丁 慧

(遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

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再論中國親屬法的立法價值選擇
——在民法典起草和制定的語境下

丁 慧

(遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081)

我國一直致力于建立一套新型的婚姻家庭法律制度。親屬法先后發(fā)生了三次重大變革，親屬法學作為婚姻家庭法律制度和法律現(xiàn)象的理論凝練，就不可能不重視其與社會變遷之間的關系，婚姻家庭法治應以回應社會現(xiàn)實為己任。關于親屬法在回歸民法典的路上如何保持自身的特性，立法價值選擇是一個重大問題，應予厘清和重視。作為分支體系的親屬法在價值取向上與民法典具有一致性，但只是其中的一面，兼具社會法的屬性，對家庭和意義的強調(diào)應超出對個人主義的主張。

親屬法；婚姻家庭法治；歷史性抉擇；價值取向

自新中國成立以來，我國就試圖建立一套新型的婚姻家庭制度，婚姻法律制度經(jīng)歷了三次修改和變革，這些變革無不體現(xiàn)了社會變遷在婚姻家庭領域的影響。1950年《婚姻法》是新中國成立后頒布的第一部具有基本法性質(zhì)的法律，其頒布比1954年《憲法》還要早4年，與民法學以及其他部門法學的歷史境遇相比，不能不說親屬法是法律領域的幸運異數(shù)，親屬法學是法學領域的幸運異數(shù)。因為即使是在法律荒廢和法學荒蕪的時期，親屬法與親屬法學仍得到特殊關愛，能夠在制度上長期存續(xù)，在理論上延續(xù)發(fā)展[]。但是，相對于其他法律部門和民法其他分支體系而言，當下親屬法理論研究和制度設計顯性的地位呈現(xiàn)出衰萎趨勢。法律制度以社會形態(tài)為基礎，親屬法學理論研究作為婚姻家庭法律現(xiàn)象的理論凝練，就不得不重視其與社會變遷和社會現(xiàn)實之間的關系。親屬法依然面臨著發(fā)展與完善問題，這一問題在制定民法典的當下，尤為迫切和重要。

一、婚姻家庭法治應當回應婚姻家庭關系變化之需要

我國已經(jīng)步入社會轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟發(fā)展高速，政治變革同步，觀念發(fā)生轉(zhuǎn)變，風險與日俱增。婚姻家庭也隨之陷入前所未有的危機狀態(tài)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

其一，社會合作和社會分工的高度分化。這種分化不僅摧毀了以性別分工作為社會分工的基礎，還打破了男女性別之間的傳統(tǒng)差異，從而使性別分工本身變得含混不清。隨著現(xiàn)代化的擴張和人口流動的加劇，社會的“原子化”傾向十分明顯，社會成員的個體意識和自主程度得以增強，再輔之以高速便捷的交通、通訊和網(wǎng)絡傳播，個人主義和自由主義全面盛行。在這種情況下，倫理和法律規(guī)范對婚姻家庭的治理和控制出現(xiàn)了失控現(xiàn)象，婚姻家庭的倫理和法律秩序處于失范狀態(tài)。

其二，社會化導致家庭職能的弱化和外移?，F(xiàn)代化導致的社會變遷使婚姻家庭以及親屬法律關系陷入了前所未有的危機狀態(tài)。隨著城市化的擴張以及人口流動的空前加劇，家庭功能呈現(xiàn)出衰落和外移的趨勢，生育、撫養(yǎng)、教育、生產(chǎn)、養(yǎng)老等傳統(tǒng)的家庭功能都在很大程度上被社會服務取代。除了夫妻及其他家庭成員之間的情感維系，幾乎所有的家庭功能都存在著外移的可能性。此外，隨著人們之間關系的功利化和物質(zhì)化算計日趨嚴重，婚姻不斷失去情感內(nèi)容，情感的紐帶聯(lián)絡已不像過去那樣緊密。

