陳文昊　　郭自力

視野縱橫

從本體到價值：刑法規(guī)范論的多范式展開

陳文昊郭自力*

內(nèi)容提要：規(guī)范論獨占鰲頭已經(jīng)成為刑法理論勢不可擋的趨勢。規(guī)范論的視閾下，責任要素應(yīng)當采一般人標準，包括故意、期待可能性、違法性認識的可能性。規(guī)范論的解釋進路需要符合罪刑均衡、合目的性、功能性等原則。將不作為、過失行為、共犯行為規(guī)范地視為自然意義上的行為，是基于處罰必要性的考量。規(guī)范論的責任歸屬要求符合目的性，弱化存在論上的中間過程考量。規(guī)范論的興起標志著刑法理論的涅槃與轉(zhuǎn)型，對此應(yīng)當批判地接受。

規(guī)范論一般人標準合目的性功能論

一、規(guī)范論的核心命題

刑法的歷史是追求正義、自由、公平的歷史。在古典犯罪論體系中，法官只是 “宣告法律說出的嘴巴”，1［德］考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第72-73頁。只需簡單套用三段論即可完成。2勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，載 《法學研究》2013年第3期。而時至今日，隨著羅克辛目的理性理論與雅各布斯規(guī)范論的提出，目的構(gòu)成教義學體系已然成了向外部開放的管道，經(jīng)由這一管道，來自體系之外的政策需求方面的信息得以反饋至體系內(nèi)部，為體系的要素所知悉，并按目的指向調(diào)整自身的結(jié)構(gòu)和功能。3勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，載 《中外法學》2014年第1期。近代以來，存在論與規(guī)范論似乎愈加處于一種水火不容的態(tài)勢。正如有學者指出的，存在論傾向的刑法教義學支離破碎了，人們總有意識地以存在論為根基建立教義學，但現(xiàn)在它更為徹底地支離破碎了。陳興良教授也認為，“目前大陸法系犯罪論體系的發(fā)展早已超越了存在論，進入到規(guī)范論與價值論的知識領(lǐng)域?！?陳興良：《主客觀相統(tǒng)一原則：價值論與方法論的雙重清理》，載 《法學研究》2007年第5期。

那么，規(guī)范論到底應(yīng)當以何種范式展開呢？在筆者看來，“規(guī)范論”的意涵應(yīng)當從平均標準、合目的性、國家反應(yīng)、法忠誠這幾個角度進行詮釋。可以說，“規(guī)范論”的內(nèi)在邏輯渾然一體，水乳交融，并在雅各布斯那里集為大成。正如有學者指出的，“幾乎單獨為規(guī)范論奮戰(zhàn)不懈的只有Jakobs一人?！?許玉秀：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第9-10頁。他展示了在現(xiàn)代福利國家的背景下超越自由主義法學范式的努力。

二、規(guī)范論對犯罪論體系的滲透

現(xiàn)代社會被人們看成是一個充滿復(fù)雜性和偶然性的社會，如果想減少這種復(fù)雜性和偶然性，就必須通過 “一般化”或 “規(guī)范化”以減少預(yù)期的不確定性。6See Niklae Luhmann，A Sociological Theory of Law，25（Routledge&Kegan Paul，1985）.

在規(guī)范論之前，心理責任論基于心理關(guān)系的不同，將責任分為故意和過失，雖然它們都是主觀要素，但評價上都是以行為人為標準。社會行為論則認為，“行為主體不是作為個體（individuum），而是社會性 （sozialwesen）的形式存在，必須作為社會性的人 （sozialperson）來理解?！?［日］高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學出版社2011年版，第12頁。因此，社會性的人在違法領(lǐng)域關(guān)系到的是人類，而責任領(lǐng)域關(guān)系到的是個人?！靶袨榈恼J定關(guān)系到社會上每個人相互尊重的請求?！?［德］Luhmann：《法社會學》，村上淳一、六本佳平訳譯，巖波書店1977年版，第33頁。

而規(guī)范論高舉 “一般人標準”的大旗，對傳統(tǒng)觀點的顛覆創(chuàng)新而大膽。事實上，作為責任要素的責任年齡就是規(guī)范評價要素。我國 《刑法》第十七條規(guī)定，“已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。”這就是典型的規(guī)范性擬制。正如有學者指出，顯然，這里的一般人并非指全體國民，而是刑法意義上具有辨認和控制自己行為能力的人，這個范圍是由刑法擬制的，只要達到一定年齡且精神正常，就被推定具有辨認和控制能力，無需進行個別判斷。9茹士春：《刑法規(guī)范二重性序論》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第35卷），北京大學出版社2015年版，第42頁。

（一）故意的規(guī)范化

在規(guī)范論看來，故意完全可以通過一般人的標準加以衡量。因此，不能僅把故意視為 “己經(jīng)知道”，而是要規(guī)范地把故意視為 “應(yīng)該知道”，即把故意視為 “對不知道負責”。在此意義上， “故意是一個規(guī)范概念?！?0馮軍：《刑法的規(guī)范化詮釋》，載 《法商研究》2005年第6期。只要 “沒有認識”上不具有任何理性根據(jù)，就可以認定故意的成立，因為社會不應(yīng)該對沒有認識到結(jié)果表示寬恕。例如，一個無知的行為人想剖開被害人的腦袋一探究竟，并深信不疑這不會導致被害人的死亡，成立故意殺人罪，司法實踐中也不可能就此認定其成立過失致人死亡罪。

