劉婷婷

大洋的這邊，反腐風(fēng)起云涌，獨(dú)董離職潮此起彼伏、洶涌澎湃。

大洋的彼岸，一場現(xiàn)代公司的治理革命，已于20世紀(jì)中葉打響。獨(dú)立董事的橫空出世，演繹著一幕上市公司的風(fēng)云傳奇。

實(shí)踐證明，獨(dú)董制度的存續(xù)，有利于提升上市公司決策的科學(xué)性、效益性、安全性，加強(qiáng)公司的競爭力，預(yù)防管理層或“內(nèi)部控制人”為所欲為，強(qiáng)化公司內(nèi)部民主機(jī)制，維護(hù)小股東和其他公司利害關(guān)系人權(quán)益。

如今，獨(dú)董制度已在眾多市場國家落地生根、成為標(biāo)配，而新的傳奇還在上演。

丑聞反思中的法治演進(jìn)

獨(dú)董制度的迅速發(fā)展，被譽(yù)為一場現(xiàn)代革命，既是對公司治理結(jié)構(gòu)的變革，又是對法律框架的重塑。

追溯西方獨(dú)董制度，最早起源于上世紀(jì)40年代。1940年，美國頒布的《投資公司法》，意味著獨(dú)董的正式誕生。

根據(jù)這部法律，投資公司的董事會成員中應(yīng)有不少于40%的獨(dú)立人士。投資公司股東和包括大部分獨(dú)董在內(nèi)的董事會，對投資公司顧問和承銷合同進(jìn)行批準(zhǔn)或更新。

美國公司實(shí)行單層制模式，沒有專門負(fù)責(zé)監(jiān)督職能的監(jiān)事會設(shè)置，董事會同時身兼管理和監(jiān)督的職能。獨(dú)董在美國公司中的角色，類似于監(jiān)事會，對經(jīng)營管理層進(jìn)行監(jiān)督。

立法之目的，在于防止控股股東及管理層的內(nèi)部控制，損害公司整體利益。然而，在其后的30多年，這項(xiàng)制度陷入休眠狀態(tài)。

及至20世紀(jì)70年代，西方國家尤其是美國各大公司，股權(quán)越來越分散，以公司高層管理者為核心的利益集團(tuán)，成為董事會的控制者。

偶爾，有公司為外部董事設(shè)有一兩個席位，也往往為總裁親朋好友所擔(dān)任，他們對公司總裁言聽計(jì)從，唯唯諾諾。現(xiàn)有制度安排下，董事會運(yùn)作的獨(dú)立性、公正性、透明性和客觀性，受到了廣泛質(zhì)疑。

上世紀(jì)70年代，美國爆發(fā)“水門事件”，這一涉及美國總統(tǒng)尼克松的竊聽丑聞，讓當(dāng)時許多著名公司董事卷入其中，加劇了公眾對公司管理層的不信任。

1976年，美國證監(jiān)會決定改革獨(dú)立董事制度，要求在不遲于1978年6月30日前，國內(nèi)每家上市公司設(shè)立，并維持一個獨(dú)董組成的專門審計(jì)委員會。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求，上市公司的董事會多數(shù)成員應(yīng)為獨(dú)董。

到了1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨(dú)董，而且要求候選人的任命，完全授權(quán)給由獨(dú)董構(gòu)成的提名委員會。

1996年，美國全國公司董事協(xié)會甚至建議，在公司中只需設(shè)立一名內(nèi)部董事，即首席執(zhí)行官，其余均可為獨(dú)董。

改革結(jié)果是，獨(dú)董在董事會的比例不斷增加。1997 年，標(biāo)普公司對美國 500 家企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，有近 56%的董事會成員為獨(dú)董。在不少企業(yè)，獨(dú)董占了董事會的絕大多數(shù)。如果公司經(jīng)營效益滑坡，總裁會被獨(dú)董掌控的董事會掃地出門。

進(jìn)入新世紀(jì)，美國獨(dú)董在董事會中的比例更高。2000年5月份，據(jù)科恩—費(fèi)瑞國際公司發(fā)布的研究報告顯示，美國公司1000強(qiáng)中，董事會的年均規(guī)模為11人，其中內(nèi)部董事兩人，占18.2%，獨(dú)董九人，占到了81.1%。

