王玨

[摘要]在集體意思決定的過程中，對(duì)違法決議的贊成票數(shù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了決議通過的最低門檻，出現(xiàn)了過剩原因并且存在過失的場(chǎng)合，如何對(duì)個(gè)人進(jìn)行歸因與歸責(zé)是現(xiàn)實(shí)對(duì)刑法理論提出的一項(xiàng)重大挑戰(zhàn)。在國家機(jī)關(guān)或企事業(yè)單位的決議場(chǎng)合，進(jìn)行因果關(guān)系的假定判斷時(shí)，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際存在的具體事實(shí)為基礎(chǔ)，而非把各個(gè)成員的態(tài)度作劃一的理解。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)時(shí)討論、決議的具體情況，考察各個(gè)成員的態(tài)度實(shí)際上對(duì)其他人發(fā)揮了怎樣的作用。而其他團(tuán)體進(jìn)行不具有強(qiáng)制力的決議或匿名投票的場(chǎng)合，則可通過共犯原理將每個(gè)成員作為教唆或幫助犯處理。

[關(guān)鍵詞]集體決策；因果關(guān)系；過失共同正犯

[中圖分類號(hào)]D924 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1000-3541（2016）06-0160-05

Abstract： In the process of a group decision ，if the unpremeditated members who agree the illegal resolution dominate the course ，then how to blame individual responsibility is a big challenge to the theory of criminal law. In the occasion of government agency or enterprise and institution ，assumed causality should be judged on the basis of concrete facts， not to make all members attitudes uniform. Therefore the question that what influence every member causes to others should be observed according to the record of discussion and resolution of that meeting. When it comes to the occasion of secret ballot or unforced resolution of other groups ， the above-mentioned problem can be solved by accomplice theory.

Key words： Group Decision；Unpremeditated Joint； CrimeCausation

如今，國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位在決定本單位重大事項(xiàng)時(shí)，必須通過集體表決或投票的方式來實(shí)現(xiàn)，但是，并不是說經(jīng)過集體決定的事項(xiàng)就一定是正當(dāng)合法的，經(jīng)集體意思決定而實(shí)施的行為時(shí)常會(huì)觸犯法律，甚至構(gòu)成過失犯罪。然而，在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，如果全體或絕大多數(shù)成員對(duì)違法行為表示同意，那么即使某一個(gè)組織成員采取了合義務(wù)的行為，其對(duì)于集體最終的違法決定也不會(huì)有什么影響，則所有成員都可以自己的投票行為與結(jié)果不存在因果關(guān)系為由，主張不承擔(dān)責(zé)任。這恐怕難以為人們所接受。

一、問題的提出——皮革噴霧劑案的裁判理由評(píng)析

集體意思決定時(shí)個(gè)人因果關(guān)系的問題在德國的皮革噴霧劑案的判決做出后引起了理論界的廣泛關(guān)注，使得刑法學(xué)界對(duì)條件說和因果關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了再反思。如何在理論的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)對(duì)集體成員的歸因與歸責(zé)就成為問題的核心。

案件情況如下：自1980年起，某皮革噴霧劑的用戶聲稱使用了該種噴霧劑后出現(xiàn)頭暈惡心等癥狀。公司內(nèi)部進(jìn)行了調(diào)查并改變了生產(chǎn)配方，但傷害事故并未因此而停止。1981年5月，總公司領(lǐng)導(dǎo)層為此召開會(huì)議，公司藥劑師B在報(bào)告中指出，目前沒有發(fā)現(xiàn)有毒物質(zhì)的線索，因此，召回是不必要的。只要在產(chǎn)品上標(biāo)明相應(yīng)的警告就可以了。公司董事長S及董事Sch、Br、Bo一致認(rèn)為，這一提議是正確的，并表示在查明確有產(chǎn)品缺陷時(shí)，再考慮召回。但之后，傷害投訴仍然沒有停止，公司也沒有找到問題的原因。直到1983年聯(lián)邦衛(wèi)生部和青年、家庭健康部介入之后，產(chǎn)品才開始被召回。美因茨地方法院判決認(rèn)定，S、Sch（Br、Bo在起訴期間死亡）對(duì)于1982年2月產(chǎn)品危害初步確認(rèn)后，公司召開董事會(huì)之前發(fā)生的4起傷害事件成立過失傷害罪，對(duì)于董事會(huì)召開之后發(fā)生的38其傷害事件成立危險(xiǎn)傷害罪，聯(lián)邦最高法院維持了一審判決[1]（p.249）。