存在論上的人的情緒變化無窮，情緒的經(jīng)驗在情感的強度上，其范圍可以從不惹人注意的、瞬息即逝的心情到強有力的熱情。要捕捉到這瞬息萬變的情緒既不可能，也不必要。而從規(guī)范上看，針對已經(jīng)設(shè)立的規(guī)范，個體不能提出任何抗辯，不能提出他缺乏遵守規(guī)范的興趣，抑或有更重要的事情去做，抑或遵守規(guī)則給他帶來的損害。11［德］京特·雅各布斯：《規(guī)范·人格體·社會——法哲學前思》，馮軍譯，法律出版社2001年版，第81頁。因此，只要行為人 “應(yīng)當”認識，就可以在規(guī)范上認為其 “已經(jīng)”認識。

“如果有一個人，他的腦袋無法經(jīng)受劇烈的打擊，他就不能有所作為，因為他不能充分保護自己的腦袋；再如，如果一個人認為2加3等于4或6，他的日常計劃就會失敗?！?2參見前引11，京特·雅各布斯書，第57頁。因此，“誰不服從科學規(guī)律行事，必然會給自己帶來自然的懲罰，一所不符合靜力學的房子很快就會倒塌。”13［德］京特·雅各布斯：《行為責任刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版，第108頁。同樣，一個無法理解、接受、遵守刑法規(guī)范的人必然受到刑罰的制裁，無論其內(nèi)心多么確信其行為合法。

（二）期待可能性的規(guī)范化

德國刑法近年來不乏對 “良心犯”（Gewissenst?ter）的檢討。這些行為人多數(shù)出于宗教信仰，感覺有義務(wù)實施犯罪。例如，行為人因為是 “耶和華見證人”的信徒，阻止給妻子輸血導致妻子死亡的情形。主流觀點認為，不能以良心犯為由免責，至少在作為犯中應(yīng)當如此。14［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ：犯罪論》（第5版），楊萌譯，法律出版社2004年版，第244頁。

在日本刑法中，也存在期待可能性應(yīng)當采用行為人標準說、國家標準說抑或一般人標準說的爭訟。行為人標準說認為，應(yīng)當以行為人在具體情形下能否期待行為人實施合法行為為標準判斷期待可能性的有無。15［日］団藤重光：《刑法綱要総論 （改訂版增補）》，創(chuàng)文社1985年版，第305頁。國家標準說認為，應(yīng)當從國家出發(fā)考察行為人的期待可能性，檢視國家與個人間的緊張關(guān)系。在國家基本法理念的指導下，結(jié)合法秩序考慮能否期待行為人做出適法行為。該說與可罰的責任說整合，具有較高的機能導向性。16［日］山中敬一：《刑法総論》，成文堂2008年版，第278頁。而平均人標準說蔚為通說，以規(guī)范責任論為前提，考察一般國民對適法行為的期待以決定期待可能性的有無。

行為人標準說的缺陷顯而易見：一方面，對于抵抗力較弱的行為人，行為人標準說無法對其人格進行非難；17［日］佐久間修：《刑法総論》，成文堂2009年版，第261頁。另一方面，從行為人的角度出發(fā)，其行為都是可以被原諒的，因此得出的結(jié)論一定是具有期待可能性，18［日］川端博：《総論講義 （第2版）》，成文堂2006年版，第445頁。從而帶來刑事司法的松弛。19［日］植松正：《再訂刑法概論Ⅰ総論》，勁書草房1974年版，第206頁。事實上，“行為標準說是道義責任論立場下的必然結(jié)論?！?0［日］前田雅英：《刑法総論講義》，東京大學出版會1988年版，第379頁。但正如有學者指出的，適法行為的期待可能性，應(yīng)當通過對之可以期待到何種程度這樣的期待一方與被期待一方的緊張關(guān)系加以判斷，是一個規(guī)范的概念。21［日］山口厚：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第253頁。因此，從存在論的角度解讀期待可能性的問題，“對具有高自制力與抵抗力的人來說顯然不公平，而確信犯人通常無罪。”22［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第431頁。由此可見，行為人標準說的合理性是值得商榷的。例如一個經(jīng)常粗心大意的人，由于自己在一次聚會的時候不小心將煙頭隨手扔在地毯上而引起火災(zāi)。在這種情況下，對于行為人而言，不可能期待他不做違反刑法規(guī)定的行為，因為他本人就是個粗心大意的人，但是對其不予處罰顯然不合理。

在筆者看來，一般人標準是與國家標準說都是站在規(guī)范論的角度考察期待可能性的問題，只不過二者的向度不同，一般人標準是站在規(guī)范遵守的角度得出的結(jié)論，而國家標準說則是從國家主義立場出發(fā)得出的結(jié)論。國家對國民保有遵守法令的期待，這一點是毋庸置疑的，因而一般人標準與國家標準的結(jié)論在大多數(shù)情況下別無二致。規(guī)范論下的一般人標準排除了行為人不應(yīng)有的人格缺陷，以一般人的視角出發(fā)，避免法律適用的極端個別化，捍衛(wèi)了法秩序的統(tǒng)一。

（三）違法認識可能性的限縮

如果將規(guī)范論的立場貫徹到底，會得出 “違法性認識不要說”的結(jié)論，認為違法性的錯誤不阻卻故意；23［日］泉二新熊：《日本刑法論》，有斐閣1930年版，第468頁?！度毡拘谭ǖ洹返?8條第3款規(guī)定了這一當然事理：刑罰規(guī)范本身意味著違法性，它與故意沒有關(guān)系。24［日］莊子邦雄：《刑法総論新版》，青林書院新社1981年版，第55頁。違法認識不要說遭到了廣泛的批判。例如有學者指出，“違法性認識不要說”違反了現(xiàn)代刑法的主要責任原則，不利于國民基本權(quán)利的保障；對第38條第3款的文義理解也許在戰(zhàn)國時期還行得通，在今天有時代錯誤之嫌。25［日］大塚仁：《犯罪論的基本問題》，中國政法大學出版社1993年版，第220頁。

