李紅

摘 要：2008年1月1日《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施以來，一方面加大了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益的保護(hù)力度，另一方面對(duì)企業(yè)用工行為的管理更加規(guī)范。外資企業(yè)進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，遵循中國(guó)的法律法規(guī)，對(duì)新的勞動(dòng)法需要更加重視。勞動(dòng)合同法中的某些法規(guī)與原先的勞動(dòng)法有所區(qū)別，正確地解讀這些法規(guī)，才能在未來的企業(yè)活動(dòng)中規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，做出有利于企業(yè)的決策。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法；外資企業(yè)；勞動(dòng)關(guān)系；勞動(dòng)關(guān)系管理

一、相關(guān)概念與研究

（一）《勞動(dòng)合同法》概述?！秳趧?dòng)合同法》的內(nèi)容包括：總則，訂立，履行和變更，解除和終止，特別規(guī)定，監(jiān)督檢查，法律責(zé)任，附則，共八章，其中第五章：特別規(guī)則，包括集體合同，勞務(wù)派遣，非全日制用工三個(gè)方面。

勞動(dòng)合同法是關(guān)于制定勞動(dòng)合同方面的法規(guī)，內(nèi)容上和合同法存在一定增刪，主要包括：對(duì)勞動(dòng)合同的訂立方面的規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化，對(duì)試用期的約定更加明晰，對(duì)辭退員工的條件進(jìn)行了重新制定，增加了用人單位在辭退員工時(shí)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，以及其他內(nèi)容。

（二）外資企業(yè)的定義與相關(guān)研究。外商投資企業(yè)：外國(guó)企業(yè)，外國(guó)經(jīng)濟(jì)組織，外國(guó)個(gè)人在中國(guó)投資舉辦能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具有中國(guó)企業(yè)法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，這種形式就是外商投資企業(yè)。其中外資企業(yè)是指：企業(yè)全部資本均為外商出資和擁有的外商投資企業(yè)。本文中的外資企業(yè)采用此條定義

外資企業(yè)作為一種相較于國(guó)內(nèi)企業(yè)的特殊企業(yè)形式，常常引起社會(huì)關(guān)注，隨著新的《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施，外資企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施常常惹人爭(zhēng)議，本文針對(duì)新《勞動(dòng)合同法》頒布實(shí)施，分析外資企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理。

二、《勞動(dòng)合同法》對(duì)外資企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理的新要求

（一）勞動(dòng)關(guān)系的建立?！秳趧?dòng)合同法》新規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查?！?；“自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同”，否則，用人單位“應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資”。

新法對(duì)勞動(dòng)關(guān)系做出了進(jìn)一步的更改，無論哪個(gè)用人單位，無論是否簽訂勞動(dòng)合同，也無論簽試用期合同或是簽正式勞動(dòng)合同，一律從用工之日起確定已與用人單位建立了勞動(dòng)關(guān)系。外資企業(yè)以前利用勞動(dòng)法及其他法規(guī)雖認(rèn)可“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，但沒有以法律的形式明確化的這一漏洞來違法用工的做法必須結(jié)束了。

（二）試用期的規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

部分不良外資企業(yè)希望利用廉價(jià)勞動(dòng)力，會(huì)在試用期上做文章，比如訂立超出正常期限的試用期，約定過低的試用期工資等等。但是，《勞動(dòng)合同法》詳細(xì)規(guī)定了試用期的時(shí)長(zhǎng)與薪資，要求外資企業(yè)要嚴(yán)格按照法律規(guī)定，從勞動(dòng)者的利益出發(fā)，合理設(shè)置試用期。

三、外資企業(yè)應(yīng)對(duì)《勞動(dòng)合同法》的現(xiàn)狀與問題

諸多外資企業(yè)在《勞動(dòng)合同法》頒布之前，就做出了應(yīng)對(duì)措施，這些措施大多是為了規(guī)避《勞動(dòng)合同法》頒布后的人力成本的增加和風(fēng)險(xiǎn)。做法最多是裁員，尤其是裁掉工齡長(zhǎng)的老員工，來避免簽訂無固定期限勞動(dòng)合同和支付大額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

外資企業(yè)一方面想享受中國(guó)廉價(jià)的勞動(dòng)力，另一方面也在試圖避免新頒布的《勞動(dòng)合同法》中的成本與風(fēng)險(xiǎn)。一般企業(yè)會(huì)采取以下的手段，來應(yīng)對(duì)成本提升的困擾：

當(dāng)前合同到期時(shí)，自動(dòng)解除，另外招聘。減少正式員工，大量使用勞務(wù)派遣、租賃員工。用逼迫、給員工“穿小鞋”、更換員工崗位并降薪等辦法進(jìn)行變相裁員。把全日制職工變?yōu)椤靶r(shí)工”，以逃避社保福利。但是，這些小聰明式的手段，都是不能長(zhǎng)久使用的，而且很多措施都是擦法律的邊，甚至違反法律。這樣勞資矛盾會(huì)逐漸惡化，國(guó)家立法也會(huì)逐漸完善，填補(bǔ)這些法律空白。