由判決內(nèi)容可知，本案分為兩個(gè)部分。對(duì)于1981年2月至1981年5月即產(chǎn)品危害確認(rèn)后，董事會(huì)召開前，這段時(shí)間造成的侵害，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為彼時(shí)彼刻被告人就可以具體地預(yù)見到產(chǎn)品的危害性，對(duì)違反義務(wù)的不召回行為追究過失傷害罪的責(zé)任。而對(duì)于董事會(huì)召開后繼續(xù)銷售噴霧劑的行為，最高法院認(rèn)為，被告人已經(jīng)存在未必的故意，因而對(duì)其追究危險(xiǎn)傷害罪的責(zé)任。對(duì)于故意傷害罪，由于不予召回的決議是董事會(huì)共同決定做出的，各董事相互之間對(duì)于不履行義務(wù)具有意思聯(lián)絡(luò)，因而可以采用共同正犯的原理。共犯的因果關(guān)系較之單獨(dú)犯的場(chǎng)合要更為擴(kuò)張，只要對(duì)結(jié)果的引起有促進(jìn)作用即可，因此，作為單獨(dú)犯不能認(rèn)定因果關(guān)系的事例在作為共同正犯時(shí)就可以被處罰[2]（p.362）。問題出在過失的情況下。德國的判例不承認(rèn)過失共同正犯，在二人以上因過失而造成法益侵害時(shí)，必須單獨(dú)地確定每一個(gè)行為人的責(zé)任。在不作為因果關(guān)系層面上，判例和通說又要求在假定行為人實(shí)施合義務(wù)行為時(shí)，只有在能夠接近蓋然性地防止結(jié)果發(fā)生時(shí)，才能肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。所以在集體意思決定的場(chǎng)合，在絕大多數(shù)董事對(duì)決議可能造成的結(jié)果存在過失時(shí)，一方面不能適用過失共同正犯理論；另一方面，絕大多數(shù)董事事后對(duì)違法行為都投的贊成票，想認(rèn)定合義務(wù)行為的結(jié)果回避蓋然性也非常困難。如何解決這一問題正是本文要討論的重點(diǎn)（本案中的過失傷害罪部分與集體決議還存在不同，其是因?yàn)樗卸露疾徊扇≌倩氐奶嶙h，導(dǎo)致召回事宜根本沒有提上董事會(huì)議程，屬于推動(dòng)他人履行的情況，對(duì)此情況會(huì)在后文論述）。

二、集體意思決定中個(gè)人因果關(guān)系認(rèn)定的解決途徑評(píng)析

對(duì)于集體意思決定的事項(xiàng)造成的法益侵害，必須要有人承擔(dān)刑事責(zé)任這是我們要得出的必然結(jié)論。為實(shí)現(xiàn)合理處罰的目的，學(xué)界目前提出了各種各樣的理論。

（一）全部條件去除說

有學(xué)者主張，為避免不合理的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)對(duì)條件關(guān)系公式進(jìn)行修正：即在幾個(gè)條件的場(chǎng)合，如果去除一個(gè)條件結(jié)果將發(fā)生而去除全部條件結(jié)果將不發(fā)生，則全部條件與結(jié)果都有因果關(guān)系。如德國學(xué)者Beulke和Bachmann認(rèn)為：“在董事們僅自己投有利的贊成票而反對(duì)意見居多的話，那董事會(huì)的正確決定還是不能實(shí)現(xiàn)，以此種托詞為理由而得出的結(jié)論是難以接受的。因此，在這里，條件公式的例外必須被接受?！盵3]（p.145）但為什么可以如此修正條件公式，該說在理論上卻沒有說明。既然判斷的不是共犯而是同時(shí)犯的因果關(guān)系，又有什么理由將行為人的行為一同去除呢？除了不做這種修正以上兩種場(chǎng)合，以及集體意思決定的場(chǎng)合就無法確定因果關(guān)系之外，恐怕找不出什么理由。因此，該說完全是出于刑事政策的目的，通過強(qiáng)調(diào)結(jié)論正當(dāng)?shù)闹匾詠砘乇芤磺姓撟C，這在嚴(yán)密的刑法理論的考察下是站不住腳的，在此不多做論述。

