劉鵬

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)務(wù)中，國家工作人員收受請托人財(cái)物后，及時退還或上交的行為應(yīng)如何定性，這一直是一個難點(diǎn)問題。結(jié)合有關(guān)刑法規(guī)定和法理來看，這種行為不構(gòu)成受賄犯罪。在司法實(shí)踐中，應(yīng)結(jié)合多種因素綜合判斷，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人的主觀意圖，并重點(diǎn)關(guān)注三方面的內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：受賄罪 國家工作人員 索賄 司法認(rèn)定

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），第9條規(guī)定：“國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時退還或者上交的，不是受賄。國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”但在司法實(shí)踐中，對于如何理解這一規(guī)定有不同理解，如劉某受賄案。2011年8月，在修建某條公路的過程中，負(fù)責(zé)征地工作的某市國土資源部門工作人員劉某收受王某賄賂款30萬元。當(dāng)年12月份左右，被征地農(nóng)戶對發(fā)放的補(bǔ)償款不滿而上訪。劉某害怕事情敗露，于2012年初將30萬元退還給鄧某。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為劉某的行為屬于犯罪既遂后的退贓行為，不影響對受賄罪的認(rèn)定。而一、二審法院均援用《意見》第9條的規(guī)定，認(rèn)為被告人是在案發(fā)前將錢退還給行賄人，不是因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，不是為掩飾犯罪而退還的，可認(rèn)定為及時退還。

上述爭議源于對《意見》第9條的理解不一致。要正確分析《意見》第9條的立法原意，必須從多方面來理解和把握。

一、《意見》第9條的內(nèi)涵分析

根據(jù)《意見》第9條的規(guī)定，國家工作人員收受請托人財(cái)物后，及時退還或上交的不是受賄，那么對該條應(yīng)當(dāng)如何理解呢？實(shí)踐中主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“及時退還或上交”的情形可以按照《刑法》第13條“但書”之“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定予以定性。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為將收受財(cái)物后及時退還或者上交的行為作非犯罪化處理，既貫徹了刑法上的主客觀統(tǒng)一原則，又體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為該條實(shí)際上明確了這種行為本質(zhì)上不屬于受賄行為。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。理由在于：第一，該條不屬于“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”的情形。雖然兩者在處理結(jié)果上均不構(gòu)成犯罪，但是不構(gòu)成犯罪的理由和依據(jù)卻有本質(zhì)差異。“不是受賄”是對受賄行為性質(zhì)的否定；而“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”意味著該行為仍是一種受賄行為，只是立法者基于各種考慮，不將其作為犯罪處理。如果將“不是受賄”理解為“情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪”，實(shí)際上是認(rèn)為在及時退還的情形下國家工作人員主觀上仍然具有受賄故意，顯然偏離法律、司法解釋的規(guī)定和客觀實(shí)際。第二，刑事政策不能突破立法原意。在司法實(shí)踐中貫徹刑事政策和司法解釋必須遵守法律規(guī)定，不能突破法律規(guī)定將已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為曲解為非犯罪行為。國家工作人員收受請托人財(cái)物后退還或上交財(cái)物的行為，只有在依法認(rèn)定其不構(gòu)成受賄罪時，才能作“不是受賄”的處理。否則，退還或上交財(cái)物的行為，屬于受賄行為完成后的贓款贓物處置問題，不管其出于何種原因退換或上交，均不影響受賄罪的成立。第三，該條應(yīng)理解為國家工作人員收受財(cái)物的行為不是“受賄行為”?？陀^上說，《意見》中所用的“不是受賄”的結(jié)論性判斷用語，應(yīng)當(dāng)理解為本質(zhì)上不屬于受賄行為。因?yàn)椤凹皶r退還或上交”的適用范圍僅限于“國家工作人員客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上不具有受賄故意”，表明國家工作人員從收受財(cái)物到退還財(cái)物這段時間內(nèi)主觀上沒有受賄故意，也沒有產(chǎn)生受賄故意，繼而在排除不能退還的合理原因后立即退還財(cái)物。因此，在及時退還或上交的情況下，國家工作人員的收受行為就不是受賄行為，其退還行為也就不是事后處理贓款的行為。

