許榮錕

論兩岸罪犯移管制度之完善

許榮錕*

內(nèi)容提要：2008年以來，在海峽兩岸從封閉走向開放、從對(duì)立走向融合、從對(duì)峙邁入和諧的大背景下，兩岸司法互助工作伴隨著 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》的生效，逐步邁入制度化、規(guī)范化階段。罪犯移管是 《兩岸司法互助協(xié)議》議定的合作內(nèi)容之一，具有預(yù)防和懲治跨海峽犯罪、順應(yīng)刑罰人道主義潮流和深化兩岸司法合作等多重價(jià)值。然而，由于各方面原因，兩岸罪犯移管存在移管共同基礎(chǔ)薄弱、單邊規(guī)范制定方面不同步、移管對(duì)接機(jī)制缺失等問題。兩岸雙方應(yīng)以維護(hù)兩岸同胞合法權(quán)益為宗旨，進(jìn)一步夯實(shí)罪犯移管共同基礎(chǔ)、完善推進(jìn)各自立法、建立兩岸罪犯移管會(huì)商對(duì)接機(jī)制，逐步完善兩岸罪犯移管雙向性、常態(tài)化運(yùn)作機(jī)制。

兩岸罪犯移管司法互助完善建議

一、管窺：兩岸罪犯移管制度的價(jià)值蘊(yùn)含

被判刑人移管是指一國將在本國受到審判的被判刑人移交給另一國 （通常是其國籍國或慣常住所地國）執(zhí)行判決所判處的全部或一部分刑罰的國際刑事司法協(xié)助。1郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，載 《中國司法》2014年第1期。20世紀(jì)80年代以來，國際間經(jīng)濟(jì)、文化交流和人員往來日益頻繁，一國公民在另一國犯罪并被判刑的案件也越來越多。語言、文化、宗教信仰、生活習(xí)慣等方面的差異，給外籍被判刑人的監(jiān)管工作帶來了許多實(shí)際困難。許多國家間相繼締結(jié)或參加了被判刑人移管公約及條約，并據(jù)此開展移管合作實(shí)踐。例如，歐洲議會(huì)于1983年制定的 《移交被判刑人公約》、美國和泰國簽定 《泰王國政府和美利堅(jiān)合眾國政府關(guān)于合作執(zhí)行刑事判決的條約》等。聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)也于1985年制定了 《關(guān)于移交外國囚犯的模式協(xié)定》，對(duì)雙邊協(xié)定或條約涉及的主要條款都做出了示范性規(guī)定。2李曉虹：《被判刑人移管制度剖析》，載 《當(dāng)代司法》1998年第3期。

兩岸罪犯3罪犯與被判刑人均指受刑事裁判確定人，罪犯移管與被判刑人移管系同義。《兩岸司法互助協(xié)議》同時(shí)使用該二稱謂，本文在論及制度層面時(shí)使用罪犯移管概念，在涉及個(gè)人時(shí)使用被判刑人稱謂。移管在其宗旨、功能和制度設(shè)計(jì)方面均來源于國際刑事司法協(xié)助中的被判刑人移管。但就性質(zhì)而言，為同一主權(quán)國家內(nèi)兩法域之間的司法協(xié)助，屬區(qū)際司法互助范疇。4馮霞：《涉港澳臺(tái)區(qū)際司法》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第51頁。實(shí)施兩岸罪犯移管，不但有助于預(yù)防和懲治跨海峽犯罪，符合現(xiàn)代刑事政策所倡導(dǎo)的刑罰目的和人道主義原則，而且具有深化兩岸司法合作及促進(jìn)兩岸融合的獨(dú)特價(jià)值。

（一）兩岸罪犯移管是預(yù)防和懲治跨海峽犯罪的現(xiàn)實(shí)需要

自1987年臺(tái)灣地區(qū)開放民眾赴大陸探親以來，海峽兩岸經(jīng)貿(mào)交流、人員往來迅猛發(fā)展，跨境犯罪數(shù)量也逐年上升。以廈門法院為例，2012年至2015年12月，廈門法院共審結(jié)涉臺(tái)刑事案件101件，涉及危險(xiǎn)駕駛、詐騙、走私普通貨物、物品和走私、販賣、運(yùn)輸毒品等犯罪類型，案件數(shù)量呈逐年上升趨勢(shì)。對(duì)于一方居民在己方犯罪后潛逃到對(duì)方區(qū)域的，雙方可通過協(xié)助緝捕、遣返刑事犯與刑事嫌疑犯進(jìn)行協(xié)作；而一方居民到對(duì)方區(qū)域犯罪的，兩岸根據(jù)屬人或?qū)俚卦瓌t均對(duì)案件享有刑事管轄權(quán)，就會(huì)產(chǎn)生直接的刑事管轄沖突。在此情況下，若犯罪地一方完全不理會(huì)對(duì)方的刑事管轄權(quán)，可能導(dǎo)致己方刑事判決效力無法得到對(duì)方認(rèn)可，造成刑事法律難以發(fā)揮預(yù)防犯罪的教育警示作用；若按屬人原則遣返至其戶籍地，則會(huì)為某些犯罪分子由于兩岸法制差異問題而規(guī)避法律制裁提供可乘之機(jī)。通過罪犯移管，由犯罪地一方先行進(jìn)行定罪量刑，維護(hù)了犯罪地一方的刑事法律權(quán)威，之后再進(jìn)行罪犯移交，實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)了一方刑事法律及判決效力在兩岸的適用，有利于最大程度地預(yù)防和懲治日益猖獗的跨海峽犯罪。