（二）合法則的條件說

合法則的條件說認(rèn)為，如果A行為與B結(jié)果之間在時(shí)間上具有連續(xù)性的先后關(guān)系，并且這種關(guān)系符合一般的自然法則、經(jīng)驗(yàn)法則或蓋然性法則，那么就可以肯定A與B之間存在作為事實(shí)上的結(jié)合關(guān)系的條件關(guān)系。條件說只是判斷因果關(guān)系的一個(gè)輔助手段，是為判斷現(xiàn)實(shí)的因果關(guān)系服務(wù)的，因果關(guān)系的本質(zhì)在于行為與結(jié)果之間根據(jù)我們的經(jīng)驗(yàn)來看，是否存在合法則性的關(guān)聯(lián)。具體到集體意思決定的場(chǎng)合，設(shè)董事會(huì)有10名董事，采取過半數(shù)通過的原則，那么對(duì)于一個(gè)違法決議無論是10票通過還是有6票通過，投贊成票的董事都與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。畢竟“投贊成票——決議通過——結(jié)果發(fā)生”這種流程才是合乎一般人的認(rèn)識(shí)的。

反對(duì)的學(xué)者指出，合法則的關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)不限于自然法則，對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則也廣泛地承認(rèn)，這樣一來，幾乎所有的情況都可以肯定因果關(guān)系了。因果關(guān)系承擔(dān)著為其后的違法階段和責(zé)任階段劃定事實(shí)基礎(chǔ)的機(jī)能，應(yīng)當(dāng)盡可能地接近事實(shí)、保證明確[4]（p.257）。只通過經(jīng)驗(yàn)法則認(rèn)定因果關(guān)系而偏離實(shí)際情況，這恐怕就削弱了行為與結(jié)果之間關(guān)系的明確性。但這種批判并沒有切中要害，因?yàn)闂l件說同樣存在上述問題。條件說作為認(rèn)定因果關(guān)系的最基本公式，其并不能發(fā)現(xiàn)因果法則。在行為的具體作用方式不為人們所知時(shí)，便無法回答若無相應(yīng)的行為結(jié)果是否仍然會(huì)發(fā)生。所以，用條件說認(rèn)定的因果關(guān)系，也或多或少夾雜著人們的經(jīng)驗(yàn)判斷。其次，合法則的條件說過寬的認(rèn)定因果關(guān)系并不是什么“硬傷”，毋寧說這是依據(jù)事實(shí)歸因與規(guī)范歸責(zé)二分原則的邏輯結(jié)果。無論是客觀歸責(zé)理論還是相當(dāng)因果關(guān)系說，均將歸因與歸責(zé)二分，這也是當(dāng)前刑法因果關(guān)系研究的基本走向。而這一點(diǎn)才是合法則條件說真正的缺陷，其忽視了事實(shí)判斷之后還要進(jìn)行規(guī)范判斷。在歸責(zé)層面上，只有在能夠回避構(gòu)成要件結(jié)果時(shí)，才能對(duì)行為人追究刑事責(zé)任。比如，在山羊毛案中，確實(shí)是因?yàn)楣S主將未消毒的羊毛交給工人們加工才導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，事實(shí)的因果關(guān)系清晰明確。但因?yàn)槭潞蟛槊骷词惯M(jìn)行常規(guī)消毒也于事無補(bǔ)，這表明工廠主并沒有結(jié)果回避可能性，故對(duì)其不應(yīng)該進(jìn)行歸責(zé)。所以，即使肯定了事實(shí)的因果關(guān)系，也要再規(guī)范地判斷結(jié)果回避可能性。合法則的條件說之所以使得因果關(guān)系容易認(rèn)定，主要原因在于其只認(rèn)定了事實(shí)的因果關(guān)系，而對(duì)于規(guī)范層面卻未有涉獵。

