喻莉雯

摘 要 公序良俗，即公共秩序與善良風(fēng)俗的簡稱。我國現(xiàn)行法并未采納公序良俗的概念和表述。所謂公序，即社會一般利益，在我國現(xiàn)行法上包括國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。所謂良俗，即一般道德觀念或良好道德風(fēng)尚，包括我國現(xiàn)行法上所稱的社會公德、商業(yè)道德和社會良好風(fēng)尚。公序良俗原則在司法實踐中應(yīng)用非常廣泛，因此，探討這一原則在民事活動的運用具有重要的意義。

關(guān)鍵詞 公序良俗原則 司法實踐 立法

中圖分類號：D923 文獻標(biāo)識碼：A

1公序良俗的含義

公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗原則基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性。“法無明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為。“權(quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應(yīng)符合善良風(fēng)俗習(xí)慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。

我國《民法通則》以“公共利益”替代“公序良俗”的語詞表述，究其原因與我國過去公有制為主體的所有制結(jié)構(gòu)分不開。全民所有制決定了國家所有權(quán)具有全民意志和利益的本質(zhì)屬性，而采納公共利益這一概念，就可以很輕易借用這一概念對國家所有權(quán)和集體所有權(quán)進行特別保護，而社會公共利益這一獨特的功能，卻是采納公共秩序或善良風(fēng)谷這些術(shù)語都無法達其目的。因為秩序和風(fēng)俗往往是對過往一個既定事實的確認，具有相當(dāng)?shù)目陀^性、穩(wěn)定性、持續(xù)性，而利益是一個比秩序和風(fēng)俗具有更大的可變動性的實體。尤其是利益是可以再分配的實體，一旦牽涉到利益分配，作為公共權(quán)利機構(gòu)的政府將會在其中產(chǎn)生巨大的影響力。它為公共權(quán)力機構(gòu)干預(yù)市民社會的生活提供了一個非常便捷的途徑，然而正是這種可變動性，帶來的卻是參與市民社會生活的民事主體合理預(yù)期的落空和既得利益的不恒定。因此，就我國而言，簡單地把《民法通則》第7條稱為公序良俗原則顯然是不妥當(dāng)?shù)?。我國?yīng)該重新確立公序良俗原則。給公序良俗原則正名，不僅僅是一個術(shù)語更改的問題，其更深層次的意味在于對既有秩序的珍視和私法觀念的確立。

2公序良俗原則在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用

公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認識基本一致。

我國社會主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護社會秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第（三）項規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第（五）項之規(guī)定，違反法律或社會公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會到公序良俗原則對立法的指導(dǎo)和影響?！睹穹ㄍ▌t》第八十三條規(guī)定：不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系。在《繼承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。

公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對理想社會的一種空想。

3公序良俗原則在民事活動領(lǐng)域中的應(yīng)用

民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因為立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實現(xiàn)個人利益與社會利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。

公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動領(lǐng)域，還包括立法者的民事立法活動。

另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對各種民事關(guān)系都一一做出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定的情況下，遵守社會公共秩序、尊重社會公德成為社會的必然要求。歷史的實踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會導(dǎo)致社會的混亂，權(quán)利個人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會本位。

4公序良俗原則在民事審判活動中的應(yīng)用

從事民事活動所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實施行為的合法性。若只是行為人活動的準(zhǔn)則，而非裁判準(zhǔn)則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規(guī)定不為罪” ，即罪刑法定原則 。而民法做不到“法無規(guī)定不處理” ，民事活動中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會經(jīng)濟生活條件要求民法對法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進行調(diào)整，在這些場合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據(jù)。

公序良俗原則在民事案件活動中的應(yīng)用，必然導(dǎo)致裁判者的自由裁量權(quán)，它并不是在爭議解決程序發(fā)生前作為一套具體、可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存在，而是在具體的審理條件中才由裁判者依公序良俗原則負載的價值來確定某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對不確定概念，如處理相鄰權(quán)中規(guī)定的有利生產(chǎn) 、方便生活 等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時，須由法官評價地予以補充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預(yù)見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據(jù)公序良俗則直接為法律依據(jù)下判。

5我國民法典確立公序良俗的必要性

5.1克服成文法的局限性的需要

法律是過去或現(xiàn)在的立法者根據(jù)當(dāng)時的情況制定的適用于未來社會的行為規(guī)范，因而帶有一定程度上的預(yù)測性質(zhì)。社會的復(fù)雜性和多變性，使得立法者既不可能制定出包羅萬象的法律，也不可能使法律成為適應(yīng)千變?nèi)f化社會的萬能法。國家的制定法以強制力量維持其秩序，其過分行使，必導(dǎo)致人民的困惑。中國當(dāng)前正處在社會轉(zhuǎn)型期，成文法的局限性表現(xiàn)的尤為突出。司法者解釋法律是立法與司法權(quán)力分立的結(jié)果，司法解釋的產(chǎn)生和需要是由于成文法的局限性所致。成文法的局限性主要表現(xiàn)為：一般規(guī)則對個別案件之局限性；有限規(guī)則對無限客體之局限性；模糊規(guī)則對確定事項之局限性；穩(wěn)定規(guī)則對發(fā)展事物之局限性；

