王海濤

問題的提出

現(xiàn)代社會廣泛存在著對社會運轉(zhuǎn)不可或缺卻又蘊藏高度危險的業(yè)務(wù)活動，如大型礦山的開采，大規(guī)模建筑工程的開發(fā)，危險化學品的制造、儲存等，這是現(xiàn)代人無法否定和抗拒的實態(tài)。但是從社會安全的角度考慮，社會也有權(quán)要求危險業(yè)務(wù)的從事者采取安全防范措施、確立安全管理體制（以下簡稱安全體制）以防范危險的出現(xiàn)或者在危險出現(xiàn)后防止危害結(jié)果的發(fā)生、擴大。從事危險業(yè)務(wù)活動的主體在未確立安全體制導(dǎo)致重大傷亡事故發(fā)生時，刑法學理上也提出了管理過失的概念作為追究刑事責任的正當根據(jù)。①管理過失的概念誕生于日本刑法學界，目前已得到中國刑法學界的認可。參見陳興良：《判例刑法學》（上卷），中國人民大學出版社2009年版，第324頁以下；張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第272頁。中國刑法明文規(guī)定，對因不提供安全生產(chǎn)設(shè)施（或條件）、合格教育教學設(shè)施、完善消防措施，造成嚴重事故（后果）的行為，分別以重大勞動安全事故罪（第135條）、教育設(shè)施重大安全事故罪（第138條）、消防責任事故罪（第139條）追究直接負責的主管人員（以下簡稱主管人員）或直接責任人員的刑事責任，也可以視為對管理過失的直接肯定。①張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第272頁。此外，中國刑法第134、136、131、132 等條款的規(guī)定，雖然未明文規(guī)定對不確立安全體制的處罰，但對在相應(yīng)業(yè)務(wù)領(lǐng)域（如危險品制造、鐵路或航空運營）內(nèi)沒有采取安全防范措施并因而引發(fā)嚴重危害結(jié)果的，仍然存在適用該類條款以追究相關(guān)主體管理過失責任的空間。②在司法實踐中不乏因未在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)確立安全體制而被認定為重大責任事故罪、危險物品肇事罪的判決，前者如上海市閔行區(qū)人民法院（2014）閔刑初字2346號“袁某某、朱某某重大責任事故案”刑事判決書，后者如河北省饒陽縣人民法院（2014）饒刑初字第50號“李某某危險物品肇事案”刑事判決書，載中國裁判文書網(wǎng)，具體網(wǎng)址分別為：http：／ ／www.court.gov.cn／zgcpwsw／sh／ shsdyzjrmfy／shsmxqrmfy／xs／201411／ t20 141113_4076329.htm；http：／ ／www.court.gov.cn／zgcpwsw／heb／hbshsszjrmfy／ ryxrmfy／xs／201411／ t20141105 _3907515.htm）。

依照上述刑法規(guī)定及相關(guān)刑法學理，在因未確立安全體制而發(fā)生重大責任事故時，應(yīng)當追究主管人員或直接責任人員的過失責任，③需要說明的是，中國刑法第134、136、131、132條雖然將犯罪主體規(guī)定為一般主體，但在認定管理過失犯罪時，應(yīng)當從體系解釋的角度，參照第135、138條的規(guī)定，將其犯罪主體限制性地解釋為直接負責的主管人員或直接責任人員。也就是說將這些人視為刑法上安全體制確立義務(wù)的主體。但是主管人員、直接責任人員的標準是什么，哪些主體應(yīng)當承擔安全體制的確立義務(wù)，卻是一個在理論和實務(wù)上值得探討的問題，而現(xiàn)實生活中往往是由多個自然人以企業(yè)、單位等組織體的形態(tài)從事危險的業(yè)務(wù)活動，何者屬于安全體制確立義務(wù)的主體，并應(yīng)被認定為刑法上的主管人員或直接責任人員，判斷標準的設(shè)立直接關(guān)涉發(fā)揮刑法功能以督促安全體制的確立，兼及過分擴張過失犯罪懲罰范圍的問題。

對此，筆者將首先廓清安全體制確立義務(wù)主體的一般判斷框架，而后重點討論危險業(yè)務(wù)委任給組織體內(nèi)部的下級從業(yè)人員及組織體外部第三人時，判斷安全體制確立義務(wù)主體的標準。

