郭娟 易健雄

摘要：在信息技術(shù)的發(fā)展背景下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)數(shù)量呈現(xiàn)直線飆升。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者間接侵權(quán)責(zé)任的建立使權(quán)利人確認(rèn)直接侵權(quán)人陷入困境。著作權(quán)領(lǐng)域的司法和實踐為信息披露制度的建立奠定了良好的基礎(chǔ)。立足我國的具體實際和網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)狀，信息披露制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者均負有一定的信息披露義務(wù)，嚴(yán)格信息披露的條件，采用“通知與反通知”的履行方式，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息披露制度下的責(zé)任分配，促使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者制定統(tǒng)一的信息披露行業(yè)規(guī)定。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）；信息披露義務(wù)；信息披露程序

中圖分類號：G203；D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：16738268（2016）02005207

一個成功的法律制度在于成功地將專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端達到平衡并維持這種平衡，但這種平衡不可能是永遠維持的，文明的進步必然會導(dǎo)致法律制度失去平衡[1]。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文明使社會公眾從“受眾”角色轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲗?dǎo)網(wǎng)絡(luò)的采集者、傳播者、制造者等多重角色，而現(xiàn)有的法律制度在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)文明的進步中，會漸漸失去平衡。美國作為“造汽車”的人①于1998年頒布《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA），在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider，簡稱ISP）規(guī)定避風(fēng)港條款，采取“通知刪除”規(guī)則②。只有在“紅旗”規(guī)則（侵權(quán)行為顯而易見如紅旗飄揚）的例外情形下，ISP才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。ISP作為中立技術(shù)主體[2]，其過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的制度在各國逐漸建立起來[3]。但在ISP不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，直接侵權(quán)主體的確定因網(wǎng)絡(luò)社會的虛擬化而變得步履維艱。

一、研究現(xiàn)狀

（一）相關(guān)域外考察

在1995年生效的Trips參見Trips Article 39.3。全稱為Agreement on TradeRelated Aspects of Intellectual Property Rights，即《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》。 中，其在規(guī)定對未披露信息進行保護的同時，將“保護公眾所必需（necessary to protect the public）”作為例外。那么，為維護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的權(quán)利而披露涉嫌侵權(quán)用戶的信息是否屬于“保護公眾所必需”呢？在ACTA協(xié)定參見ACTA Article 27.4。全稱為AntiCounterfeiting Trade Agreement，即《反仿冒貿(mào)易協(xié)議》。 中，各成員方可規(guī)定ISP有義務(wù)根據(jù)權(quán)利人確定的賬戶向其披露被控侵權(quán)用戶的信息[4]。

1998年，在DMCA第512條（h）款1998年美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512條（h）規(guī)定：“……版權(quán)所有人可以從聯(lián)邦法院取得傳票，要求服務(wù)提供者提供某個涉嫌從事侵權(quán)行為的用戶的身份……” 中，美國建立司法干預(yù)的程序確立確認(rèn)直接侵權(quán)人的傳票制度[5]，即著作權(quán)人請求美國聯(lián)邦地區(qū)法院的書記員向ISP發(fā)出傳票，從而確認(rèn)被指控侵權(quán)人信息的制度。但2003年在美國發(fā)生的RIAA v.Verizon案中，RIAA要求Verizon公司披露侵權(quán)用戶真實身份的請求參見RIAA v. Verizon， 240 F. Supp.2d 24 （2003） at p.26。 并未得到法院的支持參見RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.26。 。Verizon公司以其為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者而拒絕RIAA的請求。該案經(jīng)美國哥倫比亞地區(qū)法院和上訴法院兩次審理，最終認(rèn)定RIAA無權(quán)要求Verizon公司提供涉嫌侵權(quán)用戶的信息。兩級法院都以DMCA所規(guī)定的披露義務(wù)不適用網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者為由作出認(rèn)定，同時也指出了DMCA規(guī)定的局限性——已無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特別是P2P技術(shù)的發(fā)展——但修改DMCA不屬于法院的任務(wù)。因此，對該信息披露不予支持。此外，歐洲國家對信息披露的探討也同樣沒有統(tǒng)一的定論。在Foundation Brein v. KPN案中，荷蘭阿姆斯特丹地區(qū)法院判決KPN電信公司應(yīng)當(dāng)向代表電影和音樂制作者利益的Foundation Brein 披露被控侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息。但在Promusicae v.Telefonia案中，歐盟法院認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者Telefonia沒有義務(wù)披露網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息給作為西班牙音樂協(xié)會的Promusicae[6]。