其三，文化的多元性導致生活方式的多樣化。在多元的文化中，女性主義和個人主義的思潮帶給婚姻家庭的影響無疑是至深至遠的。自工業(yè)化革命之后，西歐一些國家的女性運動肇始于女性選舉權的爭取，自此，女性主義者打著女性解放等口號廣泛爭取與男性同等的權利，極力改變兩性分別森嚴的歷史境遇。女性主義的社會進步意義不在于所提出的口號本身，而在于它的確消除了歷史上曾經(jīng)有過的、至今仍在發(fā)揮著影響的男權統(tǒng)治。女性獨立性增強使其脫離家庭和婚姻關系成為可能，這也成了一部分女性所選擇的生活方式。自由主義思潮下的自我權利訴求與女性主義形成匯流，極大地促成生活方式多樣化的趨勢，這種趨勢對傳統(tǒng)家庭的穩(wěn)定性造成撼動，家庭的結(jié)構形式以及養(yǎng)育方式、人際關系都已發(fā)生了巨大的變化。

二、婚姻家庭法治應對法治建設之使命

以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關法、民商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。由此，我國有學者認為以此作為分界點，法律體系基本形成之后的時期應為“法治體系后時期”或稱之“為后法律體系時代”。這標志著法律制度初步設計的任務基本完成，已基本做到有法可依。十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出了編纂民法典的任務。民法典在學界有著“萬法之母”和“社會生活的百科全書”之稱，它對于建設法治體系的重要意義不亞于憲法，憲法解決的是公權力的范圍問題，而民法典解決的是私權利的范圍問題，是市場經(jīng)濟的基本法、市民生活的基本行為準則、法官裁判民商事案件的基本依據(jù)。雖然我國民法體系已初步形成，但民法規(guī)則和規(guī)范都以單行法的形式出現(xiàn)，而現(xiàn)有單行法之間往往存在沖突和矛盾，可以說民法典的制定能夠從根本上解決各民事單行法之間的矛盾，通過編纂民法典，對這些單行法進行系統(tǒng)的整合，使其體系規(guī)范化、內(nèi)容清晰化、條理化。

民法典制定的時間表已出，對此，國內(nèi)做好了充分的理論準備，國際上的立法經(jīng)驗也很成熟，但是如果在制定民法典的時候僅把原來已有的單行法進行整理和合并，則難以達到法典化的目的。民法典是體系化的法律，需要對具體制度按體系化的思路進行梳理或重新設計。在這樣的背景下，《婚姻法》的修改問題必然提上議事日程，其中，既涉及親屬法內(nèi)部自身的體系問題，又涉及其與外部的民法典其他各個分支的關系問題。因此，我們應該站在“推進國家治理體系的現(xiàn)代化”的高度來看待新形勢下親屬法的制定問題，而絕不應該像過去那樣小修小補，急于應付。

我國法律體系已經(jīng)基本形成，但是從“法治體系”的角度看，從法治運行系統(tǒng)和實際效果來看，似乎還存在許多問題，尤其是體系化和功能化的問題。親屬關系的立法也存在體系化和科學化方面的重大缺陷?；橐黾彝リP系自發(fā)性的特點決定了其民族性特性尤為明顯，婚姻法傳入中國，本身并不像其他民事立法是以體系化的形式進入的，無論是理論體系還是制度體系，既有內(nèi)生的又有外來的。我國現(xiàn)行親屬關系立法，從法源的角度來看，不僅以單行法律、法規(guī)的形式出現(xiàn)，大量的法規(guī)范是以司法解釋的形式呈現(xiàn)，這些司法解釋的時間跨度很大，內(nèi)容上承載著重要的法律制度，但是并沒有體現(xiàn)出親屬法的基本屬性和基本精神。有學者在論述民事立法存在的問題時曾經(jīng)指出：“一些在不同時期制定的法律制度相互不銜接甚至矛盾；一些立法制定時并不考慮既有法律法規(guī)的存在，也不考慮民法知識體系的科學性，只考慮單一的單行法規(guī)自成一統(tǒng)，結(jié)果使得民法整體出現(xiàn)立法碎片化的現(xiàn)象。立法機關在1986年制定《民法通則》時曾經(jīng)宣布，等條件成熟時應當制定民法典，借以整合民法資源，實現(xiàn)民法規(guī)則體系化和科學化。但是，建成的‘體系’并沒有表現(xiàn)民法典整合的趨勢，也不符合民法科學體系化的內(nèi)在邏輯?！盵]顯然，立法碎片化的問題在現(xiàn)行婚姻立法中也多有表現(xiàn)，已成為民事單行法的共性問題。除此之外，在現(xiàn)行婚姻法同其他民事立法的關系問題上，還存在著諸多問題，例如，規(guī)范沖突，界限不明，法源不一，權行不當，以財產(chǎn)法原理遮蔽身份法屬性[]。因此，后法律體系背景下親屬法律制度的建構，不僅在其內(nèi)部要完成精神的構造和體系的架構，還要在外部實現(xiàn)其同民法典的協(xié)調(diào)與整合；既要回應現(xiàn)實對親屬關系的調(diào)整之需，又要承擔起婚姻家庭法治應承擔的法治建設之需。

