知名評論員、法律學(xué)者 王琳

以法律人的正確姿態(tài)來為快播案復(fù)盤

知名評論員、法律學(xué)者 王琳

自全民圍觀快播案以來，段子手和公號狗傾巢而出。冷靜期后，我們以法律人的正確姿態(tài)來為快播案復(fù)盤。

從檢方的起訴書中，我們能看到的涉案事實是：被告單位深圳快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體播放技術(shù)，通過向國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。期間，被告單位快播公司及其直接負責的主管人員被告人王某、吳某、張某、牛某以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。因此，檢方指控王欣等被告人構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

“以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”

——《刑法》第363條第1款

讀了刑法的規(guī)定，我們就知道為何檢方向法庭提出的量刑建議是“十年以上”。

當然，上面援引的也只是檢方指控的事實和提出的判罰建議。要讓法院認定上述事實，并采納量刑意見，就不能靠“宅男們都知道”，而得靠合法、客觀且充分的證據(jù)。證據(jù)之辯才是庭審的焦點。

根據(jù)舉證規(guī)則，證明責任首先在檢方。這也意味著檢方需證明被告有“淫穢物品”、有“傳播”“牟利”，且三者之間存在邏輯關(guān)聯(lián)。

焦點一：有沒有“淫穢物品”

控方拋出的主要證據(jù)之一是：2013年11月18日，北京市海淀區(qū)文化委員會從位于北京市海淀區(qū)的北京某技術(shù)有限公司查獲快播公司托管的服務(wù)器4臺。后北京市公安局從上述服務(wù)器中的3臺服務(wù)器里提取了29841個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。

而辯方則抓住程序問題展開反擊。如辯護律師提出，涉案服務(wù)器是被行政機關(guān)扣押，隨后轉(zhuǎn)移到公安機關(guān)，但是現(xiàn)在沒有證據(jù)來證明誰轉(zhuǎn)移的，程序是否合法，是否有人監(jiān)督這一過程?！罢碇v，電子數(shù)據(jù)在本案中與其他相應(yīng)的證據(jù)應(yīng)委托網(wǎng)監(jiān)部門進行檢查，包括4臺服務(wù)器的物理特征，電子數(shù)據(jù)的數(shù)量生成時間以及進行登記和封存的記錄；鑒定前，應(yīng)對電子數(shù)據(jù)進行復(fù)制，并可以跟原始的數(shù)據(jù)對比。但是現(xiàn)在，原始數(shù)據(jù)已經(jīng)被破壞了?！?/p>

看到這里，學(xué)過刑事訴訟法學(xué)的同學(xué)應(yīng)該想起了一些什么。沒錯！此情此景，疑似“世紀審判‘辛普森案’”重現(xiàn)！以往在美劇、港劇中才能一見的精彩庭辯，借助于一個眾所關(guān)注的案件真實地呈現(xiàn)在我們面前。

但辯論還沒完呢。辯方進而指出，不排除硬盤有掉包的可能，“怎么就從7塊硬盤的服務(wù)器變成了6塊硬盤的服務(wù)器？”

辯方還提出了一個其認為有直接利益關(guān)系的機構(gòu)，“文創(chuàng)動力公司”。樂視躺槍正源于此處。因文創(chuàng)動力是樂視的客戶之一，而樂視又曾舉報快播侵權(quán)?！叭绱擞欣﹃P(guān)系的部門，怎么能私自開啟、監(jiān)測服務(wù)數(shù)據(jù)？”對此控方回應(yīng)，文創(chuàng)動力公司的檢測沒問題，“文創(chuàng)公司只做格式轉(zhuǎn)換工作，沒對內(nèi)容本身和鑒定有影響，它有這樣一種工具，輔助我們完成鑒定?！?/p>

那么究竟快播的服務(wù)器上有沒有“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說了都不算，法官說了算。

焦點二：有沒有“傳播”

辯方在此環(huán)節(jié)可謂金句迭出，著名的如“技術(shù)本身并不可恥”。這句話的重點就在于：強調(diào)快播只是一個播放工具，并不是淫穢物品的提供者，也不是淫穢物品的發(fā)布者，因此快播沒有“傳播”。至于快播的用戶有沒有傳播，跟他們提供的工具沒關(guān)系?！鞍埿菍彽栋浮钡亩巫泳驮从诖颂??！皹屇軞⑷?，但槍無罪”等皆由此引申而來。

在以往傳播淫穢物品牟利罪的個案中，犯罪主體通常是網(wǎng)站或具體的個人，淫穢物品由該網(wǎng)站或該被告人具體發(fā)布或傳播，也沒有所謂“工具論”的爭議。

但快播確實是一款播放軟件，其本身并不包含淫穢物品。為何“快播”會與涉黃緊密關(guān)聯(lián)，是因為“快播”的眾多服務(wù)器與每個用戶的電腦相連接，形成了一個可以相互P2P的巨大網(wǎng)絡(luò)。用戶通過QSI視頻發(fā)布工具，將自己想要發(fā)布的視頻文件編成下載鏈接，存放在快播控制的服務(wù)器成為索引，這樣其他用戶就可以方便地搜索到。當其他用戶下載視頻不順暢時，快播的服務(wù)器還提供緩存服務(wù)，幫助其他用戶更快下載。