（二）兩岸罪犯移管是刑罰人道主義的應(yīng)有之義

刑罰人道主義要求對(duì)犯罪人的追訴、審判尤其是刑罰的執(zhí)行都要符合一定的道義要求，以此限制與匡正刑罰權(quán)的行使， 使刑罰與人性保持一致。5張德軍：《刑罰人道主義研究》，載 《法學(xué)論壇》2008年第5期。早在18世紀(jì)，貝卡利亞在其發(fā)表的 《論犯罪與刑罰》一書中寫道：“刑罰的目的并不是要使人受到折磨和痛苦，也不是要使已實(shí)施的犯罪成為不存在，刑罰的目的只是阻止有罪的人再使社會(huì)受到危害，并制止其他人實(shí)施同樣的行為。因此應(yīng)當(dāng)采用的只是這樣的刑罰：即在保持刑罰同犯罪行為相均衡的條件下，它給人們的精神上的影響是最強(qiáng)烈的和持久的，而使罪犯的身體受到的痛苦是最小的?！?［意］貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第12頁。兩岸學(xué)者也對(duì)刑罰人道主義問題進(jìn)行了論證。例如，大陸學(xué)者邱興隆認(rèn)為，犯罪的實(shí)施者與刑罰的承受者是人不是物。犯罪人雖然應(yīng)受懲罰，但不會(huì)因犯罪而不再是社會(huì)意義上的人，那么其權(quán)益也具有不可隨意剝奪性。與此相適應(yīng)，只能剝奪犯罪人應(yīng)該被剝奪的權(quán)益，不得剝奪其不可剝奪的權(quán)益，構(gòu)成了刑法的人道性規(guī)定。7邱興?。骸缎塘P理性導(dǎo)論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第32頁。臺(tái)灣學(xué)者林山田則提出刑罰人道主義原則含義包括：“1.人性尊嚴(yán)的保護(hù)與尊重；2.禁止以人當(dāng)作為達(dá)到刑罰目的的工具；3.禁止使用殘酷而不人道及蔑視人權(quán)的刑罰手段。”8林山田：《刑法學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書館1983年版，第87頁。

兩岸罪犯移管是順應(yīng)刑罰人道主義潮流的一個(gè)重要舉措。兩岸雖然同文同祖，但幾十年的間隔客觀上也造成了社會(huì)、文化、生活習(xí)慣等方面一定程度的差異。通過移管被判刑人回戶籍地執(zhí)行刑罰，可以照顧被判刑人飲食、文化、起居等方面的需求，減少監(jiān)管人員與被判刑人之間的溝通障礙，有利于對(duì)被判刑人的教育和改造，也能夠使被判刑人在服刑期間繼續(xù)保持與家庭、外界的適當(dāng)聯(lián)系，出獄后可以更快地回歸正常社會(huì)生活。尤其一些被判刑人可能有健康方面的問題，或者家里還有需要扶養(yǎng)的未成年人或老年人，將其移管也符合中華民族傳統(tǒng)的人情倫理。除此之外，罪犯移管還避免了因?yàn)殡p方管轄權(quán)重疊可能造成的重復(fù)追訴問題。“而與只在一地接受審判與執(zhí)行相比，經(jīng)歷兩次獨(dú)立審判對(duì)罪犯身心施加的壓力毫無疑問要大得多?！?何勤華、李守進(jìn)：《海峽兩岸罪犯移管制度探索》，載馬新嵐主編：《海峽兩岸司法實(shí)務(wù)熱點(diǎn)問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第23頁。