在美國的影響和引領(lǐng)下，全球掀起了一場公司治理的“獨(dú)立董事革命”，獨(dú)董制度在各市場國家逐漸得到確立。

1991 年，英國財務(wù)報告委員會、倫敦證券交易所和會計(jì)專業(yè)委員會聯(lián)合成立委員會，發(fā)布Cadbury報告，建議應(yīng)該要求董事會，至少有三名非執(zhí)行董事，其中兩名必須是獨(dú)董。

一年后，該委員會頒布《上市公司最佳行為守則》，要求上市公司董事會“應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點(diǎn)能對董事會決策起重大影響的非執(zhí)行董事”。倫敦交易所要求，上市公司在年度財務(wù)報告中披露，是否遵守了該《守則》。

如今，在英國上市公司中，董事會必須設(shè)立審計(jì)委員會、提名委員會和薪酬委員會，全部或大部分由獨(dú)董組成。

繼英國之后，香港聯(lián)交所于1993 年引入了獨(dú)董制度。《香港聯(lián)合交易上市規(guī)則》第 3.10、3.15規(guī)定：“每家上市公司董事會至少要有兩名獨(dú)立的代表小股東利益的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認(rèn)為公司的規(guī)模或其他條件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定?！?/p>

按照香港聯(lián)交所規(guī)定，獨(dú)立非執(zhí)行董事如果發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報告；獨(dú)董須于公司年度報告內(nèi)，審定交易是否符合公司的利益。

早在上世紀(jì)60年代后期至70 年代中期，日本便已探討企業(yè)的社會責(zé)任問題，很多學(xué)者積極主張引入獨(dú)董制度。日本法務(wù)省 2001 年 4 月公布“修改商法等一部分的法律草案要綱”，采用了任意選擇制，公司可自由選擇，是保留傳統(tǒng)的監(jiān)事會制度，還是建立獨(dú)立董事會制度。

1997 年韓國金融危機(jī)，觸發(fā)了韓國學(xué)者思考。他們向韓國政府提交報告，指出韓國公司治理結(jié)構(gòu)弱化是導(dǎo)致危機(jī)的主要原因，建議引入獨(dú)董制度。1999 年，韓國證券交易所出臺“有價證券上市規(guī)定”，首次引進(jìn)了獨(dú)董制度。

目前，很多國家實(shí)施了獨(dú)董制度，將其作為完善股份公司治理結(jié)構(gòu)的重要舉措。據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計(jì)指標(biāo)的國際比較報告，各國獨(dú)立董事占董事會成員的比例，英國為34%，法國為29%。

讓權(quán)力遠(yuǎn)離市場

作為老牌市場經(jīng)濟(jì)國家，美國很早認(rèn)識到，權(quán)力不能介入市場，否則必將成為權(quán)力經(jīng)濟(jì)，后果不堪設(shè)想。

美國規(guī)則強(qiáng)調(diào)，獨(dú)董在利益關(guān)系上的獨(dú)立地位，要求獨(dú)董不得為公司高級雇員，不得和公司有重大交易關(guān)系等。

與英國相似，美國董事會的分工比較明確，薪酬、提名、審計(jì)委員會都是董事會常見下屬機(jī)構(gòu)。獨(dú)董是這些委員會的主體甚至全部，可以更好地充分發(fā)揮監(jiān)督作用。

值得一提的是獨(dú)董報酬。美國一些大公司約33000美元，澳大利亞的公司付給非執(zhí)行董事報酬總額較少，還不到高級經(jīng)理、法律、財務(wù)等專業(yè)人員顧問的1/2。但不論數(shù)額多少，獨(dú)董薪酬一般不會與公司業(yè)績掛鉤，防止影響?yīng)毩⑿浴?/p>

美國也是法治國家，對于獨(dú)董群體，特別是官員獨(dú)董的治理，主要依靠的是立法制約。

1978年，美國出臺《政府道德法》，主要針對“政商旋轉(zhuǎn)門”問題。該法案明確規(guī)定，行政分支高級官員在離職或退休后一年內(nèi)，不得受雇于任何公司或機(jī)構(gòu)，對其原供職政府部門展開游說活動。