（三）危險(xiǎn)升高原則

所謂危險(xiǎn)升高原則是德國學(xué)者在客觀歸責(zé)理論中提出的觀點(diǎn)，即如果違反義務(wù)的行為升高了結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，則可以將結(jié)果的發(fā)生歸責(zé)于該違反義務(wù)的行為。而在不作為場(chǎng)合，所涉及的并不是積極地制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)，而是消極地未排除或控制既存的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)升高理論的理論根據(jù)在于，注意義務(wù)本身應(yīng)該是恒定的要求，從被害人的視角出發(fā)，應(yīng)該對(duì)法益予以全面的（包括提高侵害的風(fēng)險(xiǎn)）保護(hù)。在董事會(huì)決議中，既然就違法決議投了贊成票，則其行為就增加了決議通過的危險(xiǎn)。適用危險(xiǎn)增加理論可以很容易地肯定所有投贊成票的董事與結(jié)果之間的歸責(zé)關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)升高原則注重結(jié)果歸責(zé)的判斷，這是值得肯定的，但該理論遭到的最主要批判在于，義務(wù)違反與結(jié)果發(fā)生之間究竟有無必然聯(lián)系， 當(dāng)這個(gè)問題保持在不明狀態(tài)時(shí)對(duì)行為人歸責(zé)， 明顯有違罪疑唯輕原則。對(duì)此，羅克辛教授認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)升高理論作為一項(xiàng)規(guī)范的歸責(zé)原則，是在肯定因果關(guān)系的情況下進(jìn)行的規(guī)范性限制，因此，對(duì)于規(guī)范問題而言，疑罪從無原則并不適用。針對(duì)這樣的反駁，我們必須要弄清楚一個(gè)案件中，哪些情節(jié)屬于事實(shí)，哪些屬于規(guī)范問題。一些支持該理論的學(xué)者認(rèn)為，只有對(duì)實(shí)際發(fā)生的事實(shí)本身適用疑罪從無原則，比如，在卡車司機(jī)案中，“A與B之間的距離是多少”這樣的問題。反之，如果A保持安全距離，B是否會(huì)仍因醉酒騎車而撞到卡車死亡，這是并未發(fā)生的假定因果，不能適用疑罪從無原則[5]（p.157）。但是，這種觀點(diǎn)可能混淆了假定因果關(guān)系和結(jié)果回避可能性。兩者雖然相似，但后者的目的是要檢驗(yàn)一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)尚不明確的因果關(guān)系，而不是去否定一個(gè)已經(jīng)確定無疑的因果關(guān)系。在原案中，B死在A車輪之下的事實(shí)是確定無疑的，但到底是A的義務(wù)違反行為（拉近安全距離），還是B的違反義務(wù)行為（醉酒騎車）導(dǎo)致的該結(jié)果卻是不明確的，故我們所疑之事實(shí)是在實(shí)際的因果關(guān)系中義務(wù)違反與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性，而結(jié)果回避可能性（假如實(shí)施了合義務(wù)的行為）的思考方法僅僅是一種幫助查明事實(shí)的手段將本案稍稍改編，B沒有喝酒，就是A因?yàn)闆]有保持安全車距才軋死的B，但事后查明即使A沒軋死B，后面的車輛也會(huì)因超速而將B撞死。這種情況才是假定的因果關(guān)系，對(duì)此，理論上的通說認(rèn)為不影響對(duì)A的歸責(zé)。。

三、個(gè)別化說之適用的提倡

危險(xiǎn)升高理論的問題主要出在義務(wù)違反與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性判斷上，在判斷不了個(gè)人行為與結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)性的情況下，一切歸責(zé)原理都是空談。無論是故意犯，還是過失犯，都要考慮結(jié)果回避可能性的問題。風(fēng)險(xiǎn)升高理論雖然抓住了規(guī)范層面的考察，但其會(huì)在“可能性”這一點(diǎn)上出問題，其結(jié)果是只能通過疑罪從無原則否定每個(gè)人的結(jié)果回避可能性。疑罪從無原則是針對(duì)事實(shí)層面而言的，要突破這一原則也必須要從事實(shí)層面出發(fā)。如果要避免無法處罰這種不合理結(jié)論，就要肯定合義務(wù)行為能夠防止結(jié)果發(fā)生的蓋然性，使疑罪不疑。而要肯定蓋然性需要有大量的背景事實(shí)做支撐。