（三）兩岸罪犯移管是深化雙方司法合作的必然要求

在大陸改革開放以前，“海峽兩岸形成政治上對(duì)立、軍事上對(duì)峙的態(tài)勢(shì)，大陸時(shí)刻準(zhǔn)備以武力解放臺(tái)灣，臺(tái)灣則意圖有朝一日光復(fù)大陸?！?0齊湘泉：《論大陸對(duì)臺(tái)灣司法文書和司法外文書送達(dá)制度》，載海峽兩岸關(guān)系學(xué)研究會(huì)編：《第二屆兩岸和平發(fā)展法學(xué)論壇論文集》（下），2013年8月，第649頁。以1981年葉劍英提出 “葉九條”111981年9月30日，時(shí)任全國人大常委會(huì)委員長(zhǎng)葉劍英發(fā)表對(duì)臺(tái)工作建議。提出舉行國共談判，實(shí)行第三次國共合作；雙方共同為通郵、通商、通航、探親、旅游以及開展學(xué)術(shù)、文化、體育交流提供方便；達(dá)成有關(guān)協(xié)議等建議。和1987年臺(tái)灣地區(qū)開放民眾赴大陸探親為標(biāo)志，兩岸逐步打破隔閡，開始出現(xiàn)直接民間往來。雙方法院受理的互涉案件大幅增長(zhǎng)，自然而然產(chǎn)生了司法合作的實(shí)際需求。1990年，兩岸簽訂了首份有關(guān)司法互助的協(xié)議——《金門協(xié)議》，就當(dāng)時(shí)最迫切解決的潛逃至對(duì)岸的刑事嫌疑犯或刑事犯的遣返問題達(dá)成共識(shí)。之后，雙方又陸續(xù)以各自規(guī)定的方式，在送達(dá)文書、認(rèn)可對(duì)方民商事判決等方面開展協(xié)作。但是，由于刑事領(lǐng)域具有較強(qiáng)的公權(quán)力色彩，受兩岸政治僵局的影響，雙方在刑事司法互助的推進(jìn)方面遲未有突破。

直至2008年，兩岸關(guān)系實(shí)現(xiàn)歷史性轉(zhuǎn)折，和平發(fā)展成為兩岸關(guān)系的主題。在此背景下，2009 年4月26日，大陸海協(xié)會(huì)與臺(tái)灣地區(qū)?；鶗?huì)受權(quán)簽署 《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱 《兩岸司法互助協(xié)議》）。在刑事司法互助領(lǐng)域，除規(guī)定雙方共同打擊犯罪的合作范圍與方式外，首度觸及更為敏感的兩岸被判刑人的移管問題。從效力上看，罪犯移管實(shí)際上是承認(rèn)與執(zhí)行對(duì)方刑事判決的一種表現(xiàn)形式，即執(zhí)行方以變通方式承認(rèn)和執(zhí)行判刑方對(duì)犯罪人所作出的刑事判決。12張明：《被判刑人移管及相鄰制度比較研究》，載 《犯罪與改造研究》2002年第11期。鑒于目前的政治現(xiàn)實(shí)，一方面，兩岸相互承認(rèn)對(duì)方刑事判決的條件尚未成熟；另一方面，雙方又有共同預(yù)防和懲治跨境犯罪、深化刑事司法互助的實(shí)際需要。故而，《兩岸司法互助協(xié)議》在未規(guī)定相互承認(rèn)對(duì)方刑事判決的情況下，率先啟動(dòng)被判刑人移管，充分體現(xiàn)了雙方的務(wù)實(shí)態(tài)度。

二、審視：兩岸罪犯移管運(yùn)行情況及存在的問題

《兩岸司法互助協(xié)議》簽署后，兩岸開展司法互助的方式由個(gè)案協(xié)助轉(zhuǎn)變?yōu)橥ò笝C(jī)制，司法互助工作得以全面性、制度化開展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年9月至2015年8月，人民法院共辦理各類涉臺(tái)司法互助案件43273件。13該數(shù)據(jù)參見郃中林：《兩岸及內(nèi)地與港澳法院司法合作與交流之狀況與展望》，載海峽兩岸關(guān)系學(xué)研究會(huì)編：《第四屆兩岸和平發(fā)展法學(xué)論壇論文集》（上），2015年8月，第178頁。雙方還根據(jù)實(shí)際情況分別將協(xié)議中的有關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)化為規(guī)范性文件。在罪犯移管方面，兩岸也開展了一系列卓有成效的工作。但是，與其他司法互助業(yè)務(wù)相比，兩岸罪犯移管在制度規(guī)范和完成數(shù)量上都有一定差距，有較大的檢討提升空間。

