劉 靜

執(zhí)行難可以分為案件具備執(zhí)行條件而法院沒有及時執(zhí)行到位的“主觀執(zhí)行不能”和法院因案件不具備執(zhí)行條件而無法執(zhí)行到位的“客觀執(zhí)行不能”。截至2007年12月31日，中國法院系統(tǒng)內(nèi)積累的無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件①這類案件更為科學(xué)的概括應(yīng)該是“無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件”，詳見百曉鋒《程序變革視角下的終本程序制度——以＜民訴法解釋＞第519條為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期?？倲?shù)已達(dá)到400多萬件，②江必新：《在全國高級法院執(zhí)行工作座談會上的講話》，江必新主編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》，人民法院出版社2009年第2輯。為解決前述問題，2009年中央政法委和最高人民法院聯(lián)合頒布的《關(guān)于規(guī)范集中清理執(zhí)行結(jié)案標(biāo)準(zhǔn)的通知》（以下簡稱《清積標(biāo)準(zhǔn)》）首次肯定了終結(jié)本次執(zhí)行程序（以下簡稱“終本程序”）是無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件退出執(zhí)行機(jī)制的正式結(jié)案程序。但是，自上世紀(jì)末期“執(zhí)行難”問題愈加凸顯以來，中國已經(jīng)歷了多次執(zhí)行運(yùn)動，無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件的比例仍然居高不下。截至2016年1月，時任最高人民法院執(zhí)行局局長的劉貴祥大法官在一次會議上向記者透露，近三年來，全國的執(zhí)行案件由340萬件增加到了2015年的480萬件，其中，無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件占40%—50%。③《2015年全國法院執(zhí)行案件480萬件無財產(chǎn)可供執(zhí)行的占40%-50%》，數(shù)據(jù)來源：人民網(wǎng)法治頻道，http：／ ／legal.people.com.cn／n1／2016／0106／c42510-28019680.html.從無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件到無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件范圍的擴(kuò)展；從各地法院發(fā)放債權(quán)憑證、中止執(zhí)行、登記備案等多種實(shí)驗(yàn)方案，到最終確定將終本程序作為無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件的退出機(jī)制，被執(zhí)行人事實(shí)上不能清償債務(wù)的案件大量滯留在執(zhí)行程序的現(xiàn)實(shí)已無可回避，如果它們不能逐漸退出執(zhí)行程序，必將帶來整個國家執(zhí)行機(jī)器的坍塌和民眾對司法權(quán)威信任的徹底崩潰。因此，即便終結(jié)本次執(zhí)行程序存在著若干問題，在沒有更優(yōu)的程序設(shè)置之前，大量執(zhí)行不能案件仍需通過終本程序逐步退出執(zhí)行程序。長期將終本程序的適用范圍局限在積案和信訪疑難案件，會將終本程序的功能限制在對積案的事后化解上，其預(yù)防功能會在很大程度上受到限制，并不利于執(zhí)行案件常規(guī)退出機(jī)制的建立。①百曉鋒：《程序變革視角下的終結(jié)本次執(zhí)行程序制度——以＜民訴法解釋＞第519條為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年06期。本文將以終本程序在實(shí)踐中出現(xiàn)的問題及其根源為起點(diǎn)，探知終本程序的正當(dāng)性機(jī)理，分析終本程序的功能演化對執(zhí)行程序帶來的深遠(yuǎn)影響，以及終本程序未來發(fā)展的走向。

一、終本程序的現(xiàn)狀

自2009年起，終本程序已然成為終結(jié)執(zhí)行案件的主力程序，在一定程度上有效緩解了執(zhí)行壓力，降低了無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件在積案中的比重。新民事訴訟法司法解釋明確規(guī)定了終本程序，也預(yù)示著最高人民法院已不再將終本程序作為清理積案的權(quán)宜之計(jì)?？梢灶A(yù)見，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，終本程序率較高將是中國執(zhí)行實(shí)踐中的新常態(tài)。但終結(jié)本次執(zhí)行程序的制度化和常態(tài)化必須以程序的完善為前提。終本程序在實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問題已經(jīng)廣為詬病，終結(jié)本次執(zhí)行（以下簡稱“終本”）后恢復(fù)執(zhí)行率較低以及終本結(jié)案比重過高等問題仍未得到根本解決，②宮云舉、于向華：《“執(zhí)行難”的司法自救——以統(tǒng)一無財產(chǎn)可供執(zhí)行案件標(biāo)準(zhǔn)為視角》，《山東審判》第31卷總第223期。以至于最高法院擬將終本程序比例過高作為考核的負(fù)面指標(biāo)。目前，終本程序的問題主要包括：

1.法院執(zhí)行系統(tǒng)內(nèi)部未就終本程序達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，有的法院不理解、不接受終本程序，認(rèn)為終本和發(fā)放債權(quán)憑證并無本質(zhì)上的差別，如沈陽市中級人民法院自2014年就開始停止適用終本程序；有的法院因?yàn)榻K本程序要求對既往積案實(shí)施財產(chǎn)查控、間接強(qiáng)制、整理歸檔等大量工作或者其他方面的原因，排斥終本程序的適用。

2.終本程序窮盡查控、強(qiáng)制措施的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，容易被濫用或者成為選擇性執(zhí)行的幌子，出現(xiàn)同案不同辦。執(zhí)行法官不嚴(yán)格完成規(guī)定動作就終結(jié)本次執(zhí)行，采取拘留、罰款強(qiáng)制措施的案件比例不高，窮盡執(zhí)行手段充分保護(hù)申請執(zhí)行人的實(shí)體權(quán)利沒有得到充分實(shí)現(xiàn)。終本程序適用的范圍不統(tǒng)一，決定終本程序的主體分工不明確，需要核準(zhǔn)的案件范圍以及核準(zhǔn)的主體層次不清晰。