然而，在DMCA“通知刪除”規(guī)則得到各國廣泛借鑒的時候，加拿大版權(quán)法另辟蹊徑于今年實行“通知/轉(zhuǎn)通知”的新規(guī)，ISP從而獲得“新避風(fēng)港”的保護?！栋鏅?quán)現(xiàn)代化法案》第41.25條至第41.27條規(guī)定，如果版權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)現(xiàn)侵犯其版權(quán)的行為，可以向ISP發(fā)出侵權(quán)通知，ISP收到侵權(quán)通知后立即根據(jù)侵權(quán)通知所記載的信息確定被控侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)位置并以電子形式對其進行侵權(quán)轉(zhuǎn)通知。ISP將完成轉(zhuǎn)通知的情況或轉(zhuǎn)通知失敗的原因及時告知版權(quán)人。在“通知/轉(zhuǎn)通知”的新規(guī)中，ISP沒有刪除的義務(wù)，但保留酌情移除受控侵權(quán)內(nèi)容的權(quán)利。ISP在沒有履行“通知/轉(zhuǎn)通知”規(guī)定的義務(wù)時將可能承擔(dān)5 000至1萬美元的法定賠償責(zé)任。在信息披露的法律層面，該法案規(guī)定ISP在特定的時間段內(nèi)將相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)記錄進行保存，以便版權(quán)人確定上傳侵權(quán)作品網(wǎng)絡(luò)用戶的真實信息。

因此，無論是DMCA的“通知刪除”規(guī)則還是“避風(fēng)港規(guī)則”下的ISP信息披露，各國均在進行選擇性的借鑒和積極有效的探索。

（二）域內(nèi)狀況具體研究

2009年，ISP的“通知刪除”規(guī)則納入我國《侵權(quán)責(zé)任法》參見我國現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第36條。 的規(guī)定。隨著《著作權(quán)法草案》參見2014年6月《著作權(quán)法草案》第73條。 和《專利法草案》參見2015年4月《專利法草案》第71條。 的出臺，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域建立ISP間接侵權(quán)責(zé)任總結(jié)各國立法與判例，可以將“間接侵權(quán)”概括為：沒有實施受知識產(chǎn)權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為（即沒有實施知識產(chǎn)權(quán)“直接侵權(quán)”），但故意引誘他人實施“直接侵權(quán)”，或在明知或應(yīng)知他人即將或正在實施“直接侵權(quán)”時為其提供實質(zhì)性的幫助，以及特定情況下“直接侵權(quán)”的準(zhǔn)備和擴大其侵權(quán)后果的行為（參見王遷、王凌紅：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第3頁）。 已然成為了我國的立法趨勢。在ISP處于“避風(fēng)港保護”——不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，權(quán)利人如何確定直接侵權(quán)主體卻依然沒有進行明確的規(guī)定。我國《著作權(quán)法草案》在借鑒美國DMCA“通知刪除”規(guī)則的同時，并未一勞永逸地引入確認(rèn)直接侵權(quán)人的傳票制度，這為我國關(guān)于信息披露問題的探討研究留有余地。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的到來，為實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)世界和現(xiàn)實世界的一體化，將信息披露的義務(wù)分配給ISP是勢在必行的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）規(guī)定，人民法院根據(jù)原告請求及案件具體情況責(zé)令I(lǐng)SP披露涉嫌侵權(quán)用戶的基本信息，無正當(dāng)理由拒不提供的，人民法院可以依據(jù)民訴法參見現(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》第114條。 進行處罰。該《規(guī)定》還具體規(guī)定了通知所必須包含的具體內(nèi)容參見2014年8月《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第4條和第5條。 。在商標(biāo)侵權(quán)中，信息披露的司法實踐比較普遍。完美、以純、衣念、阿迪達斯、派克筆等公司通過淘寶公司、支付寶公司披露淘寶賣家的信息進行了一系列的直接維權(quán)參見浙江省杭州市中級人民法院民事判決書（2014）浙杭知初字第284號、浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院民事判決書（2013）杭濱知初字第51號、江蘇省高級人民法院民事判決書（2014）蘇知民終字第00206號、廣東省汕頭市中級人民法院民事判決書（2012）汕中法民三初字第122號等。 。ISP負擔(dān)信息披露的義務(wù)在我國的立法和司法活動中都得以體現(xiàn)，而在著作權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出，如披露涉嫌侵權(quán)用戶基本信息的義務(wù)在東陽訴百度公司等侵犯著作權(quán)一案參見北京市海淀人民法院（2012）海民初字第16396號民事判決書。 中得到法院的認(rèn)可。