但如果從純粹規(guī)范論的角度出發(fā)，除非行為人積極表達了對法的忠誠，“違法性認識不要說”整體上是合理的。這是因為，規(guī)范涉及到人們之間的關(guān)系，而不是僅僅涉及到個體及其心理狀態(tài)。正如有學者指出的，“規(guī)范是一種社會事件，并且，它的穩(wěn)定就是社會的穩(wěn)定?！?6［德］京特·雅各布斯：《刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用？》，王世洲譯，載 《比較法研究》2004年第1期。為了維持社會的問題，要求每個國民必須知道法、遵守法，否則社會無法運行。因此，對違法認識做了規(guī)范性的擬制。事實上，無論是限制故意說，抑或是責任說，都旨在維護公民對法律的忠誠。正如規(guī)范論者指出，如果一個人用自己的行動證明了他具有遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就無責任，即使他的行動引起了很大的損害，也可譴責，不應(yīng)該動用刑罰；相反，如果一個人用自己的行動證明了他缺乏遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就有責任，即使他的行動引起的損害不大，也應(yīng)該譴責他，對他動用刑罰。27參見前引10，馮軍文。

如果某種行為以往不構(gòu)成犯罪，但國家頒布法律將這種行為予以禁止，即使行為人不知道這種行為的違法性，也不能作為其排除責任的事由。因為國家賦予了一般人了解法律的義務(wù)，沒有合理理由的違法性認識闕如并不能排除責任。相反，如果行為人積極表現(xiàn)了對法的忠誠，就不能對其進行譴責。例如，行為人向值得信賴的權(quán)威機關(guān)獲得值得信賴的信息，根據(jù)結(jié)論認為自己的行為合法的，28周光權(quán)：《刑法總論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第178頁。這種情形下行為人不應(yīng)當承擔責任。

至于批判觀點中指出的責任原則，與國家的統(tǒng)治秩序之間從來就是處于緊張關(guān)系。正如有學者指出的，違法性認識問題所折射出來的，是 “責任主義”與 “實現(xiàn)刑法規(guī)制”之間的微妙平衡問題。29勞東燕：《責任主義與違法性認識問題》，載 《中國法學》2008年第3期。事實上，在英美法系，由于恪守羅馬以來的 “不知法律不免責”（Ignorance of law is no excuse）這一傳統(tǒng)理念，現(xiàn)在仍然堅持 “不知法不能成為抗辯理由”這一辯護理由。雖然進入20世紀以后，美國出現(xiàn)了一些例外，但可作為免責辯護的視閾仍然是狹窄的，且在訴訟程序上設(shè)有一系列的限制。只有在那些信賴具有權(quán)限的行政機關(guān)意見的人，被認為 “與其具有違反法律的意圖，不如說有遵守法律的意圖”，因而不能認定為犯罪人。30［日］木村光江：《主観的犯罪要素の研究》，東京大學出版會1992年版，第82頁。

（四）心神喪失狀態(tài)下故意的規(guī)范化

如果行為人對危險負有罪責，緊急避險就無法成為違法排除事由；如果滿足 “原因自由行為”（actio libera in cause）的前提條件，構(gòu)成要件就是可歸屬的，進而可以成立罪責。31［德］烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第220頁。關(guān)于原因自由行為的判斷基準，一直存在構(gòu)成要件模式與責任模式的爭訟，前者是指，行為與責任同時存在的原則必須得到維護，因此構(gòu)成要件的該當事實應(yīng)當溯及到原因行為時，32［日］福田平：《全訂刑法講義》，有斐閣2004年版，第190頁。后者是指，同時原則存在例外，應(yīng)當將結(jié)果行為認定為實行行為，同時將責任的判斷追溯到原因行為時。33［日］西原春夫：《犯罪実行行為論》，成文堂1988年版，第150頁。

構(gòu)成要件模式與責任模式均存在難以解決的問題。首先，如果行為人意圖醉酒后殺人，飲酒后卻陷入泥醉，沒有殺人，如果設(shè)定飲酒行為是實行行為，這樣也成立殺人未遂，但這顯然不妥。其次，如果將原因自由行為類比間接正犯，則會得出使自己陷入心神耗弱34類似于我國的限制行為能力概念。狀態(tài)不成立犯罪的不當結(jié)論。最后，將先前行為認定為實行行為，難以認定殺人結(jié)果的具體危險，因而難以認定正犯性。基于這一點，主張構(gòu)成要件說的學者自己也承認，“除非立法修改，否則難以對故意犯適用原因自由行為?！?5［日］団藤重光：《みずから招いた精神障害》，載 《植松正博士還曆祝賀》，成文堂1971年版，第227頁。

因此，除非對行為進行規(guī)范化的建構(gòu)，只能采取責任模式的框架進行分析。事實上，在心神喪失的狀態(tài)下的行為，要證明存在故意，顯然是有相當?shù)碾y度。但是，如果從規(guī)范論的角度出發(fā)，問題就可以迎刃而解：因為歸責的重點在于不具備有支配性的避免動機——避免法益受害的動機，這反映出行為人欠缺遵守規(guī)范的意愿，也就是欠缺對法律的忠誠。36許玉秀：《當代刑法理論之發(fā)展》，載王兆鵬主編：《當代刑法學之理論與發(fā)展——蔡墩銘教授榮退感念專輯》，臺灣學林文化事業(yè)有限公司2002年版，第14頁。在這種情形下，與其說醉酒的情形下行為人具有故意，不如說在規(guī)范上制裁行為人不具理由的 “沒有認識”，這種故意是規(guī)范上的擬制。因此，在行為人具有酒后危險行為經(jīng)驗的情形下，行為人醉酒后殺人的，應(yīng)當認定為故意犯罪，即使行為人在原因行為時的心態(tài)為過失。相反，如果一個從來沒有飲酒后危險經(jīng)歷的行為人到街上的羊肉泡饃店喝醉了酒，服務(wù)員送其回家后，行為人在泥醉之下用刀砍死了這位服務(wù)員。37參見最高人民法院應(yīng)用法學研究所：《人民法院案例選》（刑事卷）（1992-1996年合訂本），人民法院出版社1997年版，第237頁。這種情形下，因為行為人并沒有對法規(guī)范表現(xiàn)出任何不忠誠的態(tài)度，不應(yīng)認為行為人的行為成立故意殺人罪。