三、我國親屬法立法價值取向的選擇

立法是人類的一種實踐活動，不能離開一定的理論指導?？茖W立法理念要求立法應實現(xiàn)數(shù)量觀向質(zhì)量觀的轉(zhuǎn)變，揭示立法的內(nèi)在規(guī)律并對社會行為進行抽象性的把握，幾乎沒有任何工作像立法那樣需要由有著長期研究和訓練有素的人去發(fā)現(xiàn)一個具有決定意義的理由[]。法律的每個條款和規(guī)則必須在準確而富有遠見地洞察到它對所有其他條款的效果的情況下制定，只有科學地確立了親屬法立法理念和價值取向，才能正確界定親屬法的本質(zhì)，并有效地指導親屬法立法活動以便保持該法的科學性。立法理念和價值取向決定整個親屬法未來的規(guī)則設計與制度建構。梁慧星教授曾經(jīng)建議，制定親屬法應當明確規(guī)定社會主義婚姻家庭制度的價值取向、基本原理、基本原則，解決親屬法在民法體系中的定位問題，并厘清民事身份法性質(zhì)的親屬法與民事財產(chǎn)法性質(zhì)的物權法、合同法的關系，避免簡單套用民事財產(chǎn)法的原理及原則。

親屬法在法律體系中歸位于民法典，反映了親屬法與民法典的本質(zhì)聯(lián)系和邏輯關系。同時，親屬法調(diào)整對象的倫理性、自然性和社會性又決定了其在民法典體系中具有相對獨立性。親屬法除了具有法的一般價值并與民法在價值取向上具有一致性之外，還有一些自身獨有的價值，即在立法價值層面包含著內(nèi)在價值和外在價值。外在價值屬于法理意義上的一般性價值，而內(nèi)在價值是基于婚姻家庭本質(zhì)的社會倫理需求而產(chǎn)生的特殊價值。

(一)外在價值

親屬法與民法典在價值取向上具有一致性，親屬法作為民法典的重要組成部分已不再是一件具有爭議的事情，因此，民法典的精神或理念同樣應貫穿親屬法的始終。

1．秩序價值

在哲學中，秩序是一個系統(tǒng)的范疇，指事物存在的一種有規(guī)則的關系狀態(tài)。在一個系統(tǒng)中，組成系統(tǒng)的各個要素都有自己不同的存在和運行特點。秩序植根于自然界和人類社會的內(nèi)部結(jié)構之中，自然界和人類社會的內(nèi)在規(guī)律是秩序的本質(zhì)[]。任何一個社會除了必須依法維持權力運行秩序之外，還必須建立一個正常的家庭生活秩序。家庭是社會的基本細胞單位，家庭生活無序必然導致社會生活陷入無序。古代思想家就曾經(jīng)宣稱：“臣事君，子事父，妻事夫；三者順則天下順，三者逆則天下亂，此天下之常道也。”*參見:《韓非子·忠孝·第五十一》。雖然封建社會秩序觀已被摒棄，但是在家國同構的觀念下，“子事父，妻事夫”的家庭秩序無疑影響到“臣事君”的國家秩序。這種治理觀念，即立法者對婚姻家庭秩序的關注與看重，還是值得稱道的。

憲法保護婚姻和家庭的重點不完全在于公權力的直接介入，更重要的反而是為家庭的自治秩序提供制度性保障，讓家門里有一個融合了倫理的秩序[6]71。親屬法治對婚姻家庭生活秩序的重要作用主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，確定親屬主體間的權利義務邊界；其次，對家庭生活基本秩序加以維護；再次，以文明手段解決糾紛。倫理親緣關系的自然性、普遍性、穩(wěn)定性、功能性、公益性、利他性，決定了家庭式人類社會是最重要的社會關系和最自然的社會組織之一，正可謂人人“生于斯，逝于斯”，因此，家庭是一種社會應當極端重視并刻意加以保護的關系[7-]。