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》雖未規(guī)定著作權(quán)人請求信息披露的情況，但規(guī)定了ISP向著作權(quán)行政管理部門提供涉嫌侵權(quán)用戶身份資料的情形。該《條例》還規(guī)定了在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的“通知刪除”規(guī)則，在被通知刪除的網(wǎng)絡(luò)用戶進行書面說明的情況下，ISP應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)被刪除的作品參見2013年1月修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第13條、第14條、第15條、第16條和第17條。 ?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規(guī)定，提供內(nèi)容服務(wù)的ISP有就著作權(quán)人的要求向其披露涉嫌侵權(quán)用戶在其網(wǎng)絡(luò)注冊資料的義務(wù)，無正當(dāng)理由拒絕提供的，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則參見現(xiàn)行《民法通則》第106條。 追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，著作權(quán)人請求信息披露的請求必須符合該《解釋》規(guī)定的條件參見2006年11月《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條和第7條。 。

綜上，在對ISP統(tǒng)一實行“通知刪除”規(guī)則而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的情況下，確定直接侵權(quán)人的信息披露問題尚處于法律的不確定狀態(tài)，著作權(quán)法領(lǐng)域進行了較多的探索和嘗試，卻依然沒有形成確定統(tǒng)一的法律體制。

二、信息披露的話語與現(xiàn)實

（一）信息披露的話語

在ISP承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任的制度下，為確定直接侵權(quán)人而要求ISP承擔(dān)信息披露義務(wù)有其必然的話語權(quán)。但就ISP信息披露制度的具體設(shè)計層面，我國受到司法和行政的極大干預(yù)。雖然在ISP的侵權(quán)認(rèn)定方面，我國與世界其他國家都一致地借鑒了DMCA的規(guī)定，但就ISP的信息披露層面，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)秉持自由開放的網(wǎng)絡(luò)精神，建立寬松的信息披露制度。

2015年5月4日，國務(wù)院頒布了《關(guān)于大力發(fā)展電子商務(wù)加快培育經(jīng)濟新動力的意見》（國發(fā)[2015]24號）（以下簡稱《意見》），該《意見》規(guī)定“法無禁止的市場主體即可為，法無授權(quán)的政府部門不能為”的基本原則，最大限度減少對電子商務(wù)市場的行政干預(yù)，營造寬松的發(fā)展環(huán)境。2013年，中國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟占GDP的比重便已超過美國、法國和德國，我國互聯(lián)網(wǎng)增長的勢頭非常迅猛[7]。在迅猛增長的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下將信息披露權(quán)的行使與司法權(quán)、行政權(quán)禁錮在一起，對我國網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展造成了極大的束縛，而司法和行政負擔(dān)的不斷加重導(dǎo)致信息披露制度的良好運作根本無法充分保障。