三、規(guī)范論對解釋論的浸染

在雅各布斯的規(guī)范論中，更重要的是 “刑法如何運作”，而非 “刑法是什么”。他的理論建構(gòu)意旨在于完成從 “刑法本體論”到 “刑法功能論”的轉(zhuǎn)變。因此，運用規(guī)范論對構(gòu)成要件的解釋中，貫穿始終的是 “合目的性”，即將一般法意識視為處理糾紛的手段，將焦點放在滿足效果與確保規(guī)范的妥當性。38參見前引7，高橋則夫書，第11頁。正如有學者指出，對由不當行為激發(fā)的公眾怒氣，常見的政治反應(yīng)便是應(yīng)激性的刑事立法。“這種立法目的通常只在于舒緩公眾怒氣、安撫公眾和恢復(fù)刑事司法體系的可信度?！?9David Garland，The Culture of Control，173，（The University of Chicago Press，2001）.毫無疑問，司法也具有這樣的效能。

（一）保障罪刑均衡的解釋規(guī)則

罪刑均衡是一般預(yù)防得以實現(xiàn)的前提。該原則主張刑罰如同價目表，而這張價目表遵循罪刑均衡原則而設(shè)計。孟德斯鳩早就主張，“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)，這是很重要的。因為我們防止大罪應(yīng)該多于防止小罪，防止破壞社會的犯罪應(yīng)該多于防止對社會危害較小的犯罪。”40［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第91頁。犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。41［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第65頁。

倘若強奸后殺人的處罰要比單純強奸的處罰更輕，罪刑的設(shè)定就不能產(chǎn)生一般預(yù)防的作用，行為人在實施強奸之后就會選擇殺死被害人以減輕處罰，刑法就起到了引人向惡的功能。因此，在規(guī)范論追求一般預(yù)防效果的視閾之下，罪刑均衡原則必須得以貫徹。

例如，根據(jù) 《日本刑法典》規(guī)定，強盜罪的法定刑為五年以上懲役。42《日本刑法典》第236條：暴行又は脅迫を用いて他人の財物を強取した者は、強盜の罪とし、五年以上の有期懲役に処する。故意殺人罪的法定刑為死刑、無期或五年以上懲役。43《日本刑法典》第199條：人を殺した者は、死刑又は無期若しくは五年以上の懲役に処する。強盜致人死亡的，處死刑或無期懲役。44《日本刑法典》第240條：強盜が、人を負傷させた時は無期又は六年以上の懲役に処し、死亡させた時は死刑又は無期懲役に処する。問題在于，強盜過程中對死亡結(jié)果持有故意的情形如何加以規(guī)制？一種觀點認為，應(yīng)當將強盜致死罪與殺人罪從一重罪處罰，45［日］香川達夫：《刑法講義 （各論）》（第3版），成文堂1996年版，第53頁。一開始的判例也才采取了這樣的處理方式。但問題在于，這樣的處理方式導致他人死亡這一情節(jié)顯然被重復(fù)評價了。第二種觀點認為，應(yīng)當將強盜罪與故意殺人罪想象競合。但這樣的方案也存在問題：如果行為人在強盜過程中過失致人死亡的，認定為強盜致人死亡罪，最低處無期懲役；如果行為人在強盜過程中故意殺人的，認定為將強盜罪與故意殺人罪想象競合，最低刑五年懲役。后者的主觀惡性更重，刑罰卻更輕，這樣便違背了罪刑均衡原則。46［日］盯野朔、丸山雅夫、山本輝之：《プロセス演習刑法：総論·各論》，信山社2009年版，第252頁。因此，日本刑法理論將這里的 “致死”解釋為包括故意殺人的情形，強盜中具有殺人故意的，僅適用240條后半段的強盜致死罪。47［日］平野龍一：《刑法概説》，東京大學出版會1977年版，第211頁。

而在我國 《刑法》中，也存在大量的 “致人死亡”的規(guī)定，但其含義似乎從未得到重視，尤其是從罪刑均衡角度的闡釋尚很欠缺。例如，行為人在搶劫過程中實施故意傷害的，無論實務(wù)抑或理論，都是將故意傷害罪致人重傷與搶劫罪按照想象競合處理，最高刑只有十年有期徒刑，而搶劫過程中過失導致被害人死亡的，最高可處死刑，這并不妥當。應(yīng)當認為，“搶劫致人重傷”包括了故意傷害的情形，適用 《刑法》第二百三十六條第三款規(guī)定。

（二）用于嚴密法網(wǎng)的解釋規(guī)則

概念應(yīng)當完全以法律上對規(guī)范的需要為依據(jù)，沒有哪部分內(nèi)容應(yīng)享有 “優(yōu)先權(quán)”。因此，在處罰出現(xiàn)漏洞的情況下，必須通過對構(gòu)成要件的解釋來填補漏洞、嚴密法網(wǎng)，否則一般預(yù)防的機能就無法得以維護。試想，如果行為人試圖通過法律的漏洞實施具有社會危害性的行為，而法律卻無法對其處罰，刑法規(guī)范便儼然成了任人把玩的塑性玩具，這是規(guī)范論所不允許的。所以，賦予構(gòu)成要件的解釋以嚴密刑事法網(wǎng)的作用，符合規(guī)范論對刑法機能的期許。