刻板規(guī)則對豐富內(nèi)涵之局限性。成文法的這些局限性是由立法客體對立法者的制約、立法者本身認識的局限性和作為法律載體的語言的局限性所決定的。立法的意義在于法律的適用，但成文法的局限性只有在法律適用過程中才能顯現(xiàn)出來。成文法由于其專門機關(guān)制定性的特點，決定了它必然地帶有或多或少的滯后性，如我們的國際經(jīng)濟法，其中大部分規(guī)則實際上是各種國際組織對通行已久的國際貿(mào)易習(xí)慣規(guī)則的認可，假如這些習(xí)慣規(guī)則沒有使來自不同文化背景的國際交往主體形成一種規(guī)則信仰心理，那么可以肯定地說，現(xiàn)在所謂的國際經(jīng)濟法顯然不會得到各國當(dāng)事人的遵守，當(dāng)然也就更談不上相關(guān)法律信仰的形成。另一方面，由于成文法具有的高運行成本特點，所以社會中總是有某些成文法目前不能到達但以后又必定到達的區(qū)域，如我國某些少數(shù)民族地區(qū)，成文法是無法進行調(diào)整的。一方面，由于社會倫理價值的多元性，在成文法使得公序良俗規(guī)范的含義無法明確，需要在司法實踐中通過大量細致的解釋加以確定、落實。另一方面，由于社會倫理價值的即時變異性，使得公序良俗規(guī)范的內(nèi)涵始終處于或隱或顯的狀態(tài)。成文法結(jié)構(gòu)中的一些“不確定概念、規(guī)范”可能是立法者因自覺到建構(gòu)性的法律相對于無限豐富、動態(tài)演進的社會生活實情“力不從心”。

5.2法官行使自由裁量權(quán)的需要

法律具有規(guī)范、指引、評價、預(yù)測、教育的功能，法律的適用應(yīng)當(dāng)具有確定性，這種確定性就是體現(xiàn)在對相同或類似的行為，應(yīng)當(dāng)有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。普遍韻法律規(guī)范和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由載量權(quán)存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)。確立公序良俗原則可以使法官在司法活動中更好的適用法律實現(xiàn)正義。

6結(jié)語

公序良俗作為民法領(lǐng)域的重要原則應(yīng)該更多的運用到司法實踐之中：首先應(yīng)該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規(guī)定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公序良俗的具體內(nèi)容，明確違背公訴良俗的法律后果；其次在司法上，必要的時候，法官應(yīng)該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用；最后應(yīng)當(dāng)廣泛宣傳道德，弘揚善良風(fēng)俗，普及相關(guān)教育，提升群眾相關(guān)法律意識，使其認識到公序良俗的重要性和法定性。

公序良俗的運用總體來說是利大于弊的。首先，它可以提高辦案效率，法官可以用調(diào)解的辦法，讓當(dāng)事人認識到事實違反道德大過于違反法律，節(jié)約辦案成本；其次，它可以彌補法律漏洞，有的案件單靠法律解決不了，有的案件甚至沒有對應(yīng)的法律規(guī)定，比如說克隆人，雖然法律沒有明確規(guī)定不能制造克隆人，但是以常人對克隆人的理解，它明顯違反了道德風(fēng)俗，法官完全可以運用公序良俗原則作為斷案依據(jù)；最后，它是司法上的創(chuàng)新，提高了審判水平，隨著法官的逐漸年輕化，公序良俗會被越來越多的法官所接受和運用，拓寬審判的思路，這對于構(gòu)建和諧社會具有重要作用。法官在價值判斷時，必須盡充分的說理義務(wù)，把自己對案件的相關(guān)理解，盡可能的傳達給當(dāng)事人，做到判有所據(jù)，決有所依，這樣才能實現(xiàn)預(yù)期的法律效果。

總之，中國的歷史傳統(tǒng)、基本國情和中國人的道德認知這些因素決定了公序良俗作為一個法律原則明確規(guī)定在法律中的急迫性以及合理運用這一原則的重要性?！坝幸话俜N法律，就有一百零一個案件”，法治社會離不開創(chuàng)新，只有與時俱進，才能更好地實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

參考文獻

[1] 王澤鑒.法律思維與民法實例[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[2] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，1996.

[3] 黃勇.公序良俗原則在遺贈中法律問題之研究[J].江漢論壇，2014（12）.

[4] 李雙元，楊德群.論公序良俗原則的司法適用[J].法商研究，2014（3）.

[5] 劉穎.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心[J].華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（6）.

[6] 汪志剛.民法視野下的人體法益構(gòu)造——以人體物性的科技利用為背景[J].法學(xué)研究，2014（2）.