因此，筆者認(rèn)為，《意見》第9條適用范圍僅限于“國家工作人員客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上不具有受賄故意”的情形。根據(jù)“犯罪既遂的不可逆轉(zhuǎn)性”這一刑法基本理論，如果國家工作人員在收受財(cái)物時已經(jīng)具備受賄的故意，并利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益的，就構(gòu)成受賄既遂。無論其事后出于何種動機(jī)退還財(cái)物，都屬于處置贓款贓物的行為，僅只能影響其量刑，對認(rèn)定構(gòu)成犯罪沒有影響。第9條所規(guī)定的“及時退還或上交”的適用范圍應(yīng)限定為不具有受賄故意的收受財(cái)物行為，不適用于退還或上交前已具有受賄故意的事后處置贓款行為。實(shí)踐中，無受賄故意卻收受請托人財(cái)物的情形是客觀存在的，比如“客觀受賄”和“被迫受賄”現(xiàn)象：請托人丟下錢物立即就走，行為人來不及追趕或不方便追趕，或者當(dāng)時不知道請托人向自己提供的是錢物，請托人走后才發(fā)現(xiàn)等。在這種情況下，如果事后及時退還或上交，就表明國家工作人員沒有受賄故意。最高人民法院和最高人民檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人就《意見》答記者問時明確指出：“對于國家工作人員收受請托人財(cái)物后，及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此，不是受賄。”司法實(shí)踐中，在適用這一條司法解釋時，必須綜合各種證據(jù)，從實(shí)質(zhì)上把握國家工作人員有無受賄的故意。

二、“及時退還或上交”的司法判斷

認(rèn)定國家工作人員的行為是否適用《意見》第九條，主要是為了判斷其是否具有受賄故意。因此，不能僅憑國家工作人員的供述、辯解，而應(yīng)當(dāng)著重審查是否具有以下情形：

（一）是否有拒絕收受財(cái)物的表示和行為

在實(shí)踐中，經(jīng)常有犯罪嫌疑人以自己推脫不掉，行賄人放下錢就走了或行賄人送錢的時候不知道里面放的是錢，后來才知道為由進(jìn)行辯解。對此，筆者認(rèn)為，如果犯罪嫌疑人明確表示拒絕，而且有積極退錢的行為，那么可認(rèn)定其主觀上不具有受賄故意；如果犯罪嫌疑人僅僅是假意推辭、半推半就或者口頭拒絕、實(shí)際收受的，則可以認(rèn)定其具有受賄故意。具體而言，可以通過犯罪嫌疑人的供述和辯解、行賄人證言、行受賄雙方家屬或朋友證言和能夠證明“及時退還或上交”行為的其他證據(jù)材料，全面審查國家工作人員主觀上是否有收受財(cái)物的故意。

（二）收受和退還或上交財(cái)物間隔時間長短

一般情況下，收受和退還或上交財(cái)物時間間隔短表明國家工作人員主觀上不具有收受故意；時間間隔長則表明國家工作人員主觀上已經(jīng)具有受賄的故意，只是因?yàn)楹ε卤徊樘幓蛘邽檠陲椃缸锒巴诉€或上交”。盡管這種判斷在實(shí)踐中可能存在例外的情形，但卻屬于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，具有一定的科學(xué)性。

關(guān)于“及時”的期限，理論上有不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)參照挪用公款罪的規(guī)定，明確收受財(cái)物后在3個月內(nèi)退還或上交的，可認(rèn)定為“及時退還或上交”；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)借鑒《國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》和中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》的相關(guān)規(guī)定，“及時退還或上交”應(yīng)以1個月為期。

筆者認(rèn)為，對退還或上交是否及時的判斷，實(shí)際上是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷，“及時”就不是一個單純的時間判斷。第一種意見忽略了受賄行為與挪用公款行為的差異。受賄罪侵犯的是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，挪用公款罪侵犯的是公共財(cái)物的使用權(quán)。顯然，受賄罪比挪用公款罪具有更大的社會危害性。正是為了區(qū)分這種本質(zhì)性差異，立法規(guī)定普通挪用公款罪須具備“超過3個月未還”這一構(gòu)成要件。因此，如果對適用第9條規(guī)定也附加這一要件，難免有放縱犯罪之嫌。第二種意見忽略了受賄行為與正常的公務(wù)接受禮物行為的差異。受賄行為本質(zhì)上是一種違法乃至犯罪行為，因此只要行為滿足構(gòu)成要件即成立犯罪；而正常的公務(wù)活動中接受禮物行為本質(zhì)上是一種合法行為，只有在規(guī)定的時間內(nèi)未登記、未上繳的才涉嫌違法犯罪。兩者邏輯前提不同，不具有可借鑒性。同時，在正常公務(wù)活動中接受禮物事后不退還的，由于其本質(zhì)上是合法活動，因而事先設(shè)定一個月的固定期限，是推定事后其產(chǎn)生據(jù)為己有的目的且存在據(jù)為己有事實(shí)的時間；而受賄的本質(zhì)是違法乃至犯罪，不宜于不區(qū)分國家工作人員的主觀罪過而在事先設(shè)定一個月的固定期限，來推定國家工作人員沒有受賄的故意。