2．平等價值

平等概念在不同語境下使用，民法中的平等主要是指權利能力平等或稱之為民事主體法律地位平等。親屬法中的平等原則，主要內(nèi)容強調(diào)的是身份平等，法律正義中所涉及的法律地位平等實際上是一個需要在實踐中加以平衡和調(diào)節(jié)的問題。正因如此，在探究民法典的現(xiàn)代理念時，更應關注理念的發(fā)展變化，就自由和平等的關系來說，比起自由而言更應強調(diào)平等，出現(xiàn)了“博愛與連帶”的民法新理論[]27。

親屬關系主體的特殊性和現(xiàn)實差異性導致了家庭權利平等實現(xiàn)基礎的喪失，法律面前的形式平等、機會平等與結(jié)果平等不僅不同，而且相互沖突。例如，當家庭成員中作為弱勢群體的一方與強勢群體的一方發(fā)生沖突時，應當讓弱勢群體有充分的維權機會，使其權利在某種程度上獲得必要的保障，因為家庭的紛爭不僅關系到夫妻的利益，還關系到未成年子女、第三人和社會的利益。從這個意義上說，合理的差別對待是法律平等價值的體現(xiàn)，這一正當性基礎無外乎是為了在更大程度上保證家庭成員平等權利的實現(xiàn)。在“滄海桑田難為水”的家庭生活中，法律在分配負擔和利益時，須尊重這一原則，當這一原則受到干擾時，立法者應該努力修復它，真正做到同等情況同等對待、不同情況不同對待，即為“等者等之， 不等者不等之”。

3．自由價值

自由具有個體性、自主性、理性、多樣性及合意性的特征，對于現(xiàn)代社會而言，自由作為法治的理念和價值，有著重大的意義，對民眾常態(tài)化的、世俗化的生活方式產(chǎn)生了十分廣泛而又深遠的影響。在婚姻家庭關系中，每一個成員依然有著自己獨立的人格，自由的法律理念強調(diào)現(xiàn)代社會是一個以人為本的社會，在這樣一個社會中，每一個社會成員都是自由的、平等的，而這種法治價值和理念在親屬法中最直接對應的內(nèi)容就是婚姻自由的基本原則。這一原則反對夫妻一體主義的立法模式，主張家庭成員人格平等。但是，婚姻自由和個體自治不能損害必要的家庭合作，一旦失去了必要的家庭合作條件，自由就會演變?yōu)橐环N極端化的個人自由，強調(diào)個體凌駕于家庭共同體之上，輕視其對于家庭共同體所應當擔負的責任，極端化的個人自由流行的范圍越廣，其危害程度就越為嚴重。因此，親屬法中的自由價值應受限于婚姻家庭本質(zhì)屬性中的倫理性要求，其中的意思自治原則應該是有限的自治。

4．正義價值

馬克思主義法學認為，正義與否的客觀標準主要在于其行為是否符合社會發(fā)展的要求與廣大群眾的利益。爭取公平的行動就是正義。正義是法律價值體系中最上層的價值，被視為一項用于調(diào)整人與人之間、社會成員與整個社會之間關系的理想標準，正義價值是由平等、效率、自由、秩序、安全、公共福利等因素構成的價值系統(tǒng)。正義作為社會價值，始終是衡量法律良惡的標準，在法的價值中占有首要地位。實現(xiàn)法的正義價值之途徑包括：施行良法以實現(xiàn)正義、分配權利以確立正義、懲罰和賠償以保障正義。

親屬法應當突出對弱者傾斜保護的立法理念，通過公權力的適度干預，平衡和調(diào)整因自然差異和社會差異所造成的家庭成員之間利益失衡的關系，親屬法中的經(jīng)濟幫助制度、家務勞動補償制度就是婚姻家庭立法正義價值的體現(xiàn)和要求。國際人權公約確立的“兒童利益最大化原則”以及針對保護未成年子女利益的各項措施，都是在處理家庭利益沖突時正義價值的選擇。