3.有的法院把終本程序當(dāng)成無所不容的案件收納包，導(dǎo)致終本案件比例畸高，且有不斷攀升之勢。中國社會科學(xué)院在為深圳市中院做出的第三方評估報告中指出：該院近4年新收民商事執(zhí)行案件中以終本程序結(jié)案的比例均超過當(dāng)年結(jié)案總數(shù)的50%。③中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、深圳市律師協(xié)會聯(lián)合課題組：《基本解決執(zhí)行難評估報告——以深圳市中級人民法院為樣本》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第119頁。根據(jù)地方各級法院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2015年前后，法院終本程序在執(zhí)結(jié)案件中占到50%及以上的情況比較普遍④蔣清燕：《（西寧）市法院執(zhí)行局2015年終本程序結(jié)案案件上升情況分析》，http：／ ／xnzy.chinacourt.org／article／detail／2016／07／id／2019491.shtml，最后訪問：2016年7月11日；《興安法院：“五舉措”規(guī)范終本程序案件》，http：／ ／glxafy.chinacourt.org／public／detail.php？ id ＝1598；李林： 《株洲法院系統(tǒng)9個月共受理執(zhí)行案件12596件》，http：／ ／news.sina.com.cn／o／2016-08-11／doc-ifxuxhas1550444.shtml.。濫用終本程序的現(xiàn)象包括：案件到期不能執(zhí)結(jié)就動員說服申請執(zhí)行人同意終本裁定；面臨年底考核時，將不具備終本條件的案件以終本程序結(jié)案，等到次年再恢復(fù)執(zhí)行，提高執(zhí)結(jié)率。

4.在申請執(zhí)行人程序保障方面，終本案件的執(zhí)行周期較短，公開聽證比例較低，且流于形式；對申請執(zhí)行人的告知事項(xiàng)不全面、不及時、不充分。有的案件既未經(jīng)申請執(zhí)行人同意，又未經(jīng)合議庭或者院長審批，執(zhí)行法官就自行終本結(jié)案。終本程序裁定書不送達(dá)給申請執(zhí)行人和被申請執(zhí)行人，“隱形”結(jié)案。

5.恢復(fù)執(zhí)行的條件和程序不明確，導(dǎo)致有些符合條件的案件未及時恢復(fù)執(zhí)行。有的法院要求恢復(fù)申請執(zhí)行人提供非常確切的財產(chǎn)線索，對嚴(yán)重缺乏調(diào)查手段的申請執(zhí)行人而言過于苛刻。恢復(fù)執(zhí)行案號、文書、案卷管理等制度不嚴(yán)，執(zhí)行案件的統(tǒng)計(jì)口徑不統(tǒng)一；對已終本的案件沒有完善的管理制度，后續(xù)管理混亂。①韓明智：《執(zhí)行終結(jié)手段的濫用及其規(guī)制》，《法律適用》2008年第9期；北京市高級人民法院課題組：《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范終本程序的調(diào)研報告》，江必新主編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》，人民法院出版社2012年第3輯；謝輝：《用好“終本程序”》，《人民法院報》2012年8月7日第002版；等等?；謴?fù)執(zhí)行案件與初次執(zhí)行未分離，由原承辦人繼續(xù)辦理；操作參差不齊，部分法院甚至沒有建立恢復(fù)執(zhí)行登記簿等臺賬。

二、終本程序?yàn)E用和扭曲的原因

終本程序率偏高和終本程序扭曲的主要原因包括：

（一）執(zhí)行規(guī)范的供給不足與沖突頻繁

誠然，“民事執(zhí)行危機(jī)更多地表現(xiàn)為‘程序匱乏的危機(jī)’，執(zhí)行程序缺乏有效的措施保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)以及保障債務(wù)人的正當(dāng)利益。……解決執(zhí)行程序危機(jī)的基本方式則是‘構(gòu)建’，從而使得執(zhí)行措施更加豐富、系統(tǒng)和完善”。②趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機(jī)》，《中外法學(xué)》2010年第4期。但是，現(xiàn)有的執(zhí)行規(guī)范疊床架屋的現(xiàn)象已經(jīng)引發(fā)了頻繁的規(guī)則沖突。首先，最高人民法院關(guān)于終本程序只有《清積標(biāo)準(zhǔn)》《執(zhí)行立案、結(jié)案若干問題的意見》（以下簡稱《立結(jié)案意見》）和民訴法司法解釋共計(jì)21個條款，規(guī)范性文件的層級較低③終本程序可以作為裁判依據(jù)的只有2015年的民事訴訟法司法解釋，但實(shí)踐并非如此。，很多重要問題，如：恢復(fù)執(zhí)行的救濟(jì)和案件的后期管理等都沒有規(guī)定，終本程序的適用范圍、查控措施、終案標(biāo)準(zhǔn)等又存在著沖突。其次，在最高人民法院鼓勵地方法院探索將終本程序固化為常規(guī)退出機(jī)制的情況下，地方法院紛紛出臺了規(guī)范終本程序和財產(chǎn)查控程序的指導(dǎo)意見④如：浙江省高院、廣西壯族自治區(qū)高院、江蘇省高院、重慶市高院、武漢市中院、深圳市中院等。，這些規(guī)范與最高人民法院的規(guī)范之間也產(chǎn)生了沖突和矛盾。再次，中國執(zhí)行程序多年以來已經(jīng)累積了大量龐雜散亂的法律法規(guī)和規(guī)范性文件，地方法院不得不對浩如煙海的法律文件進(jìn)行適用上的解釋和選擇，造成了執(zhí)行中的混亂。例如，有的法院認(rèn)為清積通知是為了清理積案而發(fā)出的臨時性通知，其效力應(yīng)隨著清積運(yùn)動的結(jié)束而終止。但是，筆者在“無訟”網(wǎng)上用關(guān)鍵詞“規(guī)范集中清理積案結(jié)案標(biāo)準(zhǔn)”和“終結(jié)本次執(zhí)行”搜索出2010年至2016年的裁定共計(jì)4996 份（搜索時間：2016年7月），說明地方法院對執(zhí)行規(guī)范性文件認(rèn)識不一。有鑒于此，規(guī)范終本程序的第一要務(wù)就是及早制定中國的單行強(qiáng)制執(zhí)行法，且必須全面徹底清理現(xiàn)行各種層面的執(zhí)行規(guī)范，明確廢止大部分不再適宜的司法解釋和規(guī)范性文件，捋順法律關(guān)系，填補(bǔ)法律空白，消除法律沖突；必須分別詳細(xì)地列出現(xiàn)行條文的歷史淵源、廢除刪減的條文、修正條文和新增條文，以及廢除、刪減、增訂的理由，包括相關(guān)判例、結(jié)構(gòu)的調(diào)整，等等。如果不改變目前修訂法律的方式，只能徒增法條冗雜和執(zhí)行混亂。