例如，《德國刑法典》與 《日本刑法典》中均規(guī)定，盜竊的對象不能是財產(chǎn)性利益，而詐騙的對象包括財產(chǎn)性利益?；谶@樣的規(guī)定，德國刑法理論對處分財產(chǎn)與處分財產(chǎn)性利益的含義做分別理解，即 “區(qū)分說”。該說認為，在詐騙財物的場合，由于涉及與盜竊罪的劃界問題，所以處分意思是必要的。而根據(jù) 《德國刑法典》第242條，盜竊罪的對象不包括財產(chǎn)性利益，因此在對象為財產(chǎn)性利益的場合，盜竊罪根本沒有適用的空間，此時無需區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的界限，所以如果財產(chǎn)性利益作為詐騙罪的對象，不需要處分意思。48［日］平野龍一：《犯罪論の諸問題 （下）各論》，有斐閣1982年版，第337頁。對此，大塚仁教授舉過一個例子：未交費的住店旅客想溜走，裝作散步走出店門，店主以為其會很快回來而未加阻攔，讓其溜走。大塚仁教授主張這是一種 “無意識地暫緩請求支付住店費用的財產(chǎn)處分行為”，因而在這種情況下具有處分意思，行為人構(gòu)成為詐騙罪。49［日］大塚仁：《刑法概説 （各論）》，有斐閣1992年版，第254頁。實際上，如果嚴格按照傳統(tǒng)盜竊罪與詐騙罪的界分，這種行為完全符合盜竊財產(chǎn)利益的構(gòu)成要件，但鑒于日本刑法中缺乏盜竊財產(chǎn)性利益的規(guī)定，只得延展詐騙罪的外延，將這種情形解釋為詐騙罪，以嚴密法網(wǎng)。將這種 “食宿先行單純逃債”行為認定為詐騙罪，與其說是因為在詐騙罪構(gòu)成要件的語義范圍之內(nèi)，毋寧說是因為它具有可罰性，必須要做這樣的解釋。

我國傳統(tǒng)理論對刑法解釋嚴密法網(wǎng)的機能欠缺考量。例如，將盜竊罪限定于 “秘密竊取”，搶奪罪限定于 “趁人不備”，這就留下了巨大的處罰空隙。例如，行為人潛入孤寡老人甲的家中企圖竊取財物。甲聽見房內(nèi)有響聲，于是便打開房門，看見行為人正在翻箱行竊，甲因體弱多病，無力反抗或喊叫，只是央求行為人別拿走東西。行為人看甲不會把他怎樣，對其的央求毫不理睬，旁若無人地翻箱倒柜，最后拿走人民幣2000余元。按照傳統(tǒng)觀點，這種情形不具有 “秘密性”，因而不符合盜竊罪的構(gòu)成要件；又并非 “趁人不備”，故而不成立搶奪罪，最終導致無法處罰。在筆者看來，傳統(tǒng)理論對盜竊、搶奪兩罪的解釋囿于本體上的原始概念，缺乏規(guī)范論上嚴密法網(wǎng)的目的性考量。

（三）立足于功能性的解釋規(guī)則

雅各布斯的觀點與黑格爾的刑罰哲學勾連，提出 “國家刑罰的任務(wù)是捍衛(wèi)社會規(guī)范。”50［德］烏爾弗瑞德·諾依曼：《國家刑罰的法哲學問題》，馮軍譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》2003年第3卷。因此，規(guī)范論總與國家反應(yīng)、合目的性不可割裂。

制定法文本只構(gòu)成解釋之弦的一個支點，另一個支點需要目的來提供。法官的目光只有不斷地往返于制定法文本與目的之間，才能奏響法律解釋的生命之弦。例如，行為人攜帶鹽酸潑灑于女會計臉上并搶走后者錢包的案件中，德國最高法院肯定鹽酸是武器，進而認定構(gòu)成加重強盜罪。51參見前引11，京特·雅各布斯書，第107頁?！胺ㄔ褐哉J為鹽酸屬于武器，不是因為鹽酸正好處于武器的可能語義范圍內(nèi)，而是由于法官認定危害社會安全的行為，有必要予以加重處罰，故將鹽酸納入武器的語義之內(nèi)?！?2勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載 《中國社會科學》2007年第3期。

從規(guī)范上理解語詞需要重點考察規(guī)范的目的性。如果從存在論上理解 “吸收”，向多人借入用于生產(chǎn)經(jīng)營貨款的成立非法吸收公眾存款罪；如果從存在論上理解 “運輸”，搬家時搬運祖?zhèn)飨笱赖某闪⒎欠ㄟ\輸珍貴、瀕危野生動物制品罪；如果從存在論上理解 “林木”，承包林地的農(nóng)民未經(jīng)批準砍伐干枯松木的成立濫伐林木罪；如果從存在論上理解 “聚眾”，三人以上秘密淫亂的成立聚眾淫亂罪；如果從存在論上理解 “挪用”，因單位沒有賬號，為了保障現(xiàn)金安全而將公款存入自己賬戶的成立挪用公款罪。53張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載 《中國法學》2010年第4期。顯然，這些都是不當?shù)慕Y(jié)論。