前面幾種觀點(diǎn)的共同點(diǎn)在于，即使某個(gè)董事單獨(dú)為阻止違法決議的達(dá)成做出了努力，但由于事后來看，其他董事都投的贊成票，所以，幾乎可以推定每個(gè)董事單獨(dú)的努力是沒有作用的。但這種將每個(gè)董事作劃一理解的做法本身就存在錯(cuò)誤，忽視了每個(gè)董事的個(gè)人因素，以及所有董事之間的關(guān)聯(lián)性。個(gè)別化說認(rèn)為，在討論各個(gè)董事的態(tài)度與決議做出之間的因果關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)考察各個(gè)董事的態(tài)度實(shí)際上對(duì)其他人發(fā)揮了怎樣的作用，必須詳細(xì)考察“決議是在所有人達(dá)成一致的情況下做出的還是只有兩三個(gè)董事積極主張，其他董事覺得也沒有改變結(jié)果的可能，于是就順從大勢(shì)了”，在后一種情況下，隨大流的董事們對(duì)結(jié)果的發(fā)生根本就沒有起到因果作用[6]（p.216） 。

文章開頭提及皮革噴霧劑案的過失傷害部分不屬于集體意思決定的情況，而是推動(dòng)他人履行的情況。當(dāng)合義務(wù)的行為是推動(dòng)他人履行時(shí)，對(duì)他人尚未實(shí)施的、現(xiàn)實(shí)世界中根本沒有發(fā)生過的他人的義務(wù)違反是不得假定的。在判斷結(jié)果回避可能性時(shí)要考慮經(jīng)驗(yàn)法則，同時(shí)輔以規(guī)范的觀點(diǎn)，以全體人都具有指向結(jié)果回避的規(guī)范心理作為判斷的前提[7]（p.262）。否則，就等于承認(rèn)在假定的世界中，違法行為是得到允許的。在皮革噴霧劑案中，哪個(gè)董事都沒有提議開會(huì)討論公司的產(chǎn)品質(zhì)量問題，在董事們互相沒有聯(lián)系的情況下，事情就這樣耽擱下去了。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)假定倘若當(dāng)時(shí)一個(gè)董事提議召回產(chǎn)品，其他董事就會(huì)支持。故每個(gè)董事都成立過失傷害罪不會(huì)出現(xiàn)問題。但與此不同，在董事會(huì)表決投票的情況下，絕大多數(shù)董事投了違法贊成票是現(xiàn)實(shí)發(fā)生了的，此時(shí)雖然也可以擬定所有人都有指向結(jié)果回避的規(guī)范心理，但卻不能直接假定其他董事會(huì)因某一個(gè)董事提出的合義務(wù)舉措就改變態(tài)度。若想肯定這種假定，對(duì)于董事會(huì)召開過程中具體的討論、決議情況，不能不予以考慮，如各董事的實(shí)際地位、掌握的信息量、發(fā)言的內(nèi)容等等。在通過會(huì)議記錄等證據(jù)盡可能地還原董事會(huì)召開情況的基礎(chǔ)上，考察提出違法提案的人給出了哪些理由，其他董事對(duì)此的態(tài)度如何；反對(duì)的董事和負(fù)責(zé)與提案相關(guān)領(lǐng)域的董事在當(dāng)時(shí)掌握的信息量如何，他們提出合義務(wù)的舉措會(huì)對(duì)其他董事產(chǎn)生多大的影響力。對(duì)正反兩方面因素進(jìn)行權(quán)衡，并以每個(gè)人都具有規(guī)范心理為前提，來判斷每個(gè)董事可能做出的反應(yīng)[6]（p.216）。例如，電力公司董事會(huì)在對(duì)是否應(yīng)更換高壓電纜進(jìn)行討論時(shí)，財(cái)物總監(jiān)的報(bào)告稱，全部更換新電纜會(huì)導(dǎo)致本年度財(cái)政赤字，使企業(yè)無法正常運(yùn)行，對(duì)此其他董事紛紛表示贊同。這時(shí)，身為公司的主管工程師的董事，如果明知不更換新電纜可能會(huì)導(dǎo)致漏電或短路等事故，卻沒有發(fā)言，順從大家的意見決定不更換，事后導(dǎo)致電力事故的發(fā)生。對(duì)此，根據(jù)具體的背景事實(shí)，完全可以假定主管工程師若實(shí)施合義務(wù)的行為，在董事會(huì)上陳述事故發(fā)生的可能性并曉之以理，那么大多數(shù)董事就會(huì)為規(guī)避這樣的結(jié)果，轉(zhuǎn)而同意更換電纜。在這個(gè)事例中，只有對(duì)財(cái)務(wù)總監(jiān)和主管工程師應(yīng)該肯定其行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，因?yàn)檎沁@兩個(gè)人的作為和不作為導(dǎo)致其他董事連同他們自己都陷入了結(jié)果回避不能的境地，對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任（如果財(cái)務(wù)總監(jiān)根本預(yù)見不到不更換電纜會(huì)出問題，則可能會(huì)被免責(zé)）。而其他那些董事如銷售總監(jiān)、宣傳部長等對(duì)此并沒有掌握什么有用信息，他們單單站起來說，應(yīng)該換電纜或不更換電纜并沒有什么說服力，可能并不會(huì)對(duì)其他董事的態(tài)度產(chǎn)生什么影響，其履行合義務(wù)的行為也就難言有結(jié)果回避的可能。