（一）兩岸罪犯移管單邊規(guī)范制定情況

《兩岸司法互助協(xié)議》從性質(zhì)上既非 “條約”，亦不構(gòu)成 “內(nèi)國”法律，在兩岸均無可直接適用的效力。14邱瑞麟：《兩岸協(xié)議之效力問題》，載第十一屆海峽法學(xué)論壇組委會(huì)編：《兩岸和平發(fā)展與法制保障論文集》，2013年12月，第431頁。因此，雙方需以適當(dāng)方式對(duì)協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行 “內(nèi)法”轉(zhuǎn)換，制定相應(yīng)的具有羈束力、可實(shí)際操作的規(guī)范性文件。臺(tái)灣方面，按照 “臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”，兩會(huì)協(xié)議中 “涉及法律之修正或應(yīng)以法律定之者，協(xié)議辦理機(jī)關(guān)應(yīng)于協(xié)議簽署后三十日內(nèi)報(bào)請(qǐng) ‘行政院'核轉(zhuǎn) ‘立法院'審議；其內(nèi)容未涉及法律之修正或無須另以法律定之者，協(xié)議辦理機(jī)關(guān)應(yīng)于協(xié)議簽署后三十日內(nèi)報(bào)請(qǐng)‘行政院'核定，并送‘立法院'備查。”15“臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”第五條。按該規(guī)定，兩岸罪犯移管屬 “應(yīng)以法律定之者”范疇。2013年1月，臺(tái)灣地區(qū)立法機(jī)構(gòu)通過 “跨國移交受刑人法”，對(duì)接收和移交受刑人16從條文內(nèi)容看，該法所謂 “受刑人”與罪犯、被判刑人系同一概念。的條件、程序、管轄既徒刑的具體轉(zhuǎn)換等問題進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)該法第二十三條規(guī)定，臺(tái)灣地區(qū)與大陸之間受刑人移交 “準(zhǔn)用”該法，基本解決了與大陸進(jìn)行罪犯移管的法源問題。

大陸方面，對(duì)于 《兩岸司法互助協(xié)議》主要以由最高人民法院就相關(guān)內(nèi)容發(fā)布司法解釋的方式提供基礎(chǔ)性規(guī)范依據(jù)。最高人民法院已先后就兩岸送達(dá)文書、調(diào)查取證司法互助和認(rèn)可與執(zhí)行臺(tái)灣地區(qū)民事判決和仲裁機(jī)構(gòu)裁決發(fā)布司法解釋。2016年4月27日，最高人民法院正式發(fā)布 《關(guān)于人民法院辦理接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱 《接收規(guī)定》），規(guī)范和明確了接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件的管轄法院、審判組織形式、案件審理基本原則、立案審查材料內(nèi)容、對(duì)被判刑人轉(zhuǎn)換刑罰的原則與方法、刑期折抵原則等一系列內(nèi)容。

（二）兩岸罪犯移管的實(shí)踐情況

依據(jù) 《兩岸司法互助協(xié)議》相關(guān)約定，截至2016年3月底，大陸方面已向臺(tái)灣地區(qū)單向移管了5批19名在大陸服刑的臺(tái)灣被判刑人回臺(tái)服刑。第一次移管于2010年4月實(shí)施。2009年3月，臺(tái)灣地區(qū)居民馮立信在大陸觸犯走私、運(yùn)輸毒品罪，被廈門中院判處無期徒刑。在大陸服刑的馮立信因罹患咽喉癌病況嚴(yán)重，家屬在2010年1月向臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門提出罪犯接返請(qǐng)求。臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門啟動(dòng)兩岸司法互助機(jī)制，向大陸提出移管請(qǐng)求。大陸方面基于人道主義考慮，同意臺(tái)方將馮立信接返臺(tái)灣。2010年4月20日，馮立信從廈門被接返，完成兩岸罪犯移管第一案。第二批移管于2011年實(shí)施，根據(jù)臺(tái)灣提出的請(qǐng)求，大陸方面基于人道主義考慮，將在福建省監(jiān)獄服刑的5名被判刑人和1名在廣東省保外就醫(yī)的被判刑人移管回臺(tái)灣服刑。2012年，兩岸實(shí)現(xiàn)第三次罪犯移管，又有6名在福建省監(jiān)獄服刑的臺(tái)籍被判刑人移管回臺(tái)灣。17劉豐：《兩岸移管被判刑人制度實(shí)施 4周年 仍無法律依據(jù)》，新華網(wǎng)：http：//www.fj.xinhuanet.com/news/2014-07/19/ c_1111695092.htm，2015年12月10日訪問。前三次移管均實(shí)施于臺(tái)灣地區(qū)“跨國移交受刑人法”施行前，12名被判刑人均年齡較大、量刑較重、患有重病，移管后臺(tái)灣方面并未將其投入監(jiān)獄，而是重新啟動(dòng)了刑事偵查起訴程序，均屬特殊情況下的個(gè)案協(xié)助。