再如，僅從存在論上看，丈夫與妻子強行發(fā)生性交的完全符合強奸罪的構(gòu)成要件。但無法忽視的是，婚內(nèi)強奸的問題涉及到規(guī)范上制度利益與社會公共利益問題，換言之，對婚內(nèi)強奸進行處罰是否符合刑法的目的性機能？在制度利益層面，顯然需要考慮到婚姻制度的穩(wěn)固性。正如有學者指出，承認婚內(nèi)強奸，不僅會導致丈夫人人自危，還會驅(qū)使其在婚外尋找滿足，保護婚姻及妻子權(quán)利的初衷反而導致了破壞婚姻和諧穩(wěn)定的后果，這是婚內(nèi)強奸的主張者始料未及的。54付立慶：《婚內(nèi)強奸犯罪化應(yīng)當緩行》，載陳興良主編：《刑事法判解》（第4卷），法律出版社2001年版，第425頁。而在社會公眾利益的層面，私權(quán)利的自由行使應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo，因為夫妻性生活是公民私生活中最核心、最敏感的領(lǐng)域之一，“國家刑罰權(quán)的不當干預(yù)勢必造成公權(quán)的過度擴張和私權(quán)的過度壓縮。”55梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴張與限縮》，法律出版社2005年版，第188頁。因此，從規(guī)范論的視閾檢視婚內(nèi)強奸的問題，怕會得出一般情形之下不可罰的結(jié)論。

還如，2006年轟動一時的許霆案，56參見穗中法刑二重字 〔2008〕第2號?；景盖槭牵?006年4月21日，許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許刑法理論也缺乏對刑法規(guī)范目的的深入思考。在整個案件中，直接導致被告人適用無期徒刑的是 “盜竊金融機構(gòu)”這一加重情節(jié)，但在筆者看來，本案中對取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年落網(wǎng)。相關(guān)論文參見張明楷：《許霆案的刑法分析》，載 《中外法學》2009年第1期；高艷東：《從盜竊到侵占：許霆案的法理與規(guī)范分析》，載 《中外法學》2008年第3期；白斌：《刑法的困境與憲法的解答——規(guī)范憲法學視野中的許霆案》，載 《法學研究》2007年第4期。“盜竊金融機構(gòu)”的界定有欠周延。誠然，從本體論上來看，ATM機屬于金融機構(gòu)，是金融機構(gòu)的延伸，這一點毫無疑問，但這與能否認定行為人成立 “盜竊金融機構(gòu)”的加重情節(jié)并不能相提并論。顯然，刑法對金融機構(gòu)的財產(chǎn)予以特別保護，是考慮盜竊金融機構(gòu)的行為不僅侵害了金融機構(gòu)的財產(chǎn)所有權(quán)，還包括其代表的公共利益：金融機構(gòu)作為吸收活期存款與個人儲蓄存款的法定機構(gòu)，在受到侵害的情況下會間接反饋給成千上萬的存款人，危及社會公共利益。這就猶如樹干受損樹枝無法生存、傘軸崩壞傘骨就七零八落一般，社會破壞力是巨大的，因此刑法將盜竊金融機構(gòu)的行為作為盜竊罪的加重情節(jié)。但作為代表公共利益的金融機構(gòu)只應(yīng)當限于吸納、儲存、保管存款人資金的“靜態(tài)銀行”，而作為交易領(lǐng)域金融工具的 “動態(tài)銀行”，例如網(wǎng)上銀行、終端機、ATM機等，卻應(yīng)當基于其商業(yè)屬性與民事屬性走下 “公共利益代表者”的神龕，作為純粹的個體與其他商業(yè)主體平等對話。在這種情形下，“風險自擔”已然成為了每個商業(yè)主體的金科玉律，即使是金融機構(gòu)也不應(yīng)當受到任何額外的保護。因此，從規(guī)范論的視閾出發(fā)，并不能將ATM機簡單視為金融機構(gòu)，也不能對被告人適用 “盜竊金融機構(gòu)”的法定刑。

四、規(guī)范論對行為理論的擴張

在存在論的視閾之下，不作為犯的行為、過失犯的實行行為、共犯的行為與自然意義上的行為有很大差別，人們樂此不疲地討論這種犯罪類型何以納入罪刑法定的框架之中。但在規(guī)范論看來，與其說這些行為符合了構(gòu)成要件，毋寧說這些行為具有可罰性，沒有任何一個國家不以刑法相繩，故而從規(guī)范上將其擬制為自然意義上的行為加以處罰。

（一）不作為犯的規(guī)范視野

在社會行為論的角度，即使從因果行為論無法視作行為，也不影響從社會行為論的角度視為行為。例如，拉德布魯赫把犯罪論體系做了作為與不作為的區(qū)分。反之，依因果行為論可認定為行為，從社會性的視角也可能得出否定的答案。例如，“為了使得報仇，養(yǎng)育孩子作為殺手的生育行為，就不能視為行為的判斷對象?！?7［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第110頁。由此可見，對不作為犯罪處罰肇始于規(guī)范上的考量。

在日本的 “沙克蒂治療殺人事件”中，就涉及到不作為的規(guī)范評價問題。沙克蒂 （shakti）是一種治療能力，通過將能量傳輸給患者治療疾病。被告人并未受過沙克蒂治療的訓練，仍然接受委托為患者治病，告知被害人停止醫(yī)院的一切治療，被害人在脫離醫(yī)院治療一天后因痰液導致呼吸道阻塞窒息死亡。在這個案子中，日本最高裁判所認為，被告人由于應(yīng)當歸責于自己的事由產(chǎn)生了對患者的生命危險，在將患者運出醫(yī)院這一點上可以認為，被告人已經(jīng)接受了患者的全面委托。被告人懷著未必的故意，將脫離治療的被害人單純放置致其死亡，成立不作為的殺人罪。58參見前引7，高橋則夫書，第106頁。正如有學者指出的，“刑法禁止殺人、禁止損害財產(chǎn)；刑法也命令拯救生命、搶救財產(chǎn)。實在法規(guī)范是刑法的基礎(chǔ)，應(yīng)該理解刑法規(guī)范，但更重要的是：應(yīng)該規(guī)范地理解刑法?！?9參見前引10，馮軍文。