個(gè)別化說強(qiáng)調(diào)以現(xiàn)實(shí)存在的事實(shí)為基礎(chǔ)進(jìn)行因果判斷的重要性，有效防止了因果關(guān)系中納入大量的假定因素。對(duì)于個(gè)別化說最大的爭議就在于，董事會(huì)的會(huì)議發(fā)言內(nèi)容、各個(gè)董事所掌握的信息等事項(xiàng)在現(xiàn)實(shí)案件中能否被證明。但是，這是證據(jù)法上的問題，不應(yīng)以此為由否定實(shí)體法上理論的妥當(dāng)性。

四、過失共同正犯理論在集體意思決定中的適用

過失共同正犯理論一直被德國的判例和通說所否定。如有學(xué)者認(rèn)為，在過失犯罪的情況下不存在共同正犯，因?yàn)樵谶^失犯罪的情況下缺少犯罪的決議，如果每個(gè)行為人具備了過失犯應(yīng)受處罰性的所有先決條件，則他們均是同時(shí)犯[8]（p.819）。但皮革噴霧劑案的出現(xiàn)使得人們又重新開始反思用該理論解決疑難因果關(guān)系認(rèn)定的可行性。而且德國最高法院在論證本案董事們的不作為因果關(guān)系時(shí)，由于先肯定了董事們成立共同正犯，而四名董事又成立危險(xiǎn)傷害和過失傷害兩個(gè)罪名，也就在實(shí)際上認(rèn)可了過失共同正犯存在的空間。雖然當(dāng)時(shí)最高法院的判決可能僅僅是為了處罰的需要而破例認(rèn)可過失共同正犯，因?yàn)樵诒景钢?，過失傷害罪的部分各董事還不存在意思聯(lián)絡(luò)。但在現(xiàn)實(shí)中，集體的各成員在會(huì)議上完全可能對(duì)通過違法決議的法益侵害性停留在過失的范圍內(nèi)，這種情況還是很常見的。對(duì)此，考察過失共同正犯的適用性還是有必要的。

與德國不同，二戰(zhàn)后的日本判例大都肯定過失共同正犯，認(rèn)為由于可以理解為個(gè)別的、具體的過失犯處罰規(guī)定通過刑法第60條而能得以擴(kuò)張，就可以肯定存在著過失犯的共同正犯的處罰規(guī)定[2]（p.359）。日本學(xué)者也大都認(rèn)為，肯定過失共同正犯并不違反罪刑法定原則。并且在因果共犯論看來，為共同正犯中的“部分實(shí)行全部責(zé)任”奠定基礎(chǔ)的是物理的因果性和心理的因果性。物理因果性和有無故意沒有關(guān)聯(lián)，而對(duì)于心理的因果性來說，雖然也有要求必須存在共謀或共同的犯罪意思的見解，但即使沒有犯罪故意的意思聯(lián)絡(luò)，通過對(duì)構(gòu)成要件該當(dāng)行為的實(shí)施進(jìn)行意思疏通的話也是可以肯定心理的因果性的[9]（p.21）。也就是說，即使沒有引起構(gòu)成要件結(jié)果的故意，也能夠肯定共同惹起這一點(diǎn)，為過失共同正犯的處罰提供了理論依據(jù)。