（三）是否存在影響國家工作人員及時退還或上交的合理原因

實(shí)踐中，國家工作人員收受財(cái)物行為與退還或上交財(cái)物行為的時間間隔長短不一，而且導(dǎo)致這種狀況的原因又是多方面的，有的是因?yàn)橛^望和拖延，有的是因?yàn)椴恢獣允帐茇?cái)物，還有的是因?yàn)槌霾?、生病或其他重大客觀原因。如果單純依賴時間間隔長短來判斷國家工作人員主觀上有無收受財(cái)物的受賄故意，顯然有悖客觀公正原則。因此，有必要重點(diǎn)審查在退還或上交財(cái)物前是否存在不能立即退還的合理原因，而且由國家工作人員舉證證明存在阻礙退還或上交的合理原因。如果確實(shí)存在這種合理原因，且有證據(jù)證明或無法排除存在合理原因的懷疑的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家工作人員主觀上不具有受賄的故意，可以適用《意見》第9條的規(guī)定。

同時，至于上交給誰、退還給誰等問題，都要以國家工作人員是否具有受賄故意來理解和判斷。國家工作人員及時上交給本單位紀(jì)檢部門、上級單位紀(jì)檢部門、本級或上級人民檢察院等，以及國家工作人員親自退還給請托人及其家屬，或通過他人間接退還的行為，都符合《意見》第9條的規(guī)定。

三、司法適用中的問題

（一）索取賄賂后退還或上交的不適用第9條規(guī)定

《意見》第9條明確該條的適用前提是“國家工作人員收受請托人財(cái)物后”。那么，這里的“收受請托人財(cái)物”到底是指收受財(cái)物型受賄還是指收受財(cái)物的行為過程呢？根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定，受賄罪可以分為收受賄賂型受賄罪和索取賄賂型受賄罪兩種類型。收受賄賂型受賄罪的成立，要求國家工作人員被動收受財(cái)物并為請托人謀取利益；索取賄賂型受賄罪，只要索取請托人財(cái)物，即使沒有為請托人謀利益，也構(gòu)成受賄罪。筆者認(rèn)為，《意見》第9條規(guī)定的“收受請托人財(cái)物”特指的是收受財(cái)物型受賄罪，而不是泛指“收受財(cái)物”這樣一個行為過程。因?yàn)槭苜V罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)的廉潔性，也可以說是職務(wù)行為的不可收買性。如果職務(wù)行為可以收買，或者公民認(rèn)為職務(wù)行為可以與財(cái)物相互交換、職務(wù)行為可以獲得不正當(dāng)報(bào)酬，則意味著公民不會信賴國家工作人員的職務(wù)行為，進(jìn)而不信賴國家機(jī)關(guān)本身。這不僅會導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)權(quán)威性的降低，各項(xiàng)正?；顒与y以開展，也將導(dǎo)致政以賄成、賄賂盛行。國家工作人員利用職務(wù)上的便利索要賄賂的，主觀上明顯具有受賄故意，不管是否為他人謀取利益，已經(jīng)侵害了受賄罪的法益，不能適用《意見》第9條的規(guī)定。

（二）因其他原因退還或上交的仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄

《意見》第9條第2款規(guī)定：“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。”在司法實(shí)踐中，國家工作人員基于其他情形或理由而退還或上交的，是否影響認(rèn)定受賄罪？筆者認(rèn)為關(guān)鍵還是要從受賄罪的犯罪構(gòu)成入手，剖析國家工作人員收受財(cái)物的行為是否構(gòu)成受賄罪，如果國家工作人員利用職務(wù)上的便利收受請托人財(cái)物，為請托人謀取利益的，就構(gòu)成受賄罪的既遂。國家工作人員基于以下原因而退交財(cái)物的，同樣不影響受賄罪的認(rèn)定：（1）行賄人因被索賄而勉強(qiáng)給予財(cái)物，事后又威脅國家工作人員不返還財(cái)物即向有關(guān)部門告發(fā)，國家工作人員怕受到追究而退還的；（2）完成權(quán)錢交易后，行賄人試圖以該項(xiàng)污點(diǎn)控制國家工作人員為其持續(xù)提供不正當(dāng)利益，國家工作人員為擺脫糾纏而退還的；（3）國家工作人員向行賄人承諾為其謀取利益，但因在實(shí)施過程中遇到障礙未能實(shí)現(xiàn)請托事項(xiàng)而退還的。