一、刑法上安全體制確立義務(wù)之主體的判斷框架

（一）安全體制確立義務(wù)的性質(zhì)和根據(jù)

在事前沒有確立安全體制，因介入的危險因素造成法益侵害的，如酒店老板沒有預(yù)先配置有效的滅火設(shè)備，在因顧客在床上吸煙而引發(fā)火災(zāi)，酒店員工無法及時撲滅，并造成重大傷亡事故的，這意味著相關(guān)主體并沒有主動開啟因果侵害的進程，而是對未來可能開啟的因果侵害進程沒有投入相應(yīng)的能量消耗，以避免結(jié)果的發(fā)生，根據(jù)當前文獻中劃分作為犯和不作為犯的主流見解，屬于過失的不作為犯，④［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第492頁。正因如此，德國刑法學是在不作為犯論中，而非在過失犯論中探討安全體制的確立問題。⑤［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第561頁。故而，刑法上的安全體制確立義務(wù)在實質(zhì)上就是業(yè)務(wù)過失領(lǐng)域中的作為義務(wù)，而安全體制確立義務(wù)主體的判斷，就是在未確立安全體制的多個主體當中，確定究竟誰是被刑法期待實施相應(yīng)的作為以避免結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)人或保證人。⑥在不作為犯的主流學說中，作為義務(wù)和保證人地位具有一體性，僅有個別學者主張二者之間存在著區(qū)別，（參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年第4版，第153頁）這里筆者追隨通說的見解，不再對其區(qū)分，以下皆同。危險業(yè)務(wù)的從業(yè)者如果不具有保證人地位，就從根本上喪失了承擔安全體制確立義務(wù)的資格，這是從不作為犯法理提出的要求；而具有保證人地位，并且同時具備結(jié)果的預(yù)見可能性、避免可能性時才負有確立安全體制的義務(wù)，這是從過失犯法理提出的要求。⑦需要說明的是，筆者在這里是采用的新過失論，即過失不僅是一種區(qū)別于故意的責任形式，更是一種違法形態(tài)，其違反了以結(jié)果預(yù)見可能性、避免可能性為前提的結(jié)果回避義務(wù)。相關(guān)新舊過失犯之見解爭議，參見［日］大谷實：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第177-178頁。中國學者在認定安全體制確立義務(wù)的主體時，沒有立足于不作為犯的框架討論保證人地位的問題，而是立足于過失犯法理，試圖從結(jié)果預(yù)見可能性、避免可能性等要件進行判斷，⑧易益典：《監(jiān)督過失犯罪中主體范圍的合理界定》，《法學》2013年第3期。誤解了不作為犯的作為義務(wù)與過失犯注意義務(wù)間的區(qū)別，存在重大邏輯缺陷，是不可取的。