（二）執(zhí)行新案的迅猛增加和積案的大量沉積

中國的執(zhí)行案件每年都在以很高的速度增長。在全面實(shí)施立案登記制的2015年，各級法院共受理執(zhí)行案件467.3萬件，執(zhí)結(jié)381.6萬件，分別比上年上升37%和31.3%。⑤人民網(wǎng)《2016年最高人民法院工作報告》。http：／ ／lianghui.people.com.cn／2016npc／n1／2016／0313／c403052-28194909.html，最后訪問：2016年7月11日。究其根源，近年來，當(dāng)中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會改革全面進(jìn)入深水區(qū)，國際經(jīng)濟(jì)形勢持續(xù)低迷，國內(nèi)經(jīng)濟(jì)增長速度又持續(xù)放慢時，各方面長期累積的矛盾都集中爆發(fā)出來，各種主體違約事件大量發(fā)生、支付能力急劇下降，判決自動履行率大幅度降低，調(diào)解強(qiáng)制執(zhí)行率大幅度上升，無可供執(zhí)行財產(chǎn)案件也相應(yīng)大量增加。其中，最為典型的是民間借貸案件，浙江省寧波地區(qū)基層法院2009年受理的民間借貸執(zhí)行案件中，42%屬于無可供執(zhí)行財產(chǎn)的案件。①寧波市中級人民法院執(zhí)行局、寧?？h人民法院聯(lián)合課題組：《寧波地區(qū)民間借貸案件執(zhí)行困境分析》，http：／ ／www.nbcourt.gov.cn／Content.aspx？ Aid ＝86，最后訪問：2016年7月11日。這類案件中虛假合同非常普遍，基層法院的被執(zhí)行人事實(shí)上多已陷入破產(chǎn)狀態(tài)，許多被執(zhí)行人下落不明，查控工作和強(qiáng)制措施幾乎難以推進(jìn)，大量案件也就相應(yīng)累積下來。在這種大背景下，執(zhí)行系統(tǒng)本就“案多人少”，執(zhí)行程序這種公共資源的供需矛盾就更尖銳、集中地迸發(fā)出來了。

（三）違背程序原理的執(zhí)行考核機(jī)制

相對巨量的執(zhí)行積案，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的資源投放嚴(yán)重不足，大部分基層法院的執(zhí)行法官幾乎不可能執(zhí)行完當(dāng)年的新收案件，罔論清理多年的“抽屜案”、“口袋案”。中國司法權(quán)力的不獨(dú)立和未特質(zhì)化，使得執(zhí)行法官在完成高負(fù)荷執(zhí)行工作的同時，還要完成各種非執(zhí)行業(yè)務(wù)類型的行政工作。在社會輿論對法院執(zhí)行不力的批評不絕于耳，法院系統(tǒng)內(nèi)部的執(zhí)行考核指標(biāo)設(shè)計(jì)不合理，各種考核評比與待遇、升遷直接掛鉤的情況下，法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)關(guān)注的重點(diǎn)已經(jīng)不再是諸如誰對財產(chǎn)查明負(fù)責(zé)之類的問題了，它們的任務(wù)變得明確而急迫：動用一切可能的合法手段，查明債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，實(shí)現(xiàn)債權(quán)，從而達(dá)到業(yè)績量化考核要求。②趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機(jī)》，《中外法學(xué)》2010年第4期。歷次清理積案運(yùn)動式執(zhí)法的品格，也將功利、浮躁和虛夸的因素帶入執(zhí)行中；有的法院不得不在現(xiàn)有資源的約束下，采取選擇性執(zhí)行的策略。表面光鮮的執(zhí)行數(shù)據(jù)，實(shí)際上是法院利用種種策略，應(yīng)付執(zhí)行業(yè)績考核，選擇性執(zhí)行的結(jié)果。例如，執(zhí)行實(shí)踐中普遍存在“小額執(zhí)”拉高執(zhí)結(jié)率，“抵押執(zhí)”拉高標(biāo)的到位率的現(xiàn)象。迫于維穩(wěn)考核的壓力，執(zhí)行法官不得不優(yōu)先安撫有信訪傾向和領(lǐng)導(dǎo)過問了的申請執(zhí)行人，但這反向激勵了信訪和其他主體對執(zhí)行程序進(jìn)行不當(dāng)干擾。數(shù)字治理不能統(tǒng)轄一切，統(tǒng)計(jì)的意義在于為決策機(jī)構(gòu)和學(xué)者提供研究素材，發(fā)現(xiàn)方向偏差，調(diào)整治理效果，而不能成為考核和獎懲的依據(jù)。目前權(quán)力機(jī)關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)階層過度依賴目標(biāo)考核，對于執(zhí)行數(shù)據(jù)的迷信，以及對法院業(yè)績評估機(jī)制的定位偏差，不僅刺激了司法失信，不能真實(shí)地了解到司法運(yùn)作的問題、不能調(diào)動執(zhí)行法官的工作積極性，還侵犯了申請執(zhí)行人的權(quán)利，影響了終本程序的有效運(yùn)行。