(二)內(nèi)在價值

親屬法的內(nèi)在價值主要是指它所獨具的倫理價值和社會價值，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1．私法屬性與公法功能兼顧

毫無疑問，民法的發(fā)達程度是現(xiàn)代國家法治文明的重要衡量標尺。各國民法典在理論研究中重新定位意思自治在民法典中的地位，通過立法和司法修正原有的民法典基本原則。傳統(tǒng)民法典的意思自治原則已被意思自治與國家的保護性干預相結(jié)合原則取代[]?，F(xiàn)代民法典的立法思想也由極端尊重個人自由轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾暽鐣哺＠?，形成了社會本位的立法思想[]。民法是私法，親屬法兼具公法和私法的屬性，二者之間的融合與適度界分直接影響著法治發(fā)展的趨勢。在家庭生活這一私人領域，如果法律的調(diào)整僅靠當事人的意思自治，將無法實現(xiàn)家庭的穩(wěn)定與和諧。所以，國家權力適度干預家庭生活，以親屬法律規(guī)范約束人們的行為，平衡婚姻家庭成員間的利益，兩者不可或缺[]。二戰(zhàn)以來，經(jīng)濟的增長及科技的進步給現(xiàn)代社會帶來了一些新的變化，與婚姻家庭有關的是，生產(chǎn)主體已經(jīng)從個人轉(zhuǎn)換為商事主體，出現(xiàn)了“商事主體的社會權力化”，家庭的地位退而次之，家庭職能被第三產(chǎn)業(yè)特別是與家庭有關的社會服務所替代，繼而出現(xiàn)了“家庭生活的商品化”。由此，家庭生活中關于財產(chǎn)關系和人身關系的兩個維度進一步向經(jīng)濟自由與人格張揚方向轉(zhuǎn)化，家庭成員的關系也從利他性向利己性發(fā)生轉(zhuǎn)變。

隨著財產(chǎn)和人身關系的細微變化，民事立法也逐漸發(fā)生了理念的變化，而這種理念的變化，是隨著立法中諸如社會立法的出現(xiàn)——消費者權益保護法、勞動法等——形成了“私法公法化”的趨勢[]。總而言之，婚姻家庭法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型面臨著諸多難題，而這些難題將如何破解，“私法公法化”、“法律社會化”無疑是解決問題的有效方法之一。作為私法的婚姻家庭法兼具公法屬性，正是這種公法屬性使得其具有不同于其他民事單行法的獨立性[]。婚姻家庭制度必然體現(xiàn)國家意志，承載著社會利益的價值判斷，盡管夫妻和親屬間權利和義務屬于私法義務，但是，親屬法規(guī)范多為強制性規(guī)范和禁止性規(guī)定，帶有公法色彩和強行法屬性。

2．個人權利和家庭保障并重

私法境界中人的家庭生產(chǎn)與生活總是表現(xiàn)出兩重性：一方面表現(xiàn)為互助、溫情、扶助和傳承等；另一方面表現(xiàn)為義務、約束和責任等。眾所周知，人格權和身份權都是民事權利的重要組成部分，人格權旨在倡揚人格獨立和自我價值，身份權則強調(diào)家庭互助和社會連帶。這兩重性的生存狀態(tài)，也形成了私法境界中婚姻家庭法的保守與惰性。私法境界在這片天空下正在為人們盡量地卸下“身份”的包袱，越來越喜歡將人們打扮成具有更多社會意義的“人”，如婚姻契約、夫妻分別財產(chǎn)等保有身份法的特性[9]205。《德國民法典》起草者、潘德克吞學派的主要代表溫德沙伊德認為，“所有的私法，要做的事情，有兩個目標：(1)財產(chǎn)關系；(2)家庭關系。因此，私法的主要劃分是財產(chǎn)法與家庭法的劃分?！盵5]“人從降生到老死的時候，脫離不了家庭生活，尤其脫離不了家庭的相互依賴”。[6]上述表述闡明了一個道理，家庭成員同時又是一個獨立的自我，這種自我的價值如果得到過度張揚，勢必忽略家庭成員的角色。