1989年，美國國會又通過《政府道德改革法》，細(xì)化和修訂了監(jiān)管措施。此次調(diào)整的重要意義在于，將監(jiān)管對象范圍從行政分支，擴(kuò)展到立法分支和司法分支。一個亮點(diǎn)，就是將國會議員也納入了“旋轉(zhuǎn)門”的監(jiān)管對象。

根據(jù)法規(guī)，無論官職大小，公職人員離職或退休后，都不得代表其他個人、企業(yè)或機(jī)構(gòu)，為與本人在政府任職期間職務(wù)范疇有關(guān)的事宜，出現(xiàn)在相應(yīng)政府部門、機(jī)構(gòu)或法庭上。

一般來說，針對公職人員離職前最后一年的職務(wù)范疇，此類限制期限為兩年。但如果此人親自負(fù)責(zé)某項(xiàng)具體事務(wù)，且擔(dān)負(fù)重大職責(zé)，限制期限可達(dá)終身。

對于高級別公職人員的“冷卻期”，法律規(guī)定要更加具體。公職人員從高級別職位上退休后，不得代表其他個人、企業(yè)或機(jī)構(gòu)，為了任何事宜而聯(lián)絡(luò)，或出現(xiàn)在其原就職部門，以尋求任何官方行動，期限為一年。

對于更高職務(wù)的公職人員，離職后的“冷卻期”為兩年，且限制內(nèi)容更嚴(yán)格，包括不得與任何政府部門或機(jī)構(gòu)一定級別的高級官員接觸。

其他西方國家也是如此，制約官員“政商旋轉(zhuǎn)”，在市場用權(quán)力換取金錢，已成為社會共識。

2005年，德國前總理施羅德卸任之后，直接棄政從商，轉(zhuǎn)到俄羅斯天然氣公司旗下的一家波羅的海管道子公司，擔(dān)任監(jiān)事會高管。施羅德的做法，引起該國社會各界的憤怒和譴責(zé)。

繼施羅德之后，德國一批政界高官陸續(xù)被媒體曝光。圖林根州前州長迪特·爾特豪斯卸任后，轉(zhuǎn)到奧地利和加拿大合資的馬格納汽車配件廠任經(jīng)理，黑森州前州長羅蘭特·科赫也轉(zhuǎn)到德國比爾芬格建筑集團(tuán)任董事長等。

針對這些“旋轉(zhuǎn)”情況，德國社會各界強(qiáng)烈呼吁，制定監(jiān)管規(guī)則。德國左翼黨提出，離職政府官員應(yīng)有五年等待期；綠黨要求離職官員，應(yīng)承擔(dān)兩年向有關(guān)當(dāng)局通報義務(wù)；隸屬自民黨的德國外長韋斯特韋勒提出，政府官員應(yīng)遵循“榮譽(yù)守則”。

德國院外活動集團(tuán)呼吁，議會議員和政府官員離職后從商，應(yīng)經(jīng)過三年“冷卻期”。一些政治學(xué)專家還建議，將議員和官員到企業(yè)任職的名單公之于眾，接受社會監(jiān)督，并采取對不當(dāng)行為進(jìn)行曝光、罰款直至追究法律刑事責(zé)任等措施。

早在1997年，日本政府人事院就出臺規(guī)定，禁止政府部門局級以上干部退休或退職后到企業(yè)任職，以消除政府官員以權(quán)謀私、發(fā)生經(jīng)濟(jì)犯罪的溫床。

日本《國家公務(wù)員法》明文規(guī)定，禁止政府官員退休或退職后兩年內(nèi)，到相關(guān)機(jī)構(gòu)和民間企業(yè)任職。

據(jù)日本有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，1998年至2003年的5年間，退休或退職后到民間企業(yè)任職的公務(wù)員多達(dá)3027人。日本總務(wù)省公布的數(shù)據(jù)，2010年政府高官退休后，到相關(guān)機(jī)構(gòu)和企業(yè)擔(dān)任要職的人為1594人。