在規(guī)范論者看來，作為與不作為的區(qū)分不具實際意義，重要的是支配犯與義務(wù)犯的劃界。根據(jù)雅各布斯的看法，支配犯是由于對組織領(lǐng)域有管轄的所有人，組織了一個犯罪。在組織領(lǐng)域內(nèi)，基本的組織行為就是犯罪支配。60Vgl.Jakobs，Strafrecht Allgemeiner Teil，2.Aufl.，1993，21/1 ff.與支配犯不同，義務(wù)犯是基于制度管轄的犯罪，因而具有專屬性，包括夫妻關(guān)系、親子關(guān)系等，義務(wù)犯的參與者通常被評價為正犯。61［日］平山幹子：《「義務(wù)犯」について （一）：不作為と共犯に関する前提的考察》，載 《立命館法學》2000年第2期?！胺刹皇且欢路胖迷诶嬷車谋Ｗo墻，而是人的關(guān)系的結(jié)構(gòu)。”62參見前引26，京特·雅各布斯文。因此，對專屬義務(wù)的違背將受到法律嚴厲的不利評價。例如，眼看女兒被強奸而不予救助的父親成立強奸罪的正犯而非共犯。

（二）過失犯的規(guī)范立場

規(guī)范論在過失犯的問題上強調(diào)注意義務(wù)，而非預(yù)見義務(wù)。正如威爾澤爾所說，“引起人死亡的，不是過失，而是過失的行為?！?3［德］Welzel：《目的的行為論序説―刑法體系の新様相》，福田平、大塚仁訳，有斐閣1962年版，第45頁。不可否認的是，過失犯源于風險社會中的規(guī)范，作為具有前瞻性的機能性的規(guī)范，行為規(guī)范占據(jù)了重要的地位。64［日］平場安治：《過失犯の構(gòu)造》，載 《刑事法學の諸相：井上正治博士還暦祝賀》，有斐閣1981年版，第310頁。因此，在過失犯上，裁判官對于具體案件在很大程度上需要補充構(gòu)成要件，過失犯也被稱為 “開放的構(gòu)成要件?！?5［日］佐久間修：《過失犯における刑罰法規(guī)の明確性》，載 《刑事法學の潮流と展望：大野眞義先生古稀祝賀》，世界思想社2000年版，第194頁。并且，在具體場合之下，對什么是生活中的必要注意義務(wù)加以判斷，與行為人的行為加以比較，以判斷行為人的認為是否履行了注意義務(wù)。66參見前引63，Welzel書，第46頁。在成為結(jié)果發(fā)生原因的事實中，如果通常人都會采取回避措施，就可以認為行為人違反了注意義務(wù)。67［日］西原春夫：《刑法総論 （上巻）改訂版》，成文堂1998年版，第198頁。

在日本的一起案例中，被害人擅自坐在被告人的車后的裝貨臺上，被告人并未發(fā)現(xiàn)。被告人駕車過程中使得自己的裝貨臺與紅綠燈相撞，導致被害人死亡。68參見 ［日］最高裁判所刑事判例集43卷3號，第262頁。最高裁判所認為，對于魯莽開車會造成人身傷亡，被告人應(yīng)當認識，所以即使沒有認識到裝貨臺上的被害人，在行為上違反了注意義務(wù)，不妨礙業(yè)務(wù)上過失致人死亡罪的成立?！靶袨橐?guī)范以一般人為對象，因此確定過失犯行為違反的判斷基準就是一般人，即屬于行為人生活領(lǐng)域的一般人。”69［日］松宮孝明：《刑事過失論の研究》，成文堂1989年版，第121頁。正如雅各布斯教授所說，即使開大型卡車兜風，只要是遵守交通法規(guī)的，即使缺乏有用性，就不違反禁止或命令規(guī)范，也不符合構(gòu)成要件。70Vgl.Jakobs，Strafrecht，2.Aufl.，1991，S.203.

由此可見，規(guī)范論視閾下的過失犯強調(diào)注意義務(wù)、行為準則、一般人標準，這與舊過失論相比采用的進路與立場大相庭徑。

（三）共犯的規(guī)范陣地

限制的正犯概念與擴張的正犯概念是一組對立的范疇。限制的正犯概念認為，只有親自實施了構(gòu)成要件的人才是正犯，這一觀點目前蔚為通說。71［日］佐伯千仞：《刑法総論》，弘文堂書房1944年版，第343頁。擴張的正犯概念則認為，給犯罪實施提供了某種條件的人都實施了符合構(gòu)成要件的行為，因而都是正犯。72［日］宮本英修：《刑法大綱》，弘文堂1935年版，第553頁。一般而言，限制正犯概念的衛(wèi)道者主張共犯從屬性理論，而擴張正犯概念的提出者以共犯獨立性說為擁蹩。

近年以來，存在論上的限制正犯概念似乎被奉為鐵則，而擴張的正犯概念被視為危險領(lǐng)域。但隨著共犯從屬性理論被送上神龕、奉為圭臬，司法機關(guān)在刑事政策的考量上如履薄冰、如鯁在喉，根據(jù)共犯從屬性理論得出的結(jié)論難以回應(yīng)社會挑戰(zhàn)。

以幫助自殺為例，在共犯從屬性的語境之下，幫助自殺行為似乎沒有任何探討的余地。因為《刑法》沒有規(guī)定這種特別的自殺參與類型，并且共犯應(yīng)當以正犯的不法作為其成立的必要條件的共犯從屬性必須得到捍衛(wèi)。73［日］松宮孝明：《結(jié)果反價值論》，張小寧譯，載 《法學》2013年第7期。正如張明楷教授指出的，對于教唆、幫助自殺行為，我國司法實踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處罰，但倘若沒有找到刑法上的處罰根據(jù)，就只能認為司法實踐的上述做法違反了罪刑法定原則。74張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第760頁。但在筆者看來，問題的癥結(jié)并非 “刑法上沒有處罰根據(jù)”，而是共犯從屬性說的制度性痼疾所在。誠然，以共犯從屬性為根基的共同犯罪理論針對幫助自殺成立犯罪當然持否定態(tài)度，但這樣的結(jié)論是明顯與公眾期許相悖離的。德沃金認為，“法律充滿了道德理論。”75［美］德沃金：《認真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第18-21頁。教唆他人自殺從根本上違背社會的善良風俗，助長無視生命價值的觀念，與社會所倡導的倫理文化相悖，具有可罰性。