此外，法的效益是法律的基本價值目標(biāo)[8]。就我國目前的司法狀況而言，累訴現(xiàn)象日趨嚴(yán)重。簡化司法程序，提高司法效率已然成為必然趨勢。最高人民法院2015年兩高工作報告中就2015年工作安排方面提出深化司法改革，完善案件繁簡分流。從信息披露的司法實踐來看，完全通過訴訟的方式進行信息披露成本極高[9]，與法的效益價值相悖。而有學(xué)者提出的創(chuàng)建“專門機構(gòu)”來管理有關(guān)網(wǎng)絡(luò)的控訴[10]也存在同樣的問題。而采用加拿大的“通知/轉(zhuǎn)通知”新規(guī)將必然打破我國著作權(quán)法領(lǐng)域正在建立的“通知刪除”規(guī)則，這是一種非常不理智的行為，成本也更為高昂。

最后，請求ISP信息披露的權(quán)利屬于私權(quán)的范疇。在私權(quán)能夠得到實現(xiàn)的范圍內(nèi)，行政和司法的公權(quán)力不應(yīng)介入。只有當(dāng)私權(quán)無法保障時，行政和司法的公權(quán)力才從“幕后”回歸“臺前”。因此，司法和行政在信息披露制度的構(gòu)建中應(yīng)當(dāng)扮演“守夜人”的角色。

（二）信息披露的現(xiàn)實

在信息披露的話語下，信息披露制度的構(gòu)建依然面臨著諸多的困境。

1.信息披露義務(wù)的主體不統(tǒng)一

《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的義務(wù)，沒有將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入披露義務(wù)的主體范圍。從該司法解釋的整個體系來看，僅有第5條和第6條對ISP的表述采用了“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，其他條款采用的都是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述?！吨鳈?quán)法》將ISP僅限于“為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”的范圍，明顯地將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者排除在外。因此，不同的ISP承擔(dān)著不同的信息披露義務(wù)。

2.信息披露與公眾隱私緊密相關(guān)，一旦操作不慎即會損害公眾隱私，甚至是企業(yè)商業(yè)秘密的泄漏

對ISP苛以信息披露的義務(wù)將與ISP對網(wǎng)絡(luò)用戶負有保密義務(wù)相沖突[11]。從《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》參見2012年12月《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第1條。 到《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》參見2013年7月《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個人信息保護規(guī)定》第10條。 的發(fā)布，網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息的法律保護在大數(shù)據(jù)背景下凸顯得越為重要，首例在華外國人非法獲取公民信息案[12]的審結(jié)體現(xiàn)了法律對公民個人信息保護的決心。此外，信息披露可能會涉及商業(yè)秘密的泄漏，在建立信息披露制度前必須規(guī)避一些通過請求信息披露的方式獲取競爭企業(yè)商業(yè)秘密的行為[13]。

3.利益共同體的阻撓

ISP往往與網(wǎng)絡(luò)用戶存在經(jīng)濟合作關(guān)系，彼此間有相應(yīng)的保密義務(wù)。當(dāng)權(quán)利人要求信息披露時，ISP往往以內(nèi)部協(xié)議來對抗。例如，百度被訴侵權(quán)的不斷發(fā)生，其在文學(xué)作品領(lǐng)域、音樂領(lǐng)域及視頻領(lǐng)域都紛紛對簿公堂。即使是收到行政處罰決定預(yù)先告知書的情況下，百度也是冒著法律糾紛的風(fēng)險，包庇縱容侵權(quán)行為[14]。