肯定過失共同正犯并不意味著其比個(gè)別化說更優(yōu)越。首先，即便肯定過失共同正犯，意思聯(lián)絡(luò)也是必不可少的條件。在每個(gè)董事都發(fā)表意見的場(chǎng)合（尤其是在發(fā)言時(shí)表明支持某某時(shí)），可以認(rèn)為支持違法決議的董事們相互之間存在意思聯(lián)絡(luò)，每個(gè)人都對(duì)他人投贊成票存在心理的因果性；但在諸如經(jīng)過激烈的商討但最終也沒有什么實(shí)質(zhì)結(jié)論而無奈直接投票的場(chǎng)合，便無法肯定意思聯(lián)絡(luò)。但個(gè)別化說卻沒有這樣的問題，無論有無意思聯(lián)絡(luò)，只要查明每個(gè)董事的影響力和掌握的信息程度等個(gè)人事項(xiàng)，結(jié)合董事會(huì)的會(huì)議過程等背景事實(shí)，就可以判斷每個(gè)董事與結(jié)果之間的因果關(guān)系。其次，在集體意思決定的場(chǎng)合，與個(gè)別化說相比適用過失共同正犯理論會(huì)導(dǎo)致處罰范圍過大。每個(gè)支持違法決議的人的反義務(wù)行為相互作用，相互促進(jìn)，共同惹起了結(jié)果的發(fā)生。按照共犯理論固有的邏輯，必然會(huì)處罰所有投贊成票的董事。但是此邏輯是以共犯緩和因果關(guān)系為前提的，作為刑罰擴(kuò)張事由的共犯理論應(yīng)盡量限制處罰范圍。從日本刑法的條文和因果共犯論的角度出發(fā)，將過失共犯僅限定在共同正犯并沒有理論依據(jù)。因?yàn)槲覀兛梢院蛯?duì)第60條的理解相同，將第61條理解為：“教唆他人實(shí)行（過失）犯罪的，判處正犯的刑罰”，對(duì)于第62條的幫助犯也可做同樣的理解。但如果認(rèn)定處罰過失共犯會(huì)導(dǎo)致處罰范圍極其寬泛，在充滿危險(xiǎn)的當(dāng)代社會(huì)，又屬于過度的刑事控制。不僅如此，肯定過失共犯的學(xué)說就過失共同正犯而言，不僅要求過失實(shí)行行為的共同，還附加了“共同義務(wù)的共同違反”這種基于共犯理論本身無法從邏輯上推導(dǎo)出來的外在限制，這也無外乎是在試圖限制處罰范圍[10]（pp.292-293）。最后，既然個(gè)別化說能通過單獨(dú)正犯的形式肯定犯罪，就不應(yīng)通過共同正犯這條彎路去認(rèn)定。雖然采過失共同正犯時(shí)證據(jù)方面的壓力要減輕許多，但正如前面所言，這不應(yīng)妨礙理論上的正確性。而且僅僅因?yàn)槿∽C容易，就將那些雖說并不無辜但也不應(yīng)被納入刑法調(diào)整范圍的董事們認(rèn)定為正犯，這是否合適也不無疑問。

五、旁論——匿名投票時(shí)的處理方法

當(dāng)今社會(huì)中，國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)團(tuán)體的意思決定機(jī)關(guān)大多是像前文所提到的那樣，在決定重大事項(xiàng)時(shí)，先進(jìn)行討論然后再集體投票。但投票的方式并不限于此，匿名投票的情況也是存在的。在匿名投票的情況下，各成員之間肯定沒有意思聯(lián)絡(luò)，不可能構(gòu)成共犯關(guān)系。并且各個(gè)成員也不知道其他成員的意見，成員之間無法互相影響，也就難以判斷每個(gè)成員的結(jié)果回避可能性。故在認(rèn)定因果關(guān)系時(shí)，過失共同正犯理論和個(gè)別化說都難以發(fā)揮作用。這樣，在贊成違法決議的票數(shù)占大多數(shù)的情況下，即使事后查明都是誰投的贊成票，還是會(huì)回到開篇時(shí)提到的困境——“即使一個(gè)人履行了義務(wù)，結(jié)果還是會(huì)發(fā)生。”

這種情況若發(fā)生在國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的會(huì)議中，目前確實(shí)沒有什么較好的解決方式來肯定個(gè)人與結(jié)果之間的因果關(guān)系。但是，從現(xiàn)實(shí)上來講，國家機(jī)關(guān)和企事業(yè)單位設(shè)有黨委、黨組或董事會(huì)，能在這些機(jī)構(gòu)的會(huì)議上討論的事務(wù)大都是關(guān)乎單位的重大事務(wù)。對(duì)于這些事務(wù)不進(jìn)行討論，每個(gè)成員都不發(fā)表意見就直接投票，這恐怕太不嚴(yán)肅。之所以要在投票前討論，是讓每個(gè)成員都能了解其他人的想法，并與自己的觀點(diǎn)相互對(duì)比、印證，在辯論中逐漸使大家的意見趨于一致。這種做法雖然未必會(huì)使決策一定正確，但與匿名投票那種使決策結(jié)果完全處于偶然性狀態(tài)的方式相比，顯然更適合重大事項(xiàng)的決議。

