接規(guī)定在刑法典之中，為適用保安處分提供正當(dāng)化依據(jù)的同時(shí)，限制和約束不合法度的處理。對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷，對(duì)將來(lái)實(shí)施相類似行為可能性的判斷，法官要在多種影響因素的關(guān)系中去尋求最為合理、最為適當(dāng)?shù)穆窂阶鳛榕袥Q的依據(jù)，既要體現(xiàn)公正性，降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，又要考慮行為人的二次改造，以真正降低犯罪率。這一原則的適用還要與法律解釋方法相結(jié)合，在可能規(guī)定于刑法條文中的越來(lái)越多的保安處分，擴(kuò)大或縮小適用范圍都要遵從理性，明確適用范圍，以減少保安處分措施所帶來(lái)的弊端。

2.限度性原則。從業(yè)禁止的保安處分是預(yù)防再犯危險(xiǎn)而加以適用，一般情況下以剝奪嫌疑人的人身自由和經(jīng)濟(jì)來(lái)源為基礎(chǔ)，同時(shí)增加了再就業(yè)的困難。所以，應(yīng)該在適用上有一定的限度，不能無(wú)節(jié)制地自由裁量。如德國(guó)學(xué)者指出，如果一名教師因授課時(shí)猥褻男孩被法院判處禁止執(zhí)業(yè)，那么該保安處分措施禁止的是該教師為男孩授課的資格，不能當(dāng)然剝奪給其他成年人或女孩的授課資格。如果從這個(gè)角度來(lái)分析，我們?cè)诘谌糠炙U述的案例二就值得商榷了，犯罪分子從事的是成人用品行業(yè)，以出賣假“壯陽(yáng)藥”謀取利潤(rùn)，被判禁止“從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)”，是不是可以說(shuō)這一從業(yè)禁止有不合理之處呢？應(yīng)將從業(yè)禁止限定在“成人藥品”而不擴(kuò)大于所有藥品行業(yè)呢？所以說(shuō)，在面對(duì)個(gè)案時(shí)還是要結(jié)合再犯危險(xiǎn)及對(duì)社會(huì)的影響程度來(lái)看的，要在一定的限度范圍之內(nèi)適用。

(二)保安處分對(duì)法律后果的完善

1.從類型上豐富法律后果。無(wú)論是將保安處分作為非刑罰法律后果的一種，還是將保安處分單獨(dú)作為法律后果的一種形式，都不可否認(rèn)保安處分作為刑罰輕刑化法律后果存在的重要意義。無(wú)論是《刑法修正案(八)》的禁止令，還是《刑法修正案(九)》中關(guān)于從業(yè)禁止的規(guī)定，保安處分會(huì)是一個(gè)更加寬泛的概念，刑罰處罰性與非刑罰處理方式要求的進(jìn)一步結(jié)合，使保安處分在適用前提與取得相應(yīng)的法律后果上會(huì)更加審慎適用。

2.從廣度上發(fā)展法律后果。保安處分可以在一定程度上彌補(bǔ)刑罰的不足，刑事制裁措施對(duì)未成年人及精神病這類無(wú)責(zé)任能力人無(wú)法周全適用，我國(guó)現(xiàn)行刑罰約束措施也是有紕漏的，保安處分恰好彌補(bǔ)了這種缺陷，可以對(duì)推定的危險(xiǎn)采取保護(hù)措施，對(duì)具有人身危險(xiǎn)性的嫌疑分子進(jìn)行管制。

3.從效果上完善法律后果。保安處分是由懲罰型刑罰向教育型刑罰轉(zhuǎn)化的結(jié)果，是刑法科學(xué)化與人道化的標(biāo)志。保安處分通過消除危險(xiǎn)分子人身危險(xiǎn)的潛在性，達(dá)到預(yù)防犯罪、遏制犯罪的目的。在與刑罰同步執(zhí)行的過程中，將刑事制裁與非刑罰處理模式完整結(jié)合，既可以達(dá)到懲防的效果，又體現(xiàn)了刑法的震懾作用。

[1]勞凱聲,孫云曉.新焦點(diǎn)——當(dāng)代中國(guó)少年兒童人身傷害研究報(bào)告[M].北京:北京師范大學(xué)出版社,2002:485.

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[3][日]野村稔.刑法總論[M].全理其,何 力,譯.北京:法律出版社,2001.

[4]葉良芳.禁止令的法律性質(zhì)及其司法適用——最高人民法院第14號(hào)指導(dǎo)案例評(píng)析[J].浙江學(xué)刊,2014(4):134-141.

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(責(zé)任編輯：申 巍)

Improvement of Security Measures and Legal Consequence in the 9th Amendments to the Criminal Law

GAO Chao

(TianjinBaodiPeople’sProcuratorate,Tianjin301800,China)

Security measures system has a long history. Even some scholars regard security measures, probation and parole as the troika of penalty rationalization. Security measures have not been complete in China. The regulations on working prohibition in the 9th amendments to the criminal law further explain the significance of security measures in crime prevention from the view of criminal law and even the result of continuous improvement of legal consequences.

security measures; legal consequence; prohibition; working prohibition

2016-06-13

高 超(1985-)，女，河北灤縣人，漢語(yǔ)言文學(xué)碩士，天津市寶坻區(qū)人民檢察院科員。

D924.13

A

1671-685X(2016)04-0025-04