（四）個人破產(chǎn)制度的缺失和企業(yè)破產(chǎn)運(yùn)行粘滯

個人破產(chǎn)制度的缺失和企業(yè)破產(chǎn)運(yùn)行的粘滯，以及參與分配程序的不當(dāng)設(shè)計(jì)，使執(zhí)行程序長期以來承擔(dān)了破產(chǎn)程序的功能，自然也就承接了本應(yīng)由破產(chǎn)程序最后綜合應(yīng)對的各種危機(jī)。但這又是執(zhí)行制度力所不逮的。廈門市湖里區(qū)人民法院在2009年至2013年上半年中，以終本程序結(jié)案的案件數(shù)量為3189件。其中，個人作為被執(zhí)行人的占71.99%。③廈門市湖里區(qū)人民法院課題組：《關(guān)于終結(jié)本次執(zhí)行制度的調(diào)研報告》，《東南法學(xué)評論》（2014卷）第123頁。這在全國基層法院是普遍現(xiàn)象，說明中國陷入事實(shí)破產(chǎn)狀態(tài)的個人有大量執(zhí)行案件淤積于執(zhí)行程序中。

唯有建立了個人破產(chǎn)程序，才能破除中國債務(wù)絕對清償?shù)挠^念，分解執(zhí)行程序不能將執(zhí)行文書確定的權(quán)利完全執(zhí)行到位所承受的巨大壓力。破產(chǎn)的傳統(tǒng)污名使得我們忽略了現(xiàn)代個人破產(chǎn)制度的激勵機(jī)制?，F(xiàn)代個人破產(chǎn)程序大多采取部分免責(zé)，鼓勵債務(wù)人誠信地、盡量地通過將來的部分收入清償債務(wù)，修復(fù)信用。德國破產(chǎn)法還賦予忠實(shí)履行債務(wù)清償計(jì)劃的債務(wù)人額外的激勵。這種鼓勵個人誠信向善和更新個人財務(wù)狀況的債務(wù)整理機(jī)制是一種積極化解債務(wù)危機(jī)的方式，與強(qiáng)制執(zhí)行程序通過直接和間接強(qiáng)制、懲戒來實(shí)現(xiàn)個別執(zhí)行，形成有益的功能分化和補(bǔ)充，不僅使大量破產(chǎn)案件不會進(jìn)入訴訟程序，還可以在審判程序結(jié)束后分流大量的執(zhí)行案件。誠如盧曼所言，法律系統(tǒng)中的負(fù)荷過重的現(xiàn)實(shí)癥狀，產(chǎn)生自這些被作為一種對環(huán)境的（尤其是政治上的）壓力表現(xiàn)出免疫反應(yīng)的機(jī)制，而主要不是執(zhí)行問題，或者合法性或公正性不足的問題。①盧曼：《法律的自我復(fù)制及其限制》，韓旭譯，李猛校，《北大法律評論》1999年第2輯。

中國大量陷入破產(chǎn)狀態(tài)的企業(yè)更愿意透過執(zhí)行程序中的參與分配制度解決債務(wù)問題，有的地區(qū)企業(yè)參與分配的比例甚至占到了參與分配案件總量的六成以上。參與分配中實(shí)行的平均主義原則，以及企業(yè)擴(kuò)張性地適用平均主義原則，不僅異化了參與分配作為執(zhí)行程序個別執(zhí)行、依次執(zhí)行的性質(zhì)，也不可能替代破產(chǎn)制度對所有債權(quán)進(jìn)行公平地清償，嚴(yán)重地阻礙了本應(yīng)退出市場的僵尸企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)程序，也阻礙了個人破產(chǎn)法的出臺。最近，最高人民法院通報了浙江安吉同泰皮革有限公司破產(chǎn)案。該公司啟動執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序后，3個月即審結(jié)完成，實(shí)現(xiàn)職工債權(quán)和稅收債權(quán)全額清償，普通債權(quán)清償比例達(dá)到22.5%，終結(jié)了該公司作為被執(zhí)行人的系列案件共53件，債權(quán)金額累計(jì)4213.1萬元，而有的個案執(zhí)行時間最長已經(jīng)1年半，充分說明了企業(yè)法人破產(chǎn)制度在分流執(zhí)行積案問題上具有無可比擬的強(qiáng)大功能。

三、終結(jié)本次執(zhí)行程序的機(jī)理

終本程序的程序機(jī)理有兩個層面的意義：第一是以終本程序沒有或者沒有完全實(shí)現(xiàn)執(zhí)行文書所確定的實(shí)體權(quán)利為壓力和動力，倒逼執(zhí)行機(jī)構(gòu)確保執(zhí)行程序的程序正義和對申請執(zhí)行人更為完善的程序保障；第二是在執(zhí)行程序的功能局限、資源投放不足和社會誠信狀況較差的情況下，通過“窮盡執(zhí)行”和“公開執(zhí)行”，盡量實(shí)現(xiàn)申請執(zhí)行人的實(shí)體權(quán)利。