安全體制確立義務(wù)主體的范圍確定，必須要明確其在不作為犯框架下保證人地位的根據(jù)。在不作為犯的學說中，關(guān)于保證人地位的根據(jù)，早期是從法律、合同、先行行為等形式性根據(jù)進行論證的，形式性根據(jù)由于未能和刑法的法益保護功能結(jié)合起來，造成保證人地位的認定從刑法法益保護功能來看，其范圍不是太寬就是太窄，后來學說的主流轉(zhuǎn)向了實質(zhì)的、功能性見解，也就是對于造成結(jié)果的重要原因存在實質(zhì)控制的人，才獲得避免法益侵害的保證人地位，才屬于刑法上的作為義務(wù)主體，①［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第535頁。進而認為獲得保證人地位有兩種途徑：一是行為人由于對危險源的控制，如主人對其飼養(yǎng)的獵狗，獲得了對危險源進行監(jiān)管以防止危險源侵害法益的保證人地位，即監(jiān)管型保證人地位；二是行為人由于對處于無助狀態(tài)的法益之控制，如父母對嬰幼兒、醫(yī)生對病人，獲得了保護脆弱法益免遭侵害的保證人地位，即保護型保證人地位。②［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第539頁、第540頁。這種功能性的見解，也逐漸被中國的不作為犯法理所接受。③黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學出版社2007年版，第137頁以下。依據(jù)這種見解，在因未確立安全管理體制而構(gòu)成的管理過失領(lǐng)域，不作為人的保證人地位則來自于對業(yè)務(wù)中危險源的支配，即對于行為人支配下的危險設(shè)施所生之危險，他人無法采取適當?shù)氖侄芜M行防范，只能依賴危險源的支配人采取適當?shù)目刂剖侄螘r，則該支配者有對支配領(lǐng)域內(nèi)的危險源進行監(jiān)管，以防止其對第三人造成危害的義務(wù)。④［德］ハ—ロ·オット—：《企業(yè)における安全確保義務(wù)違反の刑事責任》，崗部雅人、新谷一郞譯，《早稻田法學》2007年83卷1號，第118頁、第119頁。有學者進一步將危險源的支配劃分為物的危險源支配和人的危險源支配，前者如某工廠設(shè)置了危險物，因危險物發(fā)生事故造成附近居民死傷的場合，工廠經(jīng)營者作為設(shè)置、支配危險物的人，對于所有法益主體負有防止該危險物致害的作為義務(wù)；后者如相關(guān)主體雖然沒有直接支配危險物，但對工廠內(nèi)從事危險業(yè)務(wù)的作業(yè)人員有命令的權(quán)限，基于對直接從事危險業(yè)務(wù)之人（人的危險源）的支配，可以說有對從業(yè)人員進行教育、指導(dǎo)的作為義務(wù)。⑤［日］大塚裕史：《刑法總論の思考方法》，早稻田經(jīng)營出版1999年版，第325頁。故而，從實質(zhì)的、功能性的保證人地位根據(jù)出發(fā)，刑法上安全體制確立義務(wù)的主體，就是對業(yè)務(wù)中的危險源存在支配并因而獲得了監(jiān)管型保證人地位的人，而中國刑法第134條、136條等規(guī)定的主管人員或直接責任人員，在法理上也應(yīng)當做上述解釋。

（二）安全體制確立義務(wù)主體的判斷標準

安全體制確立義務(wù)的主體，是支配了業(yè)務(wù)中的危險源的人，判斷對危險源是否存在支配的公認標準是，“是否掌握了管理危險源的實質(zhì)權(quán)限，即能否基于自己的意思或決定采取危險防范的措施”。⑥［日］島田聰一郎：《國家賠償と過失犯：道路等管理擔當公務(wù)員の罪責を中心として》，《上智法學論集》2004年48卷1號，第34頁。畢竟，在是否應(yīng)當采取危險防范措施或者采取何種危險防范措施等問題上不得不聽命于上級，法益保護完全依賴于上級的場合，只能認定有決定權(quán)的上級，才存在對業(yè)務(wù)中危險源的支配，具有監(jiān)管危險的保證人地位。如在日本的“大洋百貨大樓火災(zāi)案”中，具有防火業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)限的是公司的董事長，而非公司的董事，而且董事既沒有被任命為防火管理人，其所管轄的業(yè)務(wù)中也不包含防火管理業(yè)務(wù)時，可以認定其并沒有實質(zhì)性的決定防火管理業(yè)務(wù)的權(quán)限，不能被認定為處于監(jiān)管業(yè)務(wù)中火災(zāi)危險的保證人地位，在百貨大樓因防火管理體制不完善引發(fā)重大火災(zāi)事故時，也不應(yīng)被追究管理過失責任。⑦［日］前田雅英：《刑法講義各論》，東京大學出版會2011年版，第82頁。

然而，在認定管理危險源的實質(zhì)權(quán)限時，有兩個問題是應(yīng)當注意的：

第一，該權(quán)限應(yīng)當是實質(zhì)權(quán)限，而非名義上的權(quán)限。不具有名義權(quán)限，但具有實質(zhì)權(quán)限的，應(yīng)當認定存在對危險源的支配，能夠成為安全體制確立義務(wù)的主體。如礦山企業(yè)的實質(zhì)控制人，雖然名義上不是法定代表人或具體管理人員，但實際上指揮、控制礦山企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營、安全、投資和人事任免等重要事務(wù)，或者對重大決策具有決定作用的是礦山企業(yè)的真正負責人，其對于安全生產(chǎn)設(shè)施、安全生產(chǎn)條件的投入和維護，具有最終決定權(quán)，也可以對礦山生產(chǎn)經(jīng)營中的危險源存在著支配，應(yīng)當被認定為安全體制確立義務(wù)的主體，正是基于這個理由，中國的相關(guān)司法解釋將對安全生產(chǎn)設(shè)施或安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定負有直接責任的礦山生產(chǎn)經(jīng)營單位的實際控制人，納入到重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪的主體范圍。①逢錦溫、邱利軍：《〈關(guān)于辦理危害礦山生產(chǎn)安全刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《法律適用》2007年第4期，第33頁、第34頁。