外資企業(yè)還存在著一些僥幸心理，或者根本不了解勞動(dòng)合同法律，依然沿用以前的做法。這會(huì)給外資企業(yè)帶來很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，細(xì)致了解《勞動(dòng)合同法》與《合同法》的異同，避免觸及法律底線對(duì)外資企業(yè)來說十分重要。

四、外資企業(yè)依法優(yōu)化勞動(dòng)關(guān)系管理的措施

（一）規(guī)范勞動(dòng)合同的簽訂

1、規(guī)范書面勞動(dòng)合同簽訂。勞動(dòng)關(guān)系的成立不再以一份合同為依據(jù)，而是以是個(gè)人是否在這個(gè)用人單位勞動(dòng)過為標(biāo)準(zhǔn)。招聘前，企業(yè)要認(rèn)真作好崗位工作分析，確定招收人員的條件與聘用日期。通過前去應(yīng)聘人員的個(gè)人品德、學(xué)歷、能力、筆試和面試考核，來判斷應(yīng)聘人員有沒有勝任這個(gè)崗位的能力。仔細(xì)考量好合同的期限，合同期限不能過短，避免支付大量經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。外企容易自認(rèn)為員工法律意識(shí)薄弱，以及以前的積威，而不與員工簽合同。在新法頒布后，用人單位如果以各種理由不簽訂書面勞動(dòng)合同，將會(huì)會(huì)面臨巨額罰款的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、規(guī)范勞動(dòng)合同訂立時(shí)間。以前通常做法為一年一簽，用以規(guī)避經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。在新法頒布后，外企應(yīng)對(duì)勞動(dòng)合同簽訂的多種因素做出全面考慮，為了更好的挑選合適的工人。在訂立第三次合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，因此，外企在訂立第二次合同時(shí)，就要認(rèn)真考慮勞動(dòng)合同的簽訂期限，以避免第三次簽訂時(shí)的被動(dòng)。在此同時(shí)，外資企業(yè)應(yīng)讓企業(yè)員工有家的感覺和有安全感及為員工以后的發(fā)展做出長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃，為不同工種的人群設(shè)定不同的勞動(dòng)合同年限。

（二）規(guī)范試用期管理方面

1、合理設(shè)置試用期時(shí)間。新法對(duì)試用期限做了嚴(yán)格規(guī)定，不僅企業(yè)不能隨意設(shè)置試用期時(shí)間，試用期的薪資也有明確的規(guī)定，外企不應(yīng)隨意設(shè)定試用期的長(zhǎng)短。對(duì)新員工的試用期應(yīng)該在仔細(xì)考察工作的基礎(chǔ)上，根據(jù)員工的自身素質(zhì)，科學(xué)設(shè)定，并在試用期內(nèi)對(duì)員工的勝任情況仔細(xì)考察，對(duì)于不符合要求的員工，掌握好證據(jù)后在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，避免簽約后需要支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、將試用期納入勞動(dòng)合同期限。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合如果僅僅包含試用期的，試用期合同不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。如果簽訂了所謂的試用期合同，又簽訂了固定期限的合同，那員工在下次就可以要求簽訂無固定期限的勞動(dòng)合同。外資企業(yè)在約定試用期時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格避免此類錯(cuò)誤而引發(fā)的損失。

同時(shí)，同一單位只能和同一勞動(dòng)者簽訂一次試用期，外資企業(yè)不能重復(fù)約定試用期，否則需要承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)。因此外企在試用期內(nèi)，必須嚴(yán)格考察員工的能力與素質(zhì)，試用期機(jī)會(huì)只有一次。

（三）依法建立和完善規(guī)章制度

舊勞動(dòng)法第四條僅規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度。規(guī)章制度以企業(yè)自主制定為準(zhǔn)，屬于單方面決定的事項(xiàng)，完全體現(xiàn)的是管理者的意志。自新法實(shí)施后，規(guī)章制度制定不再是企業(yè)單方面決定的。新法規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

新的法律實(shí)施后，外企規(guī)章制度的制定不再是企業(yè)單獨(dú)做主，而是一個(gè)民主協(xié)商共同來完成制定的過程。外企需要把民主程序變成為企業(yè)規(guī)章制度制定和修改的必經(jīng)程序，否則規(guī)章制度無效。這對(duì)外資企業(yè)對(duì)工人的權(quán)益保障提出了新的要求，建立健全工會(huì)或職工代表大會(huì)是當(dāng)前保護(hù)職工權(quán)益的迫切要求，建立合法的規(guī)章制度是當(dāng)前外資企業(yè)的主要任務(wù)。（作者單位：臨沂大學(xué)文學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

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