4.雖強調(diào)行業(yè)自治但仍未形成相對統(tǒng)一、多方認(rèn)可的信息披露機制

就目前而言，無論是阿里巴巴、新浪、搜狐還是百度，這些網(wǎng)絡(luò)公司制定的信息披露條件和程序都標(biāo)準(zhǔn)不一，并未形成統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)定。而司法判決也是南轅北轍，各執(zhí)一詞參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第24227號、北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2012）海民初字第16396號、北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第2232號。 。

5.錯誤披露造成損失的賠償機制缺位

在不披露信息獲得商業(yè)利益，而向權(quán)利人錯誤披露信息造成損失則會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶向其問責(zé)的情況下，ISP必然會作出趨利避害的選擇。現(xiàn)有的法律法規(guī)和司法實踐都沒有對錯誤披露造成的損失制定完善的賠償機制，ISP作為侵權(quán)行為的直接實施者有承擔(dān)錯誤披露責(zé)任的極大風(fēng)險。所以，在功利主義激勵下的ISP不愿意對個體權(quán)利人進行信息披露。

三、信息披露制度的主體

信息披露制度的權(quán)利主體為被侵權(quán)人，著作權(quán)法領(lǐng)域的被侵權(quán)人為著作權(quán)人。信息披露制度的義務(wù)主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP），包括網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者等。

就信息披露制度的主體方面，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入義務(wù)主體的爭議最大。如前所述，2012年《著作權(quán)法草案》將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者排除在外。但今年1月生效的加拿大《版權(quán)現(xiàn)代化法案》中，規(guī)定主體為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)站經(jīng)營者和搜索引擎服務(wù)運營者等。在我國東陽公司訴百度公司等侵犯著作權(quán)案參見北京市第一中級人民法院民事判決書（2013）一中民終字第2232號。 中，法院支持網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者承擔(dān)信息披露義務(wù)。在該案中，東陽公司訴百度公司、電信公司侵犯其享有《魔女幼熙》一劇的著作權(quán)。直接侵權(quán)人是幻想影院網(wǎng)站的所有者，百度公司為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)提供者，電信公司為網(wǎng)絡(luò)信息接入服務(wù)提供者該判決書中，法院將電信公司認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商”，由于本文采用“網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者”的表述，為前后文一致，本文作者皆采用“者”的表述，而對“商”的表述不予采用。盡管學(xué)界使用“商”的表述較為普遍，但本文作者：一來，出于對法律法規(guī)、司法解釋表述的尊重（法律法規(guī)、司法解釋采用“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的表述）；二來，本文作者贊成魯曉明副教授的觀點，認(rèn)為“商”具有營利性，而在事實的侵權(quán)糾紛中，營利的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與非營利的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在義務(wù)上并沒有區(qū)別。 。一審法院認(rèn)為，隨著P2P技術(shù)的廣泛應(yīng)用，著作權(quán)人已經(jīng)很難要求P2P技術(shù)的開發(fā)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而主要通過追究上傳資源的網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)責(zé)任來實現(xiàn)權(quán)利救濟。但網(wǎng)絡(luò)用戶具有一定的隱蔽性，著作權(quán)人要追究相關(guān)用戶的責(zé)任必須通過鎖定IP地址的方式，而鎖定IP地址必須要向掌握IP地址所對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者提出披露其相關(guān)用戶信息的要求。在著作權(quán)人權(quán)利的保護與用戶隱私權(quán)利的保護之間，“在某IP地址涉及較大規(guī)模侵權(quán)的嫌疑時，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)負有對該IP地址用戶信息的披露義務(wù)和協(xié)助調(diào)查義務(wù)”。此外，在RIAA v.Verizon案中，法院也對RIAA表示了同情參見RIAA v. Verizon， 351 F. 3d 1229（2003）at p.25。 ，只是因為其沒有立法的權(quán)限才對RIAA的信息披露請求未予支持。隨著P2P技術(shù)的發(fā)展，DMCA與現(xiàn)實需要之間的差距被拉開[15]。我國在構(gòu)建信息披露制度時應(yīng)當(dāng)在立法層面上引以為鑒。