第二，在危險防范措施的判斷權(quán)與決定權(quán)相分離的情況下，僅具有判斷權(quán)的人能否被認定為具有監(jiān)管危險的保證人地位？ 例如，在舉行煙花燃放的群眾集會中，在人流過分密集的地方，是否需要派出警方的機動部隊對人群進行限流、管制以防止踩踏事故發(fā)生，派出機動部隊的權(quán)力屬于警察局長、副局長，而是否需要派出機動部隊的判斷權(quán)卻屬于派駐活動現(xiàn)場的警官，②［日］內(nèi)海朋子：《雜踏警備における注意義務(wù)》，《橫浜國際經(jīng)濟法學》2012年第21卷1號，第80頁。僅具有判斷權(quán)的人，是否獲得了監(jiān)管危險的保證人地位，決定了其是否具有向他人進言以完善安全體制的義務(wù)，也就是涉及到學理上討論的進言義務(wù)的存否。③［日］齊藤彰子：《進言義務(wù)と刑事責任》，《金沢法學》2002年第44巻2號，第150頁以下。在筆者看來，如果沒有判斷權(quán)人提供及時、準確的信息，有決定權(quán)限的人就無法采取適當措施以構(gòu)筑完善的安全體制，那么，該判斷權(quán)人雖說處于輔佐地位，但對于安全體制的確立具有非常關(guān)鍵的影響，也應(yīng)當認定其獲得了監(jiān)管危險的保證人地位，系輔助性的安全體制確立義務(wù)的主體。這一點在中國刑法第138條的規(guī)定中也有所呈現(xiàn)，該條對明知校舍或者教育教學設(shè)施有危險而不采取措施或者不及時報告，致使重大傷亡事故的，追究刑事責任；其中不及時報告校舍、教育教學設(shè)施的危險，依據(jù)立法意圖，就是對教育教學設(shè)施負有安全責任者，在沒有客觀條件或采取防范措施的決定權(quán)時，立法者為避免教育教學設(shè)施內(nèi)傷亡事故的發(fā)生，課予其向主管部門、上級領(lǐng)導(dǎo)的報告義務(wù)。④全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2009年版，第210頁。該報告義務(wù)，在筆者看來，實際上就是學理上討論的進言義務(wù)。

當然，在管理過失領(lǐng)域中，不作為者僅處在監(jiān)管危險的保證人地位，但不存在對結(jié)果的客觀預(yù)見可能性、回避可能性時，也不承擔確立安全體制的注意義務(wù)，如在山體崩塌實驗中，因斜坡上的沙土傾瀉而下，致使觀摩者被埋而引發(fā)死傷的事故中，盡管負責該實驗的人處于對實驗中的危險進行監(jiān)管的保證人地位，但當時實驗中的沙土之所以高速流下是因為沙土板結(jié)導(dǎo)致沙土的摩擦系數(shù)為零，該現(xiàn)象即使在當時的學界也無法預(yù)見到，結(jié)果的預(yù)見可能性被否定，該實驗的負責人雖然獲得了防止危險的保證人地位，但因缺乏對結(jié)果的預(yù)見可能性，應(yīng)當否定其確立安全體制以避免結(jié)果發(fā)生的注意義務(wù)。⑤［日］島田聰一郎：《國家賠償と過失犯：道路等管理擔當公務(wù)員の罪責を中心として》，《上智法學論集》2004年第48卷1號，第41頁。