（一）以程序的正義彌補(bǔ)實(shí)體正義沒有實(shí)現(xiàn)的缺陷

有學(xué)者指出，從執(zhí)行程序內(nèi)部來看，執(zhí)行危機(jī)又直接表現(xiàn)為債務(wù)人的履行能力危機(jī)和誠信危機(jī)。而后者才是問題的關(guān)鍵，但這又恰恰觸及了法律調(diào)整的盲區(qū)。②趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機(jī)》，《中外法學(xué)》2010年第4期。筆者認(rèn)為，解決執(zhí)行危機(jī)的關(guān)鍵在于甄別出執(zhí)行不能是基于客觀原因還是誠信問題。甄別的第一層次，是甄別出被執(zhí)行人是否具有執(zhí)行能力。執(zhí)行程序伊始，執(zhí)行法官并不能立即判斷出被執(zhí)行人不自動履行案件的原因，必須通過對被執(zhí)行人申報的財產(chǎn)和查控出的財產(chǎn)進(jìn)行核對，對被執(zhí)行人的財產(chǎn)狀況和誠信度作出基本的判斷；第二層次，在查控平臺查找不到財產(chǎn)的情況下，通過實(shí)地查訪、發(fā)布限高令和限制出境的命令以及懸賞公告、將失信被執(zhí)行人納入黑名單、實(shí)行拘留罰款等強(qiáng)制措施，進(jìn)一步辨明被執(zhí)行人的不能執(zhí)行是主觀的還是客觀的原因；第三層次，窮盡所有的查控手段和適當(dāng)?shù)貙?shí)施間接強(qiáng)制之后，進(jìn)行裁定前的聽證，力求沒有查控疏漏，是執(zhí)行機(jī)構(gòu)在向申請執(zhí)行人證明其窮盡和公開了執(zhí)行的每個必要環(huán)節(jié)，證明終本程序并非執(zhí)行機(jī)構(gòu)執(zhí)行不力、不當(dāng)或者司法腐敗所致；解除申請執(zhí)行人對執(zhí)行機(jī)構(gòu)的信任危機(jī)，以加強(qiáng)的程序保障和更加透明的程序正義，彌補(bǔ)申請執(zhí)行人不能得到圓滿的、最終的實(shí)體救濟(jì)的遺憾。

誠然，長期以來，在解決執(zhí)行危機(jī)這一問題上，中國目前采取的是一種行政化、政治化的策略，人們希望通過目前中國最強(qiáng)有力的機(jī)構(gòu)和最強(qiáng)有力的組織系統(tǒng)來應(yīng)對交易誠信低下的債務(wù)人。個案的執(zhí)行結(jié)果在很大程度上依賴于具體執(zhí)行員的努力程度，而無法獲得制度上的保障。③趙秀舉：《論現(xiàn)代社會的民事執(zhí)行危機(jī)》，《中外法學(xué)》2010年第4期。但是，通過近年來對終本程序中若干環(huán)節(jié)的修正和充實(shí)，執(zhí)行程序在某種意義上已經(jīng)改善了前述狀況，雖然遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有達(dá)到理想的效果，但它已經(jīng)超越了作為權(quán)宜之計(jì)的初始定位，通過功能反思與功能催化，成為了執(zhí)行程序制度性而非政治性、臨時性或者行政化的路徑。執(zhí)行程序也通過終本程序承認(rèn)了自己作為審判程序的后端通道與社會現(xiàn)實(shí)的直接接軌存在著巨大的裂縫，以及執(zhí)行作為事后救濟(jì)，并不能理想化地實(shí)現(xiàn)審判所確定的判決正義的客觀本性。

（二）以公開與窮盡保障申請執(zhí)行人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)利

終本程序不能完全執(zhí)行到位的特性使得它必須和執(zhí)行程序的其他子程序，尤其是失格限制、失信懲戒以及拒執(zhí)罪罰有機(jī)地結(jié)合起來，提高終本案件的到位率，保證其結(jié)果的正義性。盡管終本程序的執(zhí)行標(biāo)的到位率低是較為普遍的現(xiàn)象，如深圳中院在2011—2014年，分別有88%、74%、78%、93%的終本案件的執(zhí)行率在10%以下。①中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、深圳市律師協(xié)會聯(lián)合課題組：《基本解決執(zhí)行難評估報告——以深圳市中級人民法院為樣本》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第120頁。所以，窮盡查控和公開執(zhí)行措施并不是為了安撫申請執(zhí)行人或者提高執(zhí)結(jié)率的表面工作，而是以提高執(zhí)行到位率為目標(biāo)、具有實(shí)體正義內(nèi)涵的“窮盡”與“公開”。

在案件可能以終本程序結(jié)案的情況下，公開是對申請執(zhí)行人程序保障的最基礎(chǔ)也是最為核心的保障。首先，申請執(zhí)行人對執(zhí)行的期待超過了對審判的期待。當(dāng)事人在起訴時應(yīng)該對對方當(dāng)事人的執(zhí)行能力和敗訴的風(fēng)險都有所預(yù)期。而在執(zhí)行中，申請執(zhí)行人雖然對執(zhí)行難有所了解，但在經(jīng)歷了嚴(yán)格的審判程序獲得勝訴判決之后，獲得實(shí)際利益的預(yù)期會隨著勝訴和對程序投入的加大而增加。因不滿執(zhí)行程序?qū)λ痉?quán)威的影響要超過因不滿審判程序而對司法權(quán)威的影響。其次，執(zhí)行程序大多都不是在雙方的參與下進(jìn)行的，很多執(zhí)行環(huán)節(jié)都是法院單方面所為，執(zhí)行法官對申請執(zhí)行人說明和告知的義務(wù)沒有得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)，加上受執(zhí)行難和執(zhí)行機(jī)構(gòu)在司法組織內(nèi)部較高的違法犯罪率的認(rèn)知之影響，申請執(zhí)行人對執(zhí)行機(jī)構(gòu)和執(zhí)行程序充滿了猜忌和不信任。因此，公開執(zhí)行程序的具體環(huán)節(jié)對于終本程序的意義尤其重大。