2009年8月，民主黨贏得眾議院選舉，該黨一直主張根絕政府高官到企業(yè)任職。2009年9月，民主黨執(zhí)政的日本政府決定，原則上禁止政府高官到獨(dú)立行政法人機(jī)構(gòu)任職。

獨(dú)董制衡永遠(yuǎn)在路上

總的看，獨(dú)董的監(jiān)督制衡作用，已為西方國家和企業(yè)所普遍認(rèn)同，公認(rèn)是法人管理的良好模式。

但是，作為公司治理的重要一環(huán)，獨(dú)董制度作用的充分發(fā)揮，需要國家經(jīng)濟(jì)整體水平的提高、市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境狀況的改善，以及人們改革開放理念的更新，還依靠公司治理結(jié)構(gòu)有關(guān)配套制度的建立和完善。

如果沒有整體改革的推進(jìn)，缺少了其他條件，一廂情愿地建立獨(dú)董制度，很容易變?yōu)橐患埧瘴?，引發(fā)各種問題。

比如，美國的獨(dú)董制度，建立在股權(quán)革命的基礎(chǔ)之上，上市公司股份極為分散，作為機(jī)構(gòu)投資者的股東，在特定公司中往往僅持1%股份。由于股權(quán)分散，很難“一股獨(dú)大”，也讓獨(dú)董作用的發(fā)揮，較少受到“控股股東”的影響。

此外，在公司治理較為成熟的歐美國家，高校獨(dú)董數(shù)量較少。國外上市公司聘請獨(dú)董，大多來自職業(yè)經(jīng)理人隊(duì)伍，或財務(wù)專家，或管理專家，能洞察公司財務(wù)報告問題，對公司發(fā)展提出中肯意見。

在美國的上市公司之中，聲譽(yù)機(jī)制對于獨(dú)董有很強(qiáng)的制約作用。劣質(zhì)董事離職后，不會被其他企業(yè)聘任，因此，獨(dú)董會非常關(guān)注個人聲譽(yù)資本，盡職盡責(zé)。

聲譽(yù)受損的獨(dú)董，在投董事責(zé)任險時，保險公司往往顧慮重重，或不愿意承保，或以提高投保費(fèi)用為承保前提。由此，也迫使獨(dú)董謹(jǐn)小慎微。在這種狀況下，股東可以相信，獨(dú)董會有效地履職。

當(dāng)然，無論東方，還是西方，沒有什么制度是完美無缺的。獨(dú)董制度也是如此，還處于探索與完善中。

2001年12月，安然公司破產(chǎn)新聞，一舉震驚世界。這家公司是名副其實(shí)的“巨無霸”，作為世界最大能源交易商，2000年總收入高達(dá)1000億美元，名列《財富》雜志“美國500強(qiáng)”中第七。

安然公司的內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)，很大程度上依賴于獨(dú)董制度。2000年，安然公司17名董事會成員中，除董事會主席Kenneth L.Lay和首席執(zhí)行官Jeffrey K.Skilling外，其余15名董事都是獨(dú)董。

按理說，在這種優(yōu)勢比例下，獨(dú)董理應(yīng)成為董事會的強(qiáng)勢群體，能更好地加強(qiáng)對董事會的監(jiān)督與評價，提高其決策水平。然而，安然公司的獨(dú)董，不但疏于職守，未把好對高層管理人員的監(jiān)督關(guān)，竟然還監(jiān)守自盜，非法買賣安然股票，供職于關(guān)聯(lián)企業(yè)等。

就在安然公司破產(chǎn)前夕，包括首席執(zhí)行官Skilling在內(nèi)的董事們，明知公司的運(yùn)營中存在著嚴(yán)重問題，還一邊謊報股票利好消息，一邊秘密拋售自己股票。最終，因30億美元的到期債務(wù)無法償還，安然公司破產(chǎn)。

安然事件說明，“獨(dú)立董事能夠發(fā)揮積極的作用，進(jìn)行有效的監(jiān)控”等假設(shè)前提，是不可靠的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，需要不斷加強(qiáng)法治建設(shè)，有效規(guī)范獨(dú)董運(yùn)行，制約決策權(quán)力，保證市場經(jīng)濟(jì)健康運(yùn)行。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com