解釋到這兒，可能圍觀網(wǎng)民還會有疑問：這不還是用戶自己在“傳播”嗎？快播公司充其量只是為這種傳播提供了“技術(shù)支持”。而“技術(shù)是中立的”，借助快播，既可以傳播淫穢信息，也可以傳播合法信息。歸罪快播仍嫌理據(jù)不足嘛。

北京大學(xué)法學(xué)院車浩副教授也認為，本案在犯罪認定上涉及兩個問題。第一，如果認定快播公司直接實施了傳播行為，那么就按照傳播淫穢物品牟利罪的正犯處理。第二，如果沒有實施傳播行為，而是對他人傳播淫穢物品提供了幫助或支持，就涉及能否認定為共犯的問題。車浩認為，從本案公開的情況來看，快播并不是淫穢信息的直接發(fā)布者和提供者（根據(jù)庭審證據(jù)），所以，這不是一個作為形式的傳播，而是涉及放任淫穢物品傳播的“不作為”。

從庭審情況來看，檢方顯然不是將王欣等被告人當作眾多快播用戶的“共犯”來指控的。眾多用快播閱人無數(shù)的宅男們即便有共享淫穢視頻的客觀行為，他們中的絕大多數(shù)也沒有牟利的目的。檢方哪怕被吊打，也不會笨到從“幫助犯”的角度去指控王欣們。

中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍通過介紹Napster案，意在破解“技術(shù)中立論”。發(fā)生在2001年的Napster案是第一個由于提供P2P技術(shù)被起訴的案件，法院認為Napster實際提供的是一種服務(wù)，而非產(chǎn)品本身，衡量的標準之一就在于服務(wù)商對于內(nèi)容是否具有“持續(xù)性控制”。通過比照，朱巍認為：普通播放器只是作為播放使用，而快播借助抓取功能，根據(jù)視頻熱度（點擊10次以上），就會自動將視頻緩存到服務(wù)器，而后通過搜索資源等，可以推薦給他人，這實際就變成一種傳播行為?！凹夹g(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞?！?/p>

這些年來，互聯(lián)網(wǎng)解構(gòu)了很多傳統(tǒng)的名詞，P2P也解構(gòu)了“傳播”。至少，法律和司法解釋一直試圖跟上被網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)不斷推動而變化著的概念異化。立法和司法也在因應(yīng)技術(shù)的發(fā)展而不斷拓展“傳播”的外延。

2004年時，對“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的”還只是認定為幫助犯，以共同犯罪論處；到2010年，“允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布的”，成為正犯，直接以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。傳播的外延在擴大。

究竟快播有沒有“傳播”“淫穢物品”，這事你我以及所有的段子手說了也不算，還是法官說了算。

回顧快播案整個庭審，全民圍觀引發(fā)的輿論喧囂并非都可歸結(jié)于情緒。國家在青少年性教育上的缺失也不成其為快播可以脫罪的理由。技術(shù)進步與法律規(guī)范之間，并不是一道非此即彼的選擇題?？觳グ感枰患埞牟脹Q，一紙能充分說理的判決。當司法公開碰上一個多元化時代，恰好這同時還是一個“人人都有麥克風”的自媒體時代，被吐槽，被解構(gòu)，被“吊打”都在意料之中。法學(xué)精英們憂心于輿論審判，事實卻是輿論并無裁判權(quán)，最終的司法結(jié)果仍要由法官來實現(xiàn)。

毋庸諱言，在不少刑事個案中，偵查取證的過程相比起快播案來說，可能還要粗糙得多。全程庭審公開的快播案當讓一些偵查人員警醒。那個“偵查中心主義”的時代正在成為過去時，“以審判為中心”將更注重發(fā)揮庭審在認定證據(jù)上的核心價值。當辯護權(quán)被有效行使，粗糙取證必然會遭到辯方的阻擊。找到控方的漏洞、甚至只是找到控方在控訴過程中所留下的一點瑕疵，也值得擁有掌聲。正義并不是借助于控辯審哪個單方來實現(xiàn)的，正義是借助于控辯審三方的有效參與而共同實現(xiàn)的。

最后一個問題：辯方眾多被熱傳的“金句”究竟有沒有用？從庭審的視角來看，辯方的一些反問的確顯示出了頗高的臨場機智，也贏得了觀眾的喝彩，卻是否能對指控形成有效的抗辯還得具體分析。

如“為什么出了事只追究快播？合理性在哪兒？”“還有百度云、網(wǎng)易云，這個云那個云的，為什么不關(guān)停？”這類的“機智”估計就不太有效果。

這就好比一個貪腐官員在法庭上說，“為什么出了事只追究我？合理性在哪兒？”“還有誰誰誰、誰誰誰，為什么不判刑？”

法院當然不需要回答這個問題，它奉行的是不告不理。杜絕“選擇性執(zhí)法”，那是執(zhí)法機關(guān)的事。

有一點是肯定的：“傳播淫穢物品牟利罪”非自快播案始，當然也不會到快播案止。