匿名投票這種具有隨意性的投票方式大都出現(xiàn)在非官方的小團(tuán)體或犯罪團(tuán)伙中。投票的集體的不同導(dǎo)致在這種情況下，可以較容易地將個(gè)人入罪。從官方機(jī)構(gòu)的運(yùn)行模式來看，董事會(huì)和黨委黨組是單位的意思決定機(jī)關(guān)，由它們做出的決定往往會(huì)被堅(jiān)決地執(zhí)行。即使決策的內(nèi)容可能會(huì)造成法益侵害的結(jié)果，恐怕也難以期待負(fù)責(zé)執(zhí)行的人員或部門對(duì)此提出異議。這就好比軍人以服從命令為天職一樣，意思決定機(jī)關(guān)中贊成違法決議的成員與最終的執(zhí)行者好比間接正犯與被利用的工具。正是因?yàn)閷⒓w成員看成是正犯，認(rèn)為決議行為是實(shí)行行為，才導(dǎo)致認(rèn)定因果關(guān)系存在問題。但是，在非官方的小團(tuán)體或犯罪團(tuán)伙這里，它們的決策者對(duì)執(zhí)行者不存在強(qiáng)制力，執(zhí)行者是有可能違背決策者的意志的。也就是說，此時(shí)集體的投票結(jié)果必須通過有判斷能力、負(fù)有答責(zé)性的人付諸實(shí)踐才能實(shí)現(xiàn)，因此，投票行為本身不屬于實(shí)行行為，各成員對(duì)執(zhí)行者來說，屬于狹義的共犯。

我們通常所講的因果關(guān)系是指實(shí)行行為與結(jié)果之間的關(guān)系，而根據(jù)惹起說，共犯只要對(duì)正犯具有促進(jìn)作用，介入正犯而引起法益侵害結(jié)果就可以被處罰。而且與共同正犯相比，各共犯之間不需要存在意思聯(lián)絡(luò)，例如，甲打算殺仇人乙，知情的丙為甲準(zhǔn)備了菜刀，與丙不相識(shí)的丁幫助甲將乙家的看門狗毒死，使得甲順利地進(jìn)入到乙家殺害了乙。在這個(gè)案例中，雖然丙和丁沒有意思聯(lián)絡(luò)，只是偶然地同時(shí)幫助了甲，但無疑對(duì)甲的行為都起到了促進(jìn)作用，均應(yīng)成立幫助犯。在匿名投票的場(chǎng)合也是如此，各投票人都有可能成立對(duì)實(shí)際執(zhí)行者的共犯。具體來說，當(dāng)集體成員在投票時(shí)存在故意，而執(zhí)行者也存在故意時(shí)，集體成員無疑成立故意犯的共犯；當(dāng)集體成員存在故意，但執(zhí)行者對(duì)決議內(nèi)容會(huì)造成法益侵害結(jié)果存在過失時(shí)，根據(jù)共犯從屬性原理，集體成員應(yīng)成立過失犯的共犯。而在集體成員存在過失的場(chǎng)合，由于過失的教唆、幫助不處罰，故而只能處罰實(shí)際執(zhí)行者。

綜上所述，個(gè)別化說嚴(yán)密地考察了每個(gè)董事自身的屬性，嚴(yán)格遵循從事實(shí)到規(guī)范的判斷方法，通過大量證據(jù)所堆砌的背景事實(shí)，最大限度地減少了因果關(guān)系判斷中的假定成分，這種做法值得提倡。而共犯理論具有緩和因過關(guān)系認(rèn)定的功能，雖然在集體決策的場(chǎng)合其在實(shí)踐中沒有個(gè)別化說的效用好，但對(duì)于解決匿名投票的情況卻能發(fā)揮該理論應(yīng)有的作用。

[參 考 文 獻(xiàn)]

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（作者系黑龍江大學(xué)博士研究生）

[責(zé)任編輯 張桂蘭]