自臺(tái)灣地區(qū)2013年1月通過 “跨國移交受刑人法”后，兩岸在移送在大陸服刑的臺(tái)灣居民回臺(tái)服刑的制度化方面有了一定提升。2014年3月28日，臺(tái)灣地區(qū)首次依據(jù)該規(guī)定，將因走私毒品被大陸法院判處死緩的陳某、胡某及被判無期徒刑的黃某接返回臺(tái)。據(jù)媒體報(bào)道，陳某哽咽地說，對(duì)自己走私毒品行徑表示相當(dāng)后悔，在大陸服刑多年家人花費(fèi)很多金錢到大陸探視他們，且大陸監(jiān)所探視時(shí)間短，亦不方便，自覺很對(duì)不起家人。陳某在澎湖的家屬也激動(dòng)落淚，表示10多年來飽受奔波兩岸的探親之苦，如今陳某返臺(tái)后，可就近在附近監(jiān)獄辦理遠(yuǎn)距視訊接見，方便不少。18杜靜：《兩岸首例換囚臺(tái)灣3受刑人泛淚：回來真好》，中國新聞網(wǎng)：http：//www.chinanews.com/tw/2014/03-29/6007719.shtml，2015年12月10日訪問。之后，又陸續(xù)有多名臺(tái)籍被判刑人通過司法互助途徑回臺(tái)服刑。與前三次移管不同，“跨國移交受刑人法”施行后回臺(tái)服刑的臺(tái)籍被判刑人均由臺(tái)灣地區(qū)“臺(tái)北地方法院”做出接收裁定并移送至監(jiān)獄服刑。由于大陸 《接收規(guī)定》剛剛發(fā)布，目前尚無大陸接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民返回大陸服刑的案例。

（三）存在的主要問題

一是兩岸實(shí)施罪犯移管的共同基礎(chǔ)薄弱，欠缺約束力?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》在性質(zhì)上屬于兩岸民間組織之間簽訂的協(xié)議，對(duì)兩岸沒有直接適用的效力，但客觀上可以構(gòu)成雙方“道義上的責(zé)任”。目前 《兩岸司法互助協(xié)議》針對(duì)罪犯移管僅規(guī)定 “雙方同意基于人道、互惠原則，在請(qǐng)求方、受請(qǐng)求方及被判刑人 （受刑事裁判確定人）均同意移交之情形下，移管 （接返）被判刑人（受刑事裁判確定人）。”對(duì)何種情況可以移交、如何移交及移交后如何處理等未具體規(guī)定，容易導(dǎo)致雙方做法不一。例如，臺(tái)灣地區(qū)在 “跨國移交受刑人法”施行前，對(duì)于大陸移交的被判刑人重新進(jìn)行偵查、提起公訴。該做法從字面上未違反司法互助協(xié)議，但顯然違背了兩岸進(jìn)行罪犯移管的初衷。

二是兩岸在單邊規(guī)范制定方面不同步，罪犯移管呈 “單向性”?！秲砂端痉ɑブ鷧f(xié)議》簽訂之后，雙方在單邊規(guī)范制定的時(shí)間、內(nèi)容上缺乏協(xié)調(diào)。臺(tái)灣地區(qū)在2013年1月就對(duì)接收和遣返兩岸被判刑人作出具體規(guī)定，而大陸至2016年4月方就如何接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民出臺(tái)相關(guān)司法解釋。這就直接導(dǎo)致目前仍無在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民被移交回大陸的案例，有悖 “互惠”原則。此外，雙方立法在被判刑人探望、移管條件、移管程序等方面均存在一定差異，極易引發(fā)不必要的糾紛。

三是兩岸罪犯移管對(duì)接機(jī)制缺失，移管效率低。對(duì)被判刑人移管申請(qǐng)的接收審核、移管意思表示真實(shí)性的調(diào)查、判決及服刑情況的了解、移管請(qǐng)求的提出乃至人員接送等事宜涉及兩岸多部門之間的協(xié)作，急需固定的牽頭單位負(fù)責(zé)內(nèi)部協(xié)調(diào)及與對(duì)方對(duì)接，建立固定的操作模式。而就目前來看，兩岸罪犯移管仍停留在個(gè)案操作階段?！懊恳粋€(gè)移交個(gè)案，雙方幾乎需要花費(fèi)近一年的時(shí)間共同商談、討論?！?9陳文琪：《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議的成效與展望》，載馬新嵐主編 《海峽兩岸司法實(shí)務(wù)熱點(diǎn)問題研究》（上），人民法院出版社2015年版，第62頁。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在大陸服刑的臺(tái)籍人士逾1500人，在臺(tái)灣服刑的大陸居民逾40名，移管需求量大，亟需兩岸確立相應(yīng)的對(duì)接機(jī)制以提高移交效率。20該數(shù)據(jù)參見郭建安：《大陸地區(qū)被判刑人移管制度與海峽兩岸被判刑人移管問題研究》，載 《中國司法》2014年第1期。