公開終本程序主要體現(xiàn)在：公開被執(zhí)行人的財產(chǎn)申報，公開財產(chǎn)查控結(jié)果以及與被執(zhí)行人的財產(chǎn)申報是否吻合；公開對被執(zhí)行人的實(shí)地調(diào)查結(jié)果，以及對申請執(zhí)行人提供的財產(chǎn)線索的調(diào)查結(jié)果；公開被執(zhí)行人無可供執(zhí)行財產(chǎn)的查控結(jié)果或者查控財產(chǎn)無法執(zhí)行的結(jié)果并征求申請執(zhí)行人是否愿意終結(jié)本次執(zhí)行；對申請執(zhí)行人不同意終結(jié)本次執(zhí)行的，對異議進(jìn)行公開聽證；公開對被執(zhí)行人作出的限制高消費(fèi)的命令和載入失信黑名單的決定；公開懸賞報告被執(zhí)行人的財產(chǎn)；公開對失信被執(zhí)行人采取強(qiáng)制拘留、罰款、搜查等措施；送達(dá)終本裁定書給雙方當(dāng)事人；等等。此外，法院系統(tǒng)還公開了終本程序的后續(xù)動態(tài)管理程序。②江蘇省高院：《關(guān)于依法正確適用終本程序及加強(qiáng)終本案件單獨(dú)管理的意見》。全國法院通過司法解釋、媒體宣傳（包括最高人民法院網(wǎng)站、政府信用網(wǎng)、電視直播等各種形式）將執(zhí)行程序展示給申請執(zhí)行人，增加了執(zhí)行程序的透明度和程序后果的可預(yù)測性。

四、終本程序的反思功能和催化功能

終本程序的反思功能和催化功能將執(zhí)行程序中保障程序正義的強(qiáng)大需求喚醒和挖掘出來，通過解決終本程序中出現(xiàn)的問題，逐步編織起整個執(zhí)行程序而不僅僅是終本程序有機(jī)的、系統(tǒng)的鏈條。這是在終本程序合乎司法邏輯的內(nèi)在機(jī)理支持下的強(qiáng)大功能，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了制度設(shè)計(jì)的預(yù)期。

（一）窮盡財產(chǎn)查控

為提高終本程序以及整個執(zhí)行程序的執(zhí)行到位率，以及終本程序的認(rèn)同度，必須窮盡財產(chǎn)查控，盡量提高執(zhí)行到位率。最高人民法院目前已與中國人民銀行等多個部門單位建立了網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)，還需要進(jìn)一步推動財產(chǎn)查控信息化建設(shè)，打破信息領(lǐng)域分割散亂的現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)更多信息平臺的聯(lián)通，擴(kuò)寬司法聯(lián)動的范圍，建立起方便執(zhí)行的一站式查控平臺，可供執(zhí)行財產(chǎn)的系統(tǒng)自動提示和司法數(shù)據(jù)挖掘模式，給失信被執(zhí)行人強(qiáng)有力的打擊和精準(zhǔn)的懲戒。

目前，終本程序的“窮盡財產(chǎn)調(diào)查措施”包含了以下內(nèi)容：（1）通過最高院網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)和其他部門、相關(guān)機(jī)構(gòu)的信息平臺，對銀行存款、土地使用權(quán)、房產(chǎn)登記情況、車輛、股票、證券，以及商標(biāo)、專利登記及著作權(quán)進(jìn)行調(diào)查；（2）通過相關(guān)企業(yè)和信用機(jī)構(gòu)等主體的信息平臺對支付寶余額、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等財產(chǎn)信息和資金往來等情況進(jìn)行調(diào)查；（3）到被申請人單位及居住地進(jìn)行調(diào)查；（4）對于暫時不具備執(zhí)行條件的財產(chǎn)繼續(xù)予以查封、扣押或凍結(jié)；（5）根據(jù)當(dāng)事人代理律師的申請，簽發(fā)調(diào)查令③百曉鋒：《程序變革視角下的終本程序制度——以＜民訴法解釋＞第519條為中心》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2015年第6期。；（6）調(diào)查是否存在追加和變更被執(zhí)行人和被執(zhí)行人未實(shí)現(xiàn)的債權(quán)；（7）在合法的范圍內(nèi)有正當(dāng)理由的，可以將查控延伸至被執(zhí)行人的配偶或者在近期與之發(fā)生可疑交易的第三人。但是，窮盡查控措施仍有比較突出的問題：第一，查詢范圍有限，諸多民間金融機(jī)構(gòu)尚未覆蓋；貴重動產(chǎn)交易沒有實(shí)現(xiàn)實(shí)名制；房地產(chǎn)管理部門和車輛管理部門等機(jī)構(gòu)的財產(chǎn)信息應(yīng)當(dāng)卻尚未實(shí)現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)。第二，系統(tǒng)設(shè)置存在缺陷，非法人的其他組織，如村民小組等特殊主體的案件則無法查詢。第三，查控功能有限，很多類型的財產(chǎn)依然需要現(xiàn)場執(zhí)行，為被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)提供了機(jī)會。第四，部分聯(lián)網(wǎng)單位反饋信息不及時、不全面甚至不反饋信息。第五，查詢系統(tǒng)的容量、便利、快捷都有待提高。