從新中國建立開始，兩部《婚姻法》和一部修正案實質(zhì)上都以對婚姻關系的調(diào)整來替代親屬關系的調(diào)整，親屬關系在現(xiàn)行立法體系之中實際上處于缺位狀態(tài)，婚姻法對家庭和親屬關系的關注十分不夠，導致了婚姻立法模式對人身關系調(diào)整的“個人化”，對財產(chǎn)關系調(diào)整的“私權化”，家庭的觀念越來越淡，越來越多地形成不利于家庭穩(wěn)定的因素，這種情形在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋》中達到極端，這與親屬立法價值理念的偏移和模糊有關。實際上，家庭對其成員的生存質(zhì)量和發(fā)展空間具有決定性意義，而這種意義只有在立法強調(diào)“國家尊重和保障家庭”時才會變得具有現(xiàn)實意義。

3．個人本位向家庭本位轉(zhuǎn)換

家庭是中國傳統(tǒng)文化的堡壘。中國文化之所以富于韌性和綿延力，原因之一，就是由于有許多攻克不盡的文化堡壘。日本學者稻葉君山說保護中國民族的唯一障壁，是它的家族制度。當然，家族制度并非保護中國民族的“唯一障壁”，卻為重要障壁之一[7]。即使在今天，家庭依然是生育、養(yǎng)老育幼和消費職能的協(xié)作體。無疑，家庭維系了人類的生存與繁衍，在自然經(jīng)濟時代，這是作為生產(chǎn)單位的家族任務，近代以后則是通過私法的“扶養(yǎng)”而實現(xiàn)的[9]208。我國目前親屬關系立法有兩個局限：一個是它難以實現(xiàn)實質(zhì)正義；一個是它難以滿足人道主義倫理的要求，而這種人道主義中包含著博愛和奉獻的情懷。盡管父母子女、夫妻雙方各自都是獨立主體，但是無論法律還是道德都應當認同婚姻家庭關系是一個倫理共同體，是以不分彼此，為了對方和子女需要愿意做出犧牲和奉獻，具有利他主義精神的團體。倡導婚姻家庭關系的團體主義符合中國人對婚姻的期待[18]?？茖W的親屬制度應該圍繞著家庭的穩(wěn)定和發(fā)展來設計，之所以強調(diào)婚姻家庭“法治”，而非婚姻家庭“法制”，就是因為家庭能力是國家和社會整體能力的基石，從而強調(diào)親屬法不應僅僅停留在制度層面，而應上升到精神和價值層面。因此，很多學者在研究過程中開始重新關注家產(chǎn)制，認為家產(chǎn)制是處理中國家庭財產(chǎn)分配的根本制度選擇，從而對親屬法日益朝著“去家產(chǎn)制”和“私權化”的方向發(fā)展提出了批評*家產(chǎn)制具有如下特征：在產(chǎn)權結(jié)構上，家產(chǎn)制具有客體的公有性、主體的多元性以及主體作用于客體的身份性三大特征。一方面，這種特殊的家產(chǎn)制度是中國轉(zhuǎn)型社會的內(nèi)在需求，因為中國農(nóng)村城市化是一個長期的過程，在這個過程中，家產(chǎn)制有利于維護家庭的穩(wěn)定從而有助于城市化的順利進行。另一方面，家產(chǎn)制有利于補充國家養(yǎng)老能力的不足，從而確保城市家庭的穩(wěn)定和再生產(chǎn)，提升國家的整體競爭力。(參見：林輝煌.家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應——一種“實踐的法律社會學”分析[J].法制與社會發(fā)展,2012(4):143-160；俞江.中國亟宜確立新型的家制和家產(chǎn)制——婚姻法解釋(三)評議[J].清華法治論衡,2011(1):440-450.)。筆者認為，這種批評是正確的，不管社會發(fā)展到什么階段，“去家庭化”無疑是一種空想，介于國家、社會、個體之間的家庭，其重要性是不言而喻的，家庭的功能到任何時候都不能終結(jié)，家庭的“脫功能化”與其說是一種預計，還不如說是一種空想。在這樣的背景之下，個人本位的過度張揚顯然是不適宜的，婚姻家庭法治還是應當看重家庭本位。