三、構(gòu)建：推進(jìn)兩岸罪犯移管工作的具體建議

2015年11月13日，兩岸領(lǐng)導(dǎo)人在新加波進(jìn)行了歷史性會(huì)面，進(jìn)一步鞏固了推動(dòng)兩岸和平發(fā)展的共同政治基礎(chǔ)。隨著兩岸關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展，兩岸法院受理的互涉案件勢(shì)必進(jìn)一步增加，司法互助的政治意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值亦將進(jìn)一步凸顯。罪犯移管是兩岸司法互助中的重要一環(huán)，不論兩岸政治形勢(shì)如何變化，雙方理應(yīng)從維護(hù)兩岸同胞合法權(quán)益出發(fā)，進(jìn)一步完善兩岸罪犯移管的基本架構(gòu)。

（一）應(yīng)遵循的基本原則

一是 “一個(gè)中國”原則。世界上只有一個(gè)中國，大陸和臺(tái)灣同屬一個(gè)中國，中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整不容分割。兩岸罪犯移管為同一主權(quán)國家內(nèi)兩法域間進(jìn)行的司法合作，雙方在移管規(guī)范制定、移交過程乃至移管后續(xù)處理中，均不得造成 “兩個(gè)中國”或 “一中一臺(tái)”。二是尊重對(duì)方司法制度原則。兩岸實(shí)行不同的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)體制，擁有獨(dú)立的立法權(quán)、司法權(quán)，形成了各自獨(dú)立的司法運(yùn)行機(jī)制。雙方應(yīng)正視法域差異，尊重對(duì)方現(xiàn)實(shí)的司法管轄范圍及其效力。21高銘暄、趙秉志：《海峽兩岸互涉刑事法律問題的宏觀探討》，載 《法律學(xué)習(xí)與研究》1992年第1期。三是互惠原則?！凹核挥?，勿施于人”，兩岸在制定罪犯移管相關(guān)規(guī)范及實(shí)際操作過程中應(yīng)秉持同理心持平處理，不應(yīng)對(duì)接收及移交被判刑人的相關(guān)條件差別對(duì)待或設(shè)置不合理的門檻。四是要以維護(hù)兩岸同胞合法權(quán)益為最高目標(biāo)。罪犯移管的最終目的是為了維護(hù)兩岸同胞合法權(quán)益，雙方均應(yīng)秉持人道原則妥善處理移管中出現(xiàn)的問題。

（二）夯實(shí)罪犯移管共同基礎(chǔ)

《兩岸司法互助協(xié)議》不僅是兩岸業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)的操作指引，亦關(guān)乎案涉或潛在當(dāng)事人實(shí)際利益，相關(guān)內(nèi)容均應(yīng)成文明定以發(fā)揮引導(dǎo)作用。對(duì)各項(xiàng)司法互助業(yè)務(wù)的核心事項(xiàng)，可通過簽訂單項(xiàng)實(shí)施協(xié)議或由業(yè)務(wù)主管部門形成會(huì)議紀(jì)要的方式增強(qiáng)其確定性及對(duì)雙方的拘束力。22在這方面，兩岸其實(shí)也有了一些探索。如，《兩岸司法互助協(xié)議》規(guī)定的合作領(lǐng)域僅限于 “民事、刑事領(lǐng)域”，而實(shí)踐中在行政訴訟領(lǐng)域也相互開展了送達(dá)文書和調(diào)查取證司法互助工作，大陸最高人民法院與臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門在業(yè)務(wù)商談中對(duì)此進(jìn)行了確認(rèn)。關(guān)于罪犯移管，雙方應(yīng)以適當(dāng)方式將 《兩岸司法互助協(xié)議》中未明確的基礎(chǔ)性問題進(jìn)行約定，以免出現(xiàn)各自立法及實(shí)踐中矛盾或運(yùn)作不暢的情況。1.移交條件方面。一是應(yīng)補(bǔ)充雙重犯罪原則，即被判刑人實(shí)施的行為在兩岸均構(gòu)成犯罪的，方可提交移管申請(qǐng)。二是明確移管應(yīng)有被判刑人或其法定代理人的書面同意，雙方應(yīng)為對(duì)方確認(rèn)被判刑人對(duì)移管的真實(shí)意思表示提供適當(dāng)便利。此外，考慮到兩岸交通便利、語言相同，可對(duì)剩余刑期23目前大陸方面未有剩余刑期的限制，我國臺(tái)灣地區(qū) “跨國移交受刑人法”指出，“提出移交請(qǐng)求時(shí)，剩余刑期一年以上……但經(jīng)雙方同意者不在此限”，亦預(yù)留空間，雙方可就該問題進(jìn)行協(xié)商。不設(shè)限制，并將緩刑犯24關(guān)于緩刑犯納入罪犯移管的必要性，參見李樺、許榮錕：《臺(tái)籍被告人緩刑適用探析》，載海峽兩岸關(guān)系法學(xué)研究會(huì)主編：《新形勢(shì)下兩岸關(guān)系法律研究論文集》，2016年1月，第188頁。也列入移管范圍。2.移交程序方面。雙方應(yīng)明確被判刑人辦理被判刑人移管的對(duì)口聯(lián)系機(jī)關(guān)。目前，臺(tái)灣方面已經(jīng)明確為其法務(wù)主管部門；大陸方面，建議參照目前已簽訂的關(guān)于被判刑人移管的條約做法，由司法部作為對(duì)外聯(lián)絡(luò)窗口。25例如，《中華人民共和國和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于移管被判刑人的條約》第三條約定：“中央機(jī)關(guān)在中華人民共和國系指中華人民共和國司法部，在俄羅斯聯(lián)邦方面指俄羅斯聯(lián)邦總檢察院。在執(zhí)行本條約時(shí)，中央機(jī)關(guān)應(yīng)直接聯(lián)系?！薄吨腥A人民共和國和烏克蘭關(guān)于移管被判刑人的條約》第三條約定：“一、雙方應(yīng)通過各自指定的中央機(jī)關(guān)進(jìn)行聯(lián)系。二、前款所述的中央機(jī)關(guān)系指雙方的司法部?！?.移交效力方面?！耙皇虏辉倮怼笔潜慌行倘艘乒芎献鞯幕驹瓌t，雙方應(yīng)在共同文件中明確禁止對(duì)同一被判刑人實(shí)施的同一犯罪行為重新進(jìn)行審判。26黃風(fēng)：《我國移入式被判刑人移管法律制度的若干問題研究》，載 《法商研究》2012年第1期。同時(shí)，受移交方在進(jìn)行刑罰轉(zhuǎn)換時(shí)，不得加重刑期、不得超過接收方法律對(duì)同類犯罪規(guī)定的最高刑，且應(yīng)當(dāng)扣除被判刑人已經(jīng)被羈押的期限。