（二）克制地適用終本程序

如果所有的法律事件在規(guī)范上都必定推進(jìn)自我生成的再生過程，然而在認(rèn)知上卻準(zhǔn)備好向環(huán)境學(xué)習(xí)，那么，法律系統(tǒng)將不得不勇敢地面對這些有分歧的、甚至也許是相矛盾的看法的兼容問題。①盧曼：《法律的自我復(fù)制及其限制》，韓旭譯，李猛校，《北大法律評論》1999年第2輯。終結(jié)本次執(zhí)行最為忌諱的就是成為草率清理積案、提高結(jié)案率的工具，因此，終本裁定的適用必須非常謹(jǐn)慎和嚴(yán)格，在程序重要關(guān)節(jié)點(diǎn)賦予申請執(zhí)行人獲知資訊、參與聽證、提出異議、復(fù)議的權(quán)利，接受申請執(zhí)行人的監(jiān)督。申請執(zhí)行人對即將做出終本裁定有異議的，《立結(jié)案意見》規(guī)定“應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行聽證”，但各地法院做法不一，如武漢市中院就僅規(guī)定“可以”而不是應(yīng)當(dāng)聽證。筆者認(rèn)為：在裁定作出之前賦予申請執(zhí)行人與法官充分溝通、挖掘財產(chǎn)線索、消弭猜疑的聽證權(quán)，比在事后利用異議復(fù)議程序更具有積極意義。終本程序前對申請執(zhí)行人的異議不予聽證，會嚴(yán)重地增加終本程序的負(fù)功能。

民訴法司法解釋規(guī)定：“在申請執(zhí)行人簽字確認(rèn)或者執(zhí)行法院組成合議庭審查核實(shí)并經(jīng)院長批準(zhǔn)后，可以裁定終本程序?！苯K省高院的相關(guān)規(guī)定則提高了終本裁定的審查條件，“即便申請執(zhí)行人書面同意執(zhí)行法院終本程序，或?qū)?zhí)行法院認(rèn)定被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行書面表示認(rèn)可的，執(zhí)行法院仍然要組成合議庭審查核實(shí)并報執(zhí)行局局長批準(zhǔn)后，方可裁定終本程序。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，即便有申請執(zhí)行人申請終本或者同意終本，也不能作為終本的唯一要件，因?yàn)闀霈F(xiàn)動員申請執(zhí)行人接受終本程序或給申請執(zhí)行人施加壓力。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，法院可以不經(jīng)申請執(zhí)行人同意作出終本裁定，因?yàn)闊o可供執(zhí)行財產(chǎn)就是當(dāng)前執(zhí)行條件下的客觀現(xiàn)象，而且，終本裁定也無須庭長或者院長批準(zhǔn)，因?yàn)檫@種批準(zhǔn)往往流于形式。筆者贊同江蘇省高院的做法，在終本程序的結(jié)案率過高、執(zhí)行程序中的規(guī)范性不強(qiáng)的情況下，適用終本程序一定要慎之又慎，不僅要獲得申請執(zhí)行人的理解和認(rèn)同，還要有即便是形式上的監(jiān)督和約束，才能增強(qiáng)終本的正當(dāng)性，提高辦案質(zhì)量。

（三）恢復(fù)執(zhí)行與案件后期管理

終本程序后恢復(fù)執(zhí)行的啟動標(biāo)準(zhǔn)和恢復(fù)執(zhí)行的啟動比例大小相關(guān)。有的法院為了提高案件的考核指標(biāo)，不該終本的案件做終本處理，來年又如數(shù)恢復(fù)執(zhí)行，則恢復(fù)執(zhí)行率過高。同時，恢復(fù)執(zhí)行條件的審查掌握寬嚴(yán)不一，有的法院，申請執(zhí)行人僅憑一紙申請書就能輕易恢復(fù)執(zhí)行，導(dǎo)致執(zhí)行工作量無謂增加。有的法院則審查過嚴(yán)，操作機(jī)械，要求申請執(zhí)行人提供所謂“看得見、摸得著”的充分證據(jù)，或設(shè)定繁瑣的審查程序，錯失執(zhí)行時機(jī)。所以，恢復(fù)執(zhí)行條件需要精巧設(shè)計(jì)。江蘇省高院對恢復(fù)執(zhí)行的保全措施和財產(chǎn)控制措施、案件交接作出了詳盡可行的規(guī)定，值得肯定。②江蘇省高院：《關(guān)于依法正確適用終本程序及加強(qiáng)終本案件單獨(dú)管理的意見》。

《立結(jié)案意見》明確了恢復(fù)執(zhí)行的結(jié)案方式包括：執(zhí)行完畢，終本；終結(jié)執(zhí)行。有人據(jù)此認(rèn)為終本程序會出現(xiàn)不斷終結(jié)——恢復(fù)——終結(jié)的循環(huán)怪圈，卻沒有意識到這是在沒有實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)的情況下，強(qiáng)制執(zhí)行必然面對的客觀事實(shí)。法律雖然規(guī)定了恢復(fù)執(zhí)行不受執(zhí)行期限的限制。有的法院卻自行設(shè)置恢復(fù)執(zhí)行的限制時間，剝奪了申請執(zhí)行人的執(zhí)行權(quán)利。《立結(jié)案意見》雖然規(guī)定了恢復(fù)執(zhí)行應(yīng)當(dāng)重新立案，案件類型代字為“執(zhí)恢字”，按照立案時間的先后順序確定案件編號，單獨(dú)進(jìn)行排序，明確了應(yīng)當(dāng)對終本程序案件的單獨(dú)管理。江蘇省高院還對終本案件進(jìn)行動態(tài)管理做出了詳盡的規(guī)定，要求在結(jié)案后依職權(quán)每6個月主動、集中對涉案被執(zhí)行人的財產(chǎn)進(jìn)行查控，對于涉民生案件及申請執(zhí)行人系老弱病殘、被執(zhí)行人下落不明的案件等也做出了專門的規(guī)定。①江蘇省高院：《關(guān)于依法正確適用終本程序及加強(qiáng)終本案件單獨(dú)管理的意見》。