4．身份法屬性的強調(diào)和家庭倫理的納入

親屬法自有的精神品質(zhì)和價值追求的保有，必須強調(diào)親屬法的身份法屬性和倫理屬性。如果我們能夠從20世紀中期的婚姻家庭關系中嗅出某種政治化的氣味，那么當代婚姻家庭關系釋放了昭然的商品化氣息，這種狀態(tài)使得立法者在考察財產(chǎn)權合法性的基礎時，更多地從私權定義著眼，盡管家庭和夫妻財產(chǎn)的私有性和個體性依然強烈，但是它依然應該承載個人權利和家庭財產(chǎn)之雙重功能。因此，親屬法相對于無倫理成分的財產(chǎn)交易關系必然要有較高的法定主義要求，主體意思自治的程度通常會受到限制，猶如婚姻法多為強制性規(guī)范，而物權法、合同法等財產(chǎn)法多為任意性規(guī)范。有學者認為，把身份法和財產(chǎn)法放到對立面，亦如把人格權和財產(chǎn)權放在對立面，是一種常見的誤解。用梅因“從身份到契約”的二分概念來說，民法典如果把身份法放進來，不是要把不可并存與共語的典范放在一起，剛好相反，在梅因說的身份典范時期，財產(chǎn)關系也是身份關系，而到了契約典范時期，身份關系也變成了契約關系，這才是把身份法放進民法典的真正理由[6]72-73。身份嚴格說來不是真正意義上的契約，梅因相關的“從身份到契約”的論述是具有特定語境和特定意義的，對個體人格的張揚決不能理解為是對現(xiàn)代身份的貶斥。

聯(lián)合國曾將1994年確定為“國際家庭年”，其主題為“家庭在一個變革的世界中提供資源和承擔責任”，因此，社會可能提供的各種保障與支持都應著眼于家庭[19]。顯然，作為身份法的親屬法與財產(chǎn)法的重要區(qū)別在于立法理念不同，財產(chǎn)法立法理念是個人本位的尊重，最大限度地保護個人利益和個人價值；親屬法的立法理念則是人格獨立下的團體主義，在保障個人利益的同時，要維護婚姻家庭關系的穩(wěn)定，實現(xiàn)婚姻家庭的功能[15]5-14。

依社會學初級和次級關系理論，婚姻家庭屬于常見的初級團體*初級關系是指在初級群體內(nèi)部形成的一種個人的、情感的、不容置換的關系，包括每個個體的多種角色和利益。與初級關系相對應的組織是初級群體，是指相對小、有多重目的的群體，在那里，人們的互動是親密無間的，并存在強烈的群體認同感。。對于這一初級團體強調(diào)家庭的法理意蘊不僅有利于親屬法治的完善，還有利于當下婚姻家庭的重新塑造，親屬法關注的不只是家庭的結(jié)構、關系與秩序，還包括家庭倫理與精神，對于家庭秩序的重建而言，應放置在法律—倫理的延長線上來展開[0]?？梢?，家庭倫理應是親屬法的精神來源和制度本源。

在法律移植的背景之下，親屬法現(xiàn)行的法律制度與精神構造并非一致，只有二者內(nèi)在統(tǒng)一才符合社會發(fā)展的整體目標要求，親屬法作為市民社會的構造物，法律制度和社會關系理應具有統(tǒng)一性。目前我國親屬關系的立法和法律精神沒有達到渾然一體的狀態(tài)，其緣由就是對親屬法立法價值把握得不準。

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本文責任編輯：邵 海

A Re-examination on the Legislative Value Selection of Chinese Family Law: From the Derspective of Drafting and Making of Civil Code

DINGHui

(Law School of Liaoning Normal University, Dalian 116081, China)

China has been committed to establishing a new marriage and family legal system. Family law, as a theoretical concentration of marriage and family legal system as well as a phenomenon, has a close relationship with social changes. The rule of marriage and family law should take the duty of responding to the social reality. Also, family law, as a branch of the marriage and family law, has consistency with civil code in legislative value orientation. However, with the attribute of social law simultaneously, this legislation orientation only reflects one side of the attributes of family law.

family law; marriage and family law; the historical choice; legislative value orientation

1008-4355(2016)01-0122-07

2015-10-31

2014年度國家社科基金項目“親屬法基礎理論問題研究”(14BFX072)

丁慧(1963)，女，遼寧撫順人，中國法學會婚姻家庭法學研究會常務理事，遼寧師范大學法學院教授，法學博士。

DF551

A

10.3969/j.issn.1008-4355.2016.01.21