（三）完善推進(jìn)各自立法

臺(tái)灣方面，其目前系采用制定 “跨國移交受刑人法”并準(zhǔn)用于兩岸罪犯移管的方式解決法源問題。然而，按照臺(tái)灣地區(qū)所謂 “憲法”及 “臺(tái)灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”，兩岸關(guān)系屬 “一國兩區(qū)”，將所謂 “跨國”移交的做法準(zhǔn)用于兩岸不無抵觸上階法之嫌。另一方面，由于在經(jīng)濟(jì)、文化和地理上的密切關(guān)聯(lián)，兩岸之間的罪犯移管需求較臺(tái)灣與其他國家或地區(qū)要大的多、特點(diǎn)也較為突出，亦有進(jìn)行專門規(guī)范之必要。實(shí)際上，“跨國移交受刑人法”通過后，臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門已以流程圖的方式對(duì) “大陸地區(qū)之臺(tái)籍受刑人申請(qǐng)接返”與 “在外國服刑之‘國'人申請(qǐng)接返”在條件、流程、效力上進(jìn)行了區(qū)分，實(shí)質(zhì)上進(jìn)行了區(qū)別對(duì)待。因此，從法理定位和實(shí)際需求出發(fā)，臺(tái)灣方面理應(yīng)制定專門的 “兩岸移交受刑人法”。此外，“兩岸人民關(guān)系條例”第七十五條指出：“在大陸地區(qū)或在大陸船舶、航空器內(nèi)犯罪，雖在大陸地區(qū)曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執(zhí)行?！?7我國臺(tái)灣地區(qū)“跨國移交受刑人法”指出進(jìn)行兩岸受刑人移交不受該條文限制，但該條文并未廢止。該條文已不符合兩岸開展刑事司法互助的需要，亦應(yīng)進(jìn)行廢止。