因此，無論是國內(nèi)外司法實踐及立法趨勢方面還是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展方面，將網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者納入ISP的范圍內(nèi)統(tǒng)一作為信息披露制度的義務(wù)主體是值得立法者考慮的應(yīng)對策略。

四、ISP信息披露制度的程序

（一）履行信息披露的范圍和條件

為平衡著作權(quán)人、ISP、網(wǎng)絡(luò)用戶三者之間的利益，保護網(wǎng)絡(luò)用戶的隱私，ISP信息披露的范圍僅限于著作權(quán)人維權(quán)所需的基本信息，包括姓名、聯(lián)系方式、地址、身份證號碼及ISP所掌握的侵權(quán)證據(jù)等。筆者認(rèn)為，ISP過度披露用戶信息給網(wǎng)絡(luò)用戶造成嚴(yán)重損害后果的，需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任。

履行信息披露義務(wù)需同時具備以下幾個條件：第一，要求信息披露的權(quán)利人必須是著作權(quán)人并提供相關(guān)的著作權(quán)屬證明；第二，著作權(quán)人需提供相關(guān)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的初步證據(jù)；第三，著作權(quán)人需提供涉嫌網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的準(zhǔn)確網(wǎng)址以及涉嫌侵權(quán)用戶在網(wǎng)絡(luò)上的可知信息；第四，被要求的ISP掌握涉嫌侵權(quán)用戶相關(guān)信息；第五，著作權(quán)人不能通過其他途徑獲得涉嫌侵權(quán)用戶的信息且該信息為著作權(quán)人維權(quán)所必需獲得的信息。

對ISP履行信息披露義務(wù)加以嚴(yán)格的范圍和謹(jǐn)慎的條件，有利于抑制著作權(quán)人權(quán)利濫用，保護網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息，維護網(wǎng)絡(luò)安全。

（二）履行信息披露義務(wù)的方式

目前，無論是司法實踐還是學(xué)術(shù)界都不贊成ISP履行信息披露義務(wù)采用直接履行的方式[16]。司法實踐和學(xué)界普遍認(rèn)為，履行信息披露義務(wù)應(yīng)當(dāng)采用訴訟手段通過法院來加以認(rèn)定。這種方式有利于緩解著作權(quán)人權(quán)利保護與網(wǎng)絡(luò)用戶隱私權(quán)保護的矛盾，明確ISP履行義務(wù)的范圍，但其增加了著作權(quán)人維權(quán)的成本，拖延維權(quán)時間，導(dǎo)致權(quán)利不能及時得到維護。如前所述，信息披露制度應(yīng)當(dāng)以建立寬松的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境為原則，以法的效益為價值目標(biāo)，減少行政和司法的干預(yù)。

筆者認(rèn)為，ISP履行信息披露義務(wù)的方式應(yīng)當(dāng)適用“通知與反通知”的程序，如圖1所示[17]。著作權(quán)人將涉嫌侵權(quán)的通知發(fā)送給ISP之日起7日內(nèi)對著作權(quán)人是否滿足信息披露義務(wù)的條件以及相關(guān)網(wǎng)絡(luò)行為是否侵權(quán)進行初步判斷。對于可能涉及侵權(quán)的，在有效期內(nèi)將涉嫌侵權(quán)的“通知”發(fā)送給相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，網(wǎng)絡(luò)用戶可以結(jié)合自身實際情況在三日內(nèi)提起“反通知”，保證其行為沒有侵權(quán)。對于提起“反通知”的情形，ISP對相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的信息不予披露并立即將“反通知”告知權(quán)利人。無論ISP是否披露信息都應(yīng)當(dāng)將“反通知”發(fā)送給著作權(quán)人。涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶沒有在有效期內(nèi)提起“反通知”的，ISP將信息披露給權(quán)利人。著作權(quán)人在發(fā)出侵權(quán)通知后15日內(nèi)沒有收到信息披露的相關(guān)信息或者ISP不予披露的，著作權(quán)人可以就信息披露的問題將ISP訴至法院。