二、安全體制確立義務(wù)的主體范圍之縱向延伸

在現(xiàn)實的社會生活中，由于社會分工的發(fā)展，經(jīng)常會發(fā)生對業(yè)務(wù)中的危險源具有原始支配權(quán)限的主體，將業(yè)務(wù)活動的部分或全部委任給組織體內(nèi)部的下級從業(yè)人員，從而發(fā)生安全體制確立義務(wù)主體范圍向縱向延伸的現(xiàn)象。在這種情形下，委任者如果同時向該下級委任相應(yīng)的決定權(quán)，受委任者由于接管了對危險源的支配，獲得了監(jiān)管危險的保證人地位，自然是安全體制確立義務(wù)的主體，如在日本的“新日本酒店火災(zāi)案”中，酒店的董事長將具備法定資格的經(jīng)理任命為防火管理者，委任其制定消防計劃、實施消防演練以及檢查、維護酒店的消防設(shè)備等事項，由于經(jīng)理被賦予了與其職責相應(yīng)的權(quán)限，有設(shè)立完善的防火管理體制之義務(wù)，違反該義務(wù)并造成結(jié)果的，被追究過失責任，⑥甲斐克則：《火災(zāi)死傷事故と信賴の原則》，載中山研一、米田泰邦編著：《火災(zāi)と刑事責任——管理者の過失處罰を中心に》，成文堂1993年版，第160頁以下。這在法理上是沒有問題的。需要注意的是，委任人是否因業(yè)務(wù)活動的委任喪失了監(jiān)管危險源的保證人地位，還是否應(yīng)當被認定為安全體制確立義務(wù)的主體？

對于將危險業(yè)務(wù)委任給下級從業(yè)人員的，當前的通說仍然肯定委任人監(jiān)管危險的保證人地位。以日本為例，刑法理論上通常認為，就組織體的防火管理體制確立而言，除了因需要龐大費用而無法考慮授權(quán)下級的業(yè)務(wù)之外，其他類型的業(yè)務(wù)，管理者沒有全部親自履行的必要，可以委任下級從業(yè)人員進行，如醫(yī)院院長甲選任下級從業(yè)人員乙作為防火管理者，委任其制定消防計劃、實施消防訓(xùn)練等防火管理上的必要業(yè)務(wù)時，甲所負的安全體制確立義務(wù)在委任的場合并沒有減輕，而是以被委任者對該義務(wù)的履行能夠達到與甲親自履行相等的水平為前提；相應(yīng)的，醫(yī)院的院長授予防火管理者乙必要的權(quán)限，委任業(yè)務(wù)履行的場合，也產(chǎn)生了監(jiān)督義務(wù)，即監(jiān)督乙確立完善的防火管理體制的義務(wù)。①［日］小坂敏幸：《監(jiān)督過失》，載大塚仁、佐藤文哉編：《新實例刑法（總論）》，青林書院2001年版，第258頁。而德國刑法理論界也普遍認為，業(yè)務(wù)權(quán)限的委任，并沒有徹底解放委任人，只不過使其承擔的義務(wù)性質(zhì)發(fā)生了變化，即轉(zhuǎn)變?yōu)閷徤鬟x擇受委任者，為其提供情報以及對受任人進行監(jiān)督的義務(wù)，并且在受任人怠于履行安全體制的確立義務(wù)時，應(yīng)當直接介入到業(yè)務(wù)的過程，以確保安全體制的確立。②［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第539頁、第570頁。