首先，從我國司法實踐來看，一般將幫助他人自殺的行為作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處罰，如果生硬地推行 “幫助自殺一律無罪”的學說，只會造成理論與實務(wù)的脫嵌與撕裂。其次，從公眾的接受程度來看，對幫助他人自殺的行為尚未達到可以完全合法化的程度。例如，在一項成都市民對安樂死態(tài)度的調(diào)查中，完全贊同安樂死合法化的比例占58.7%。76姜永東、游桂英、謝紅：《成都市民對安樂死態(tài)度的流行病學調(diào)查》，載 《現(xiàn)代預(yù)防醫(yī)學》2008年第2期?？紤]到普通民眾對幫助自殺和受囑托殺人的行為在觀念上一般不加區(qū)分，可以由其推知民眾對幫助自殺行為的基本立場。而統(tǒng)計結(jié)果表明，將幫助他人自殺的行為完全合法化仍然會遭受較大阻力。最后，在司法實踐中，幫助自殺與受囑托自殺的界限本身難以界分，而按照現(xiàn)有理論，受囑托自殺并不影響犯罪成立，這就造成了司法實踐中的困惑。例如，甲提出要乙?guī)推渥詺ⅲ瑑扇撕献靼徇\煤氣罐到室內(nèi)并將其打開，最終導致甲煤氣中毒身亡的，對乙的行為性質(zhì)應(yīng)當認定為幫助自殺抑或受囑托自殺，并非不存在爭議。

而從規(guī)范上看，正犯與共犯在分則中的違反規(guī)范這一點徹底化，就是單一正犯體系，即擴張的正犯概念。77［日］高橋則夫：《共犯體系と共犯理論》，成文堂1988年版，第5頁。在此體系之下，不存在正犯與共犯的區(qū)別，都可以視為符合刑法規(guī)范的。共犯獨立性無需絞盡腦汁區(qū)分正犯與共犯，甚至會得出間接正犯不要說的結(jié)論。78［日］牧野英一：《日本刑法 （重訂版）》，有斐閣1937年版，第461頁。因此，無需附麗于正犯行為的考察，只要共犯行為對結(jié)果發(fā)生具有與直接實施者同等的因果力，就可以認定為符合構(gòu)成要件。實際上，即使共犯從屬性的理論目前在德日得以維持，但顯然已經(jīng)難以承受刑事政策的強大張力?；诖耍诠卜笍膶傩哉f內(nèi)部，已經(jīng)完成了又從極端從屬性說到限制從屬性說的蛻變，并且在近年以來有轉(zhuǎn)向最小從屬性說的勢頭，共犯對正犯從屬性要求的內(nèi)在意涵被逐步剝離殆盡。極端從屬性說要求共犯的成立以正犯符合該當性、違法性、有責性為前提，限制從屬性說只要求該當性、違法性兩個階層，而最小從屬性說只需正犯實施了符合構(gòu)成要件的行為即可。不難想象，一旦突破了最小從屬性的最后一層防線，便轉(zhuǎn)向了擴張正犯概念的陣地。

五、結(jié)語：規(guī)范論的步伐與借鑒

雅各布斯指出：“目的論者認為立法者和刑法科學本身存在邏輯上的客觀聯(lián)系，我們見證了建立于本體論之上的刑法教義學的沒落?！?9Jakobs，Strafrecht AT，1983，Vorwort.在雅各布斯看來，刑法的機能主要不是預(yù)防犯罪，而是證明實在法規(guī)范整體的有效性。80參見前引26，京特·雅各布斯文。規(guī)范并非指導活動，而是把活動解釋為屬于抑或不屬于某一秩序，當規(guī)范被認可，秩序就穩(wěn)定了，這需要通過將偏離性活動貶低為邊緣性的東西。81參見前引11，京特·雅各布斯書，第46頁。

存在論的崩潰、規(guī)范論的全面興起是刑法教義學中不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。價值判斷方法一方面承認罪刑法定原則、責任主義原則，肯定刑法保障人權(quán)的功能；另一方面，能夠通過價值判斷，為德日犯罪論體系的認定提供實質(zhì)根據(jù)，減少處罰上的漏洞，貫通李斯特所稱的 “刑法與刑事政策”鴻溝。82周光權(quán)：《價值判斷與中國刑法學知識轉(zhuǎn)型》，載 《中國社會科學》2013年第4期。

另一方面，不可否認的是，規(guī)范論的體系構(gòu)架中存在諸多的問題，在接受上必須采取審慎態(tài)度。顯然，極端價值判斷的越位可能導致對事實的忽視，將人作為功利主義之下的工具。誠然，古典的犯罪體系已然在新的哲學思潮被鯨吞蠶食，對 “罪刑法定”原則的解讀也由千人一面走向言人人殊。規(guī)范論高舉 “眼見未必為實”的大旗，將傳統(tǒng)德日犯罪論體系的廢墟踩在腳下，在此背景下，傳統(tǒng)刑法理論的涅槃與重生勢在必行。我們應(yīng)當做的是順應(yīng)形勢，規(guī)避風險，轉(zhuǎn) “危機”為“機遇”。

（責任編輯：陳毅堅）

*陳文昊，北京大學法學院刑法學碩士生；郭自力，北京大學法學院教授、博士生導師。