對于ISP認(rèn)為不侵權(quán)或不符合信息披露條件的情形，如果事后證明不侵權(quán)或不符合信息披露條件，則ISP就不具有信息披露的基礎(chǔ)，因此根本沒有信息披露的義務(wù)。如果事后證明侵權(quán)且ISP主觀上存在故意或過失，錯誤地認(rèn)為涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶不侵權(quán)，則ISP需要向著作權(quán)人履行信息披露的義務(wù)。

該信息披露方式的規(guī)定，有利于督促ISP在接到著作權(quán)人的通知之后，對涉嫌侵權(quán)的行為進行認(rèn)真地審查和判斷。在“反通知”的情形下，ISP的信息披露義務(wù)處于待定狀態(tài)，由法院就信息披露和侵權(quán)與否一并進行裁判。此規(guī)定是著作權(quán)保護與網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護之間的利益平衡點，既有效保護網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)人的利益，也最大程度地保護網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息安全。此外，將是否具有信息披露義務(wù)交給著作權(quán)人、ISP及涉嫌侵權(quán)人來平衡，有利于實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的私法自治。對ISP苛以不真正的信息披露義務(wù)不真正的信息披露義務(wù)是指該義務(wù)對ISP不具有強制性，并隨“通知”和“反通知”的情況而變化。在著作權(quán)人和涉嫌侵權(quán)人均提出符合條件的“通知”和“反通知”時，ISP依然可以獨立行使披露或不披露信息的行為。但行為決定責(zé)任，在ISP具有主觀過錯或過失的情況下，將承擔(dān)披露或未披露的責(zé)任。否則，ISP應(yīng)當(dāng)根據(jù)“通知”披露信息或因“反通知”而不披露信息并將“反通知”轉(zhuǎn)發(fā)給著作權(quán)人。 ，既符合其作為ISP具有極強的網(wǎng)絡(luò)行為判斷能力與網(wǎng)絡(luò)行為預(yù)測防范能力的實際狀況，也促使ISP積極對信息披露義務(wù)的程序就行業(yè)規(guī)定達成一致。

（三）責(zé)任分配

1.“通知”未有“反通知”的情形

在著作權(quán)人向ISP發(fā)出“通知”，ISP告知涉嫌侵權(quán)用戶但涉嫌侵權(quán)用戶未發(fā)出“反通知”保證其沒有侵權(quán)時，ISP無正當(dāng)理由拒絕信息披露的，ISP應(yīng)當(dāng)承擔(dān)未履行披露義務(wù)所導(dǎo)致侵權(quán)擴大的責(zé)任。ISP與網(wǎng)絡(luò)用戶共同承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形式是連帶責(zé)任，且應(yīng)當(dāng)是一種法律上的不真正連帶責(zé)任，事實上的最終責(zé)任[18]。對于符合信息披露條件而ISP未告知涉嫌侵權(quán)用戶“通知”便直接拒絕向權(quán)利人信息披露的，應(yīng)當(dāng)納入“無正當(dāng)理由拒絕信息披露”的情形而承擔(dān)未履行披露義務(wù)的責(zé)任。ISP承擔(dān)全部責(zé)任的，有權(quán)就超額部分向網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)用戶追償。對于有正當(dāng)理由的情形，ISP不具有信息披露的義務(wù)，不存在責(zé)任的承擔(dān)。

2.“反通知”的情形

在“反通知”的情形下，法院認(rèn)為ISP本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信息披露義務(wù)的，ISP不承擔(dān)未履行披露義務(wù)所導(dǎo)致的侵權(quán)擴大部分的損失后果，該后果由“反通知”的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)。此項責(zé)任分配既符合侵權(quán)行為的責(zé)任分配方式，也符合“反通知”的法律效力。