筆者認為，通說的見解大體上是可取的，因為委任者與被委任的下級從業(yè)人員，存在著權(quán)屬上的支配關(guān)系，前者通過支配直接實施危險業(yè)務(wù)的后者，獲得了對危險源的間接支配，其監(jiān)管危險的保證人地位仍應(yīng)當被肯定，只不過與委任發(fā)生前相比，直接的保證人變?yōu)榱吮O(jiān)督性保證人，即監(jiān)督被委任者確立安全體制，因此，為了使安全體制的水準不會隨著業(yè)務(wù)的委任而降低，在委任人選擇的委任對象不具有相應(yīng)資質(zhì)、能力時，應(yīng)當對被委任者進行嚴格監(jiān)督，使安全體制確立義務(wù)的履行保持在與委任之前相同的水準上；同樣，即使選擇的委任對象具有相應(yīng)資質(zhì)、能力時，在委任者認識到或能夠認識到被委任者未能確立安全體制時，委任者也應(yīng)當重新介入相關(guān)業(yè)務(wù)，監(jiān)督被委任者確立或自行確立安全體制，如在2002年“內(nèi)蒙古自治區(qū)豐鎮(zhèn)市9·23 教育設(shè)施重大安全事故案”中，戈某作為某中學的總務(wù)處主任，負責后勤保障工作，在其發(fā)現(xiàn)學校教學樓樓道的照明燈損壞后，因出差未采取修理或更換措施，而樊某作為某中學的校長（負責學校的全面工作，主抓總務(wù)、財務(wù)工作），在學生上課前教師向其反映教學樓照明燈損壞的問題后，因忙于接待工作沒有及時進行安全檢查、維修，在學生放學后也沒有采取必要的疏導(dǎo)措施，下課后，學生急著回家，由于樓道內(nèi)沒有照明燈，底樓樓梯處的學生相繼被擠倒，近百名學生被擠在底樓樓梯口及樓梯內(nèi)形成堆積，底樓樓梯護欄被擠倒，部分學生從護欄處摔下，致使21 名學生被擠窒息死亡，47 名學生受傷，樊某被法院認定構(gòu)成教育設(shè)施重大安全事故罪。③《豐鎮(zhèn)教育設(shè)施重大安全事故案宣判中學校長被判3年》，載新華網(wǎng)內(nèi)蒙古頻道，具體網(wǎng)址：http：／ ／www.nmg.xinhuanet.com／xwzx／2004-02／26／content_1688168.html.登陸時間2015年8月31日。該判決結(jié)論，筆者認為是可取的，理由在于，戈某實質(zhì)上是受樊某的委任承擔了在教學設(shè)施內(nèi)確立安全體制的義務(wù)，其在發(fā)現(xiàn)教學樓的照明燈損壞后，負有維修或更換義務(wù)，而在其怠于履行上述義務(wù)時，作為其上司的樊某應(yīng)當及時介入，指令戈某采取或親自采取維修、更換照明燈的措施，以避免學生的人身法益受到侵害，怠于履行上述義務(wù)并造成構(gòu)成要件結(jié)果的，應(yīng)以教育設(shè)施重大安全事故罪論處。

三、安全體制確立義務(wù)的主體范圍之橫向擴展

當今社會中，還會出現(xiàn)將業(yè)務(wù)活動委托給與委托人沒有權(quán)屬關(guān)系的第三人，從而造成安全體制確立義務(wù)主體范圍的橫向擴展，其中以建筑工程領(lǐng)域最為常見。因業(yè)務(wù)的委托而接管業(yè)務(wù)活動的自然人或組織體，由于獲得了對業(yè)務(wù)中危險源的支配，系安全體制確立義務(wù)的主體，這在理論上是沒有太大爭議的。④［日］前田雅英：《刑法講義各論》，東京大學出版會2011年版，第82頁。而在理論上有問題的是，委托人是否保留了對委托業(yè)務(wù)中危險源的支配，并處于監(jiān)督受托方確立安全體制的保證人地位。

（一）委托人保證人地位的見解爭議

關(guān)于委任人是否處于監(jiān)督受托方確立安全體制的保證人地位，當前存在一定爭議。

一種是徹底否定委任人保證人地位的見解。如日本司法機關(guān)對“鳥取縣排水道施工事故案”、“新四木橋事故案”的判決，均采用該種見解。在“鳥取縣排水道施工事故案”中，從鳥取縣承包了排水道開挖整修工程的A 建設(shè)公司員工，基于鳥取縣工程監(jiān)督員M 的指示，進行水道底部的開挖工程時，因側(cè)壁的倒塌致九名作業(yè)人員傷亡，法院在判決中直接否定了M 的過失責任，理由是，相關(guān)責任應(yīng)當停留在工程施工一方的范圍內(nèi)，而不應(yīng)當擴展至發(fā)包方的相關(guān)主體，因為基于承包工程的特性，關(guān)于工程施工的決定、危險防止的措置、必要器材的調(diào)配等事務(wù)，均由施工方進行判斷裁量，本來就不是由發(fā)包方監(jiān)督、指示的事項；而且即使在工程承包合同中規(guī)定了鳥取縣的監(jiān)督員可以對工程進行監(jiān)督、指示的內(nèi)容，這些規(guī)定的目的在于對施工工程的質(zhì)量進行管理，防止發(fā)包方利益因施工方不適當?shù)墓芾矶馐軗p害，不應(yīng)當因此而認為M 等代表發(fā)包方的主體承擔了工程施工中的安全管理義務(wù)，①［日］山中敬一：《ガス爆發(fā)事故と刑事責任》，《ジュリト》1985年840號，第29頁。該判決相當于認定了發(fā)包方的關(guān)系主體對于發(fā)包工程中的危險不存在監(jiān)管性的保證人地位，進而否定了其監(jiān)督施工方確立安全體制的義務(wù)。同樣，在因橋墩施工而臨時搭建的圍堰倒塌，造成正在作業(yè)的八名施工人員死亡的“新四木橋事故案”中，法院也以相似理由，否定了發(fā)包方監(jiān)督施工方確立安全體制的義務(wù)。②［日］山中敬一：《ガス爆發(fā)事故と刑事責任》，《ジュリト》1985年840號，第29頁。。