（四）關(guān)于失信和限高的問題

為了使終本程序不致被有執(zhí)行能力的債務(wù)人濫用，公布失信被執(zhí)行人名單和限制被執(zhí)行人高消費(fèi)制度借取了信用制度和破產(chǎn)制度的原理，成為打擊執(zhí)行規(guī)避行為、督促被執(zhí)行人履行義務(wù)的重要措施。據(jù)最高法院統(tǒng)計(jì)，截至2015年底，超過300萬人上了失信被執(zhí)行人“黑名單”，受到了高消費(fèi)限制和出境限制。其中，約20%的被執(zhí)行人懾于信用懲戒威力自動履行了義務(wù)。②李萬祥：《信用懲戒助法院解決執(zhí)行難》，《經(jīng)濟(jì)日報》2016年1月12日第9版。

在終本程序之后，有的地方法院為終本程序的被執(zhí)行人專門建立名冊，實(shí)行限高和限制出境，無可厚非；有的法院則直接將其納入失信黑名單，并進(jìn)行限高和限制出境，則缺乏法律依據(jù)，違反了法律責(zé)任和違法行為相當(dāng)?shù)脑瓌t。就公布失信被執(zhí)行人名單而言，存在的問題包括：第一，上述適用標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定相對抽象，缺乏配套的規(guī)定。例如，如何具體認(rèn)定債務(wù)人“違反財產(chǎn)報告制度”？ 事實(shí)上，由于現(xiàn)代社會財產(chǎn)形態(tài)的復(fù)雜化，個人并不一定完全掌握其全部財產(chǎn)信息的現(xiàn)狀，財產(chǎn)申報中個別偶然的漏報在所難免。這時，如何賦予債務(wù)人補(bǔ)救的機(jī)會？ 如何確定財產(chǎn)申報的合理期限？是否應(yīng)當(dāng)區(qū)分申報不實(shí)和申報遺漏的不同？ 第二，實(shí)踐中被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行的方法不斷翻新，納入失信被執(zhí)行人名錄并非總能起到威懾作用。例如，來自某基層法院的數(shù)據(jù)顯示，在該院近三年的241件以“終本程序”方式結(jié)案的案件中存在被執(zhí)行人變更法定代表人的案件有27件，變更的時間點(diǎn)貫穿整個訴訟程序。其中，執(zhí)行立案后變更法定代表人的有13件，占到總數(shù)的48.2%。③李文超：《惡意變更法定代表人規(guī)避執(zhí)行的司法認(rèn)定與規(guī)制路徑——基于對三類規(guī)制方式與四種裁決思路的研究》，江必新、劉貴祥主編：《執(zhí)行工作指導(dǎo)》（2015年第4輯），國家行政學(xué)院出版社2016年版。變更后的法定代表人多無履職能力，而原法定代表人卻借此逃脫了限制出境、限制高消費(fèi)等措施，使案件執(zhí)行陷入僵局。第三，關(guān)于失信被執(zhí)行人名單的涂銷問題。我們認(rèn)為，失信懲戒的時間、強(qiáng)度等應(yīng)當(dāng)與行為人違法行為的嚴(yán)重性相適應(yīng)，而不應(yīng)簡單地將履行完畢全部義務(wù)的被執(zhí)行人一概涂銷。對于暴力抗拒執(zhí)行、轉(zhuǎn)移、隱匿財產(chǎn)以及惡意變更法定代表人等惡劣失信行為，即便全部履行了義務(wù)也不可以立即從名單中刪除，才具有威懾力度。第四，有些法院對被納入失信名單的被執(zhí)行人施行了過度的限制措施，如限制終本程序的被執(zhí)行人的子女參軍、入黨、考公務(wù)員，等等，已將間接強(qiáng)制的對象擴(kuò)展至被執(zhí)行人的親屬，即便起到敦促執(zhí)行的效果，也是侵犯他人基本權(quán)利的違法行為，有待進(jìn)一步商榷。

2015年最高人民法院對《關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)及有關(guān)消費(fèi)的若干規(guī)定》進(jìn)行了修正，將限制消費(fèi)措施的范圍擴(kuò)寬至限制高消費(fèi)及非生活或經(jīng)營必需的有關(guān)消費(fèi)，但高消費(fèi)和不當(dāng)行為的標(biāo)準(zhǔn)還不夠明確。如，何謂“不得旅游、度假”？奢侈的“旅游、度假”應(yīng)當(dāng)禁止，但是，費(fèi)用較低的家庭短期度假也被禁止則有違反憲法所保障的公民休息權(quán)。其次，限制高消費(fèi)的某些規(guī)定不夠細(xì)致合理，例如，限制被執(zhí)行人子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校的規(guī)定，判斷“高收費(fèi)”的標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 不允許他人為被執(zhí)行人的子女付費(fèi)就讀雖然隔絕了失信被執(zhí)行人規(guī)避執(zhí)行的所有通道，但是，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在被執(zhí)行人的親友愿意為被執(zhí)行人的子女支付高額學(xué)費(fèi)而不愿代其清償債務(wù)的情況，現(xiàn)行規(guī)定對被執(zhí)行人的子女接受幫助和接受更優(yōu)質(zhì)教育的權(quán)利是否超越了懲戒的范圍，形成了對第三人權(quán)利的侵害？ 最后，違反限制高消費(fèi)規(guī)定的行為的被執(zhí)行人將面臨拘留、罰款甚至拒執(zhí)罪，這些處罰方式之間缺乏層次和具體的適用條件，存在著過大的自由裁量空間。

綜上，終本程序?qū)嵺`中的很多問題都不是終本程序自身基本思路、功能和程序構(gòu)造所致，而是具體的執(zhí)行規(guī)范和執(zhí)行行為完善的問題。終本程序中的問題暴露得愈加充分，愈是提供了充實(shí)執(zhí)行程序的關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)和精準(zhǔn)需求，以便按圖索驥地進(jìn)行梳理和修正，挖掘終本程序強(qiáng)大的反思功能和催化功能。當(dāng)人們還在菲薄終本程序并不厚重的出身時，它已步步蛻變，凝重轉(zhuǎn)身。