3.錯誤信息披露的賠償責(zé)任

如果在“通知”情形下，ISP作出錯誤判斷向著作權(quán)人披露了網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息，則視情形而認(rèn)定ISP的責(zé)任。對于ISP按照信息披露的程序和行業(yè)規(guī)定進行信息披露且不存在故意或過失的，ISP不承擔(dān)信息披露所產(chǎn)生的責(zé)任，此責(zé)任由著作權(quán)人的“通知”行為所產(chǎn)生，由著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)。在ISP不符合信息披露的程序或行業(yè)規(guī)定或存在故意或過失的情形下，ISP就具體情形與著作權(quán)人共同承擔(dān)信息披露所帶來的責(zé)任。在ISP接到網(wǎng)絡(luò)用戶的“反通知”情形下，仍然對網(wǎng)絡(luò)用戶的信息進行披露的，其披露所給網(wǎng)絡(luò)用戶造成的隱私安全、商業(yè)秘密泄漏等一切損害后果由ISP承擔(dān)，發(fā)出“通知”的著作權(quán)人不承擔(dān)該責(zé)任。

綜上，明晰的責(zé)任分配有利于打破ISP與網(wǎng)絡(luò)用戶形成的利益共同體，使權(quán)利人獲得有效的救濟，促進信息披露制度的良性運作。錯誤信息披露的賠償責(zé)任規(guī)定，填補了賠償機制缺位的法律空白，給網(wǎng)絡(luò)用戶的信息安全帶來保障。

（四）拒絕信息披露的正當(dāng)理由

除了不符合信息披露的條件外，ISP是否還有其他的正當(dāng)理由可以拒絕信息披露呢？筆者認(rèn)為，該理由是肯定存在的，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展，很多我們預(yù)料以及無法預(yù)料的情況在不斷發(fā)生，不可能也不應(yīng)該給ISP苛以過重的責(zé)任。對于符合信息披露條件但沒有披露的情況，我們應(yīng)當(dāng)判斷ISP是否有主觀過錯，是否已經(jīng)盡到了披露的合理注意和協(xié)助義務(wù)。因此，ISP不具有主觀過錯且已經(jīng)盡到了一個善意的理性人所應(yīng)盡的責(zé)任和義務(wù)應(yīng)當(dāng)作為拒絕信息披露的正當(dāng)理由。

當(dāng)ISP或該行業(yè)規(guī)定有信息披露義務(wù)的程序且該規(guī)定符合法律規(guī)定和法律精神的，應(yīng)當(dāng)就ISP履行信息披露義務(wù)是否符合其程序和行業(yè)規(guī)定為依據(jù)進行判斷。對于符合信息披露義務(wù)的程序和行業(yè)規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為ISP已經(jīng)盡到了合理的注意義務(wù)，不存在故意或過失的情形，屬于拒絕履行信息披露義務(wù)的正當(dāng)理由。

五、結(jié)語

在《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定“通知刪除”的實體請求權(quán)、《著作權(quán)法草案》進行程序性制度規(guī)定[19]情況下，我國法律并沒有一勞永逸地將DMCA中的傳票制度一并引入，對整個知識產(chǎn)權(quán)都有其非常值得探討的意義[20]。在網(wǎng)絡(luò)迅速發(fā)展的時代背景下，更加便捷高效的信息披露制度必然優(yōu)勝于其他。我國應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)法領(lǐng)域建立以統(tǒng)一的ISP為義務(wù)主體、以“通知與反通知”為披露方式的信息披露制度，明確責(zé)任分配。在未來的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，ISP信息披露制度將成為虛擬空間與現(xiàn)實世界法律規(guī)范實現(xiàn)交替的按鈕。

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