另外一種見解是原則上否定委任人保證人地位，僅在例外情形下予以承認。如山中敬一認為，在將一般的建筑工程等業(yè)務(wù)發(fā)包給施工方的場合，作為業(yè)務(wù)委任者的發(fā)包方，其所承擔的監(jiān)督、檢查義務(wù)，是針對工程是否按照合同規(guī)定施工，而不是施工過程中是否確立了安全體制，但是在諸如煤氣管道的挖掘、埋設(shè)等工程中，由于伴隨著煤氣泄露、爆炸等類型化的危險，存在發(fā)包者無法信賴施工者的特別事由，不能與一般工程中發(fā)包人和承包人的關(guān)系作同等看待，應(yīng)當肯定發(fā)包者的監(jiān)督義務(wù)，即應(yīng)當監(jiān)督承包人在業(yè)務(wù)過程中確立安全體制以防止危險發(fā)生。③［日］山中敬一：《ガス爆發(fā)事故と刑事責任》，《ジュリト》1985年840號，第30頁。也就是說山中敬一原則上否認了業(yè)務(wù)委任人的保證人地位，只是在業(yè)務(wù)本身具有類型性的、無法信賴受讓方能有效應(yīng)對的危險時，才肯定委任人的保證人地位。羅克辛則認為：“在建筑施工的案件中，面對工人與面對公眾的（安全）保障義務(wù)同等存在，這種保證人地位在原則上涉及建筑公司，而不是業(yè)主或代表業(yè)主的‘建筑項目管理人’，但業(yè)主的這種有待從一般的交往保障義務(wù)中推斷出來的保證人地位，在以下意義上繼續(xù)有效，即他承擔了挑選出加以委托的建筑公司的責任，如果他發(fā)現(xiàn)這個建筑公司……工作不認真，或者產(chǎn)生了一個新的危險源，而這是這家建筑公司以其手段與知識很可能不能對付的，這個業(yè)主就不允許繼續(xù)無所作為?！雹埽鄣拢菘藙谒埂ち_克辛：《德國刑法學總論》（第二卷），王世洲等譯，法律出版社2013年版，第562頁。也就是說，羅克辛也在原則上否定了業(yè)務(wù)委托人——業(yè)主的保證人地位，只是在沒有謹慎地挑選受托人或受托人不能有效控制業(yè)務(wù)中的危險時，才肯定委托人的保證人地位。

（二）筆者的見解

在向組織體外部的主體委托業(yè)務(wù)時，由于委托人和受托人之間本來不存在上下級的從屬關(guān)系，委托人并不能當然取得對業(yè)務(wù)中危險源的支配，其能否被視為安全體制確立義務(wù)的主體，相對較為復(fù)雜，對此，筆者認為，應(yīng)當分以下幾種情形進行認定。