就大陸而言，《接收規(guī)定》自2016年5月1日起已正式施行，最高人民法院業(yè)已指定福建省廈門市中級(jí)人民法院統(tǒng)一管轄接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑案件。但是，司法審查僅是罪犯移管的其中一環(huán)，目前仍需公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)及司法行政機(jī)關(guān)出臺(tái)相應(yīng)規(guī)范或配套措施，方可使接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民回大陸服刑真正邁入可實(shí)施階段。建議盡快明確以下問題：一是關(guān)于接收被判刑人申請(qǐng)的提起問題。接收在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民返回大陸服刑的前置條件是對(duì)臺(tái)灣地區(qū)刑事判決進(jìn)行審查和罪刑轉(zhuǎn)化。該審查和轉(zhuǎn)化結(jié)果直接決定被告人在大陸是否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何種罪名、刑期，依 “司法最終原則”應(yīng)由司法機(jī)關(guān)行使該權(quán)限。相應(yīng)的，提出接收被判刑人申請(qǐng)?jiān)谛再|(zhì)上類似行使 “公訴權(quán)”，應(yīng)明確由檢察機(jī)關(guān)作為申請(qǐng)機(jī)關(guān)28《接收規(guī)定》僅規(guī)定由 “申請(qǐng)機(jī)關(guān)”向人民法院申請(qǐng)接收被判刑人回大陸服刑，并未明確由何單位作為申請(qǐng)機(jī)關(guān)。向法院提出。二是關(guān)于接收被判刑人的預(yù)先核準(zhǔn)程序問題?！督邮找?guī)定》要求申請(qǐng)機(jī)關(guān)在向法院提出移管申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供兩岸業(yè)務(wù)主管部門均同意被判刑人回大陸服刑的書面意見。29《接收規(guī)定》第三條第一款第六項(xiàng)?？紤]到罪犯移管的后果主要是刑罰執(zhí)行問題，以及與臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門的對(duì)接問題，建議由司法行政機(jī)關(guān)作為業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)接收被判刑人的預(yù)先核準(zhǔn)。即由司法部負(fù)責(zé)接收被判刑人或其法定代理人的移管請(qǐng)求，經(jīng)核實(shí)屬于在臺(tái)灣地區(qū)服刑的大陸居民的，負(fù)責(zé)與對(duì)岸調(diào)取相關(guān)刑事判決及刑罰執(zhí)行情況，并牽頭召集公安、司法行政機(jī)關(guān)及臺(tái)辦等部門商定是否適宜接收該被判刑人；擬申請(qǐng)接收的，應(yīng)形成書面意見，并取得臺(tái)灣方面同意進(jìn)行移交的書面聲明。備齊上述材料后，提交檢察機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)接收被判刑人。三是接收被判刑人案件裁定的執(zhí)行模式問題。國際上的被判刑人移管有 “先接人再裁定”及 “先裁定再接人”兩種模式。前一模式可確保法院做出的判決可以得到執(zhí)行，不致發(fā)生判后一方反悔、不愿遣送被判刑人的情形；后一模式則較符合法理邏輯，免于發(fā)生理論上可能出現(xiàn)的法院裁定不接收導(dǎo)致的被判刑人再度被遣返問題。二者各有優(yōu)劣。考慮到《接收規(guī)定》雖規(guī)定了兩岸業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的預(yù)先核準(zhǔn)，但司法機(jī)關(guān)對(duì)于申請(qǐng)機(jī)關(guān)提交的申請(qǐng)并非單純進(jìn)行刑罰轉(zhuǎn)化，而是具有作出是否準(zhǔn)予接收裁定的權(quán)力；30《接收規(guī)定》第五條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案后一個(gè)月內(nèi)就是否準(zhǔn)予接收被判刑人作出裁定，情況復(fù)雜、特殊的，可以延長(zhǎng)一個(gè)月。”且臺(tái)灣地區(qū) “兩岸移交受刑人法”采“先裁定再接人”模式，基于平等原則及操作便利，應(yīng)與其一致為宜。故建議采第二種模式。在具體操作上，人民法院作出接收裁定后，裁定內(nèi)容即具有普通刑事判決的效力，依法應(yīng)由司法行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)與臺(tái)灣地區(qū)聯(lián)絡(luò)接收被判刑人，根據(jù)裁定對(duì)被判刑人實(shí)施刑罰。

（四）建立兩岸罪犯移管會(huì)商對(duì)接機(jī)制

建立兩岸罪犯移管會(huì)商對(duì)接機(jī)制符合 《兩岸司法互助協(xié)議》精神。《兩岸司法互助協(xié)議》第二條約定：“雙方同意業(yè)務(wù)主管部門進(jìn)行定期工作會(huì)晤、人員互訪與業(yè)務(wù)培訓(xùn)合作，交流雙方制度規(guī)范、裁判文書及其他相關(guān)資訊?！彪p方可分別由大陸司法部和臺(tái)灣地區(qū)法務(wù)主管部門牽頭，建立協(xié)議框架下的兩岸罪犯移管會(huì)商對(duì)接機(jī)制，履行以下職能：一是定期向?qū)Ψ酵▓?bào)互涉刑事案件審理情況。通報(bào)內(nèi)容可包括該時(shí)段己方生效的互涉刑事判決書清單、被告人 （對(duì)方居民）名冊(cè)和典型案例等。二是應(yīng)對(duì)方請(qǐng)求，提供對(duì)被判刑人確定罪刑的裁判文書、生效證明和執(zhí)行文書，提供同意或不同意進(jìn)行罪犯移管的書面聲明，為對(duì)方以適當(dāng)方式獲知被判刑人是否自愿進(jìn)行移管提供便利。三是對(duì)于確定進(jìn)行移管的，協(xié)調(diào)相關(guān)部門進(jìn)行被判刑人的具體交接。四是定期向?qū)Ψ酵▓?bào)己方關(guān)于罪犯移管的制度規(guī)范情況，以召開研討會(huì)、聯(lián)合舉行業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方式提升移管效率。

（責(zé)任編輯陳毅堅(jiān)）

*福建省廈門市中級(jí)人民法院涉臺(tái)庭法官。