第一，在委托時選擇了不具有管理危險源能力的對象，或者在選任時屬于合格對象，但隨著新的危險源出現(xiàn)而喪失了應(yīng)對能力的，為了避免因業(yè)務(wù)委托而降低安全體制的水平及惡化法益的處境，應(yīng)當肯定委托人的保證人地位，認定其屬于監(jiān)督受托人確立安全體制的義務(wù)主體，如在“林南先重大勞動安全事故案”中，中國武警黃金二支隊在沒有審查鑫龍公司是否具有探礦資格、沒有向有關(guān)主管部門備案的情況下，與鑫龍公司簽訂聯(lián)合勘察協(xié)議，讓不具有開采資質(zhì)的鑫龍公司進行金礦開采，在因該公司對事故隱患不采取安全防范措施，致使在勘探礦井時發(fā)生重大傷亡事故時，①海南省海南中級人民法院（2006）海南刑終字第54號刑事裁定書。武警黃金部門的負責人作為黃金勘探業(yè)務(wù)的委托方，沒有選擇合格的受托人，應(yīng)當認定其處于監(jiān)控金礦勘探中所生危險的保證人地位，屬于中國刑法第135條規(guī)定的“直接負責的主管人員”，在其能夠認識到鑫龍公司未確立安全體制就進行金礦的勘探、開采時，負有監(jiān)督鑫龍公司確立安全體制的義務(wù)，怠于履行該義務(wù)造成重大傷亡事故，也應(yīng)被追究過失責任，司法機關(guān)僅追究鑫龍公司負責人的過失責任，確有不當之處。

第二，委托人選擇了合格的受托人，但保留了對業(yè)務(wù)過程的干預(yù)權(quán)限時，由于委托人保留了對業(yè)務(wù)中危險源的支配，也應(yīng)當認定其監(jiān)管危險的保證人地位，如在“陳益校、王云福重大勞動安全事故案”中，陳益校從沈陽礦務(wù)局承包了某處隧道施工工程后，既未對施工人員進行防塵教育，也未向其提供防塵設(shè)備，即采用“干式掘進”方法進行作業(yè)，由于作業(yè)產(chǎn)生的大量粉塵無法排除，導(dǎo)致多名施工人員因吸入過多粉塵死亡、傷殘，②浙江省溫州市甌海區(qū)人民法院（2001）甌刑初字第973號刑事判決書。由于該案的發(fā)包單位——沈陽礦務(wù)局，對承包隧道施工一方的作業(yè)過程保留了監(jiān)督、管理權(quán)限，其有權(quán)在必要時命令施工方停工，可以說其保留了對隧道開挖作業(yè)中危險源的支配，沈陽礦務(wù)局派駐現(xiàn)場的監(jiān)督人員的保證人地位應(yīng)當肯定，其屬于中國刑法第156條規(guī)定的“直接負責的主管人員”，在其明知施工方未確立安全體制而進行施工，有可能造成施工人員的傷亡，卻不予制止，應(yīng)當就最終的事故追究其過失責任，而不能只追究施工方的責任。

第三，在委托人選擇了合格的受托人，且沒有保留監(jiān)督、干預(yù)業(yè)務(wù)過程的權(quán)限，僅有權(quán)對業(yè)務(wù)活動成果是否符合約定進行檢查時，則不能視為存在對業(yè)務(wù)中危險源的支配，委托人的保證人地位應(yīng)當被否定，不屬于監(jiān)督受托人確立安全體制的義務(wù)主體。如在“金柏元、廖方海、徐國強等重大責任事故案”中，某市舊城改造辦公室將一處有安全隱患的舊房拆除工程，承包給具有拆遷資質(zhì)的市房屋拆遷服務(wù)部，該服務(wù)部的經(jīng)理金某在承攬該工程后，低價轉(zhuǎn)包給無營業(yè)執(zhí)照和拆房資格證書的他人，后在該舊房拆除作業(yè)中，由于施工者不積極采取安全防范措施，直接組織數(shù)名民工違章冒險作業(yè)，致使墻體倒塌并造成兩名作業(yè)人員死亡。③浙江省富陽市人民法院（2000）富刑初字第62號刑事判決書。作為業(yè)務(wù)發(fā)包方的舊城改造辦的相關(guān)負責人，將舊房拆除業(yè)務(wù)直接發(fā)包給了具有資質(zhì)、能夠信賴的相對方——市房屋拆遷服務(wù)部，而且對舊房拆除作業(yè)也不享有監(jiān)督、干預(yù)權(quán)限，因此，不能認定其對舊房拆除業(yè)務(wù)中危險源存在支配權(quán)限，其不具有監(jiān)管危險的保證人地位，不屬于對安全體制負有責任的“直接負責的主管人員”或“直接責任人員”，不屬于安全體制確立義務(wù)的監(jiān)督主體，對于因未確立安全體制而引發(fā)的傷亡事故，只能追究受托方及實際施工方的刑事責任，故而，司法機關(guān)未將拆遷服務(wù)部的負責人列為追訴對象是可取的。