陳 皓（中海集裝箱運輸股份有限公司 上海 200135）

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新造船合同中不可抗力條款的分析
——以中國海事仲裁委員會標準新造船合同（上海格式）為例

陳 皓
（中海集裝箱運輸股份有限公司 上海 200135）

摘 要:為配合國家建設(shè)上海國際航運中心的戰(zhàn)略，中國海事仲裁委員會上海分會制定了標準新造船合同（上海格式），本文僅針對其中的不可抗力條款，著重分析其在我國制定法規(guī)定較為原則的情況下應(yīng)如何解釋和構(gòu)建才能更好地適用，為此比較了目前較多通用的新造船格式合同（選用英國法），參考了英國若干判例對實際案例中不可抗力的認定，認為將英國法多年判例積累下的解釋規(guī)則適用到我們對上海格式中不可抗力的解釋中，能夠促進上海格式的適用。

關(guān)鍵詞:國際航運中心 上海格式 不可抗力 英國法 判例

0　引言

近年來，我國航運經(jīng)濟迅速發(fā)展，擁有船隊規(guī)模、港口吞吐量、造船產(chǎn)能等都在世界上位居前列，上海力爭到2020年基本建成具有全球航運資源配置能力的國際航運中心。從航運大國向航運強國的轉(zhuǎn)變不僅需要“硬環(huán)境”的發(fā)展，更離不開“軟環(huán)境”的提升。歷史悠久的國際航運中心倫敦就是一個典型例子，如今其硬件設(shè)施已大大萎縮但仍是重要而獨特的世界航運“神經(jīng)節(jié)點”，依靠其幾百年形成的航運服務(wù)產(chǎn)業(yè)鏈牢牢地控制著國際航運界。

航運標準合同是航運業(yè)內(nèi)為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的格式合同。例如金康合同（GENCON）、紐約土產(chǎn)交易所期租合同（NYPE）、勞氏救助合同（LOF）、挪威船舶買賣合同（SALEFORM）、日本造船家協(xié)會造船合同（SAJ）、BIMCO于2007年6月在香港正式推出的新造船標準合同（NEWBUILDCON）等。遺憾的是，在國際游戲規(guī)則制訂中，中國還沒有一份自己的標準合同。為落實上海國際航運中心“十二五”規(guī)劃的目標，海仲上海分會匯編系列上海格式合同，由于筆者精力和本文篇幅所限，故此僅就標準新造船合同中的不可抗力條款的解釋及適用加以展開，如有不當(dāng)之處請業(yè)內(nèi)人士多多指正。

不可抗力條款是一種免責(zé)條款，即免除由于不可抗力事件而違約一方的違約責(zé)任。以一個吊車重大事故引發(fā)交船期推遲的案例開始本文對不可抗力條款的討論。2008年，C國某船廠的兩臺600T龍門吊突然同時倒塌，造成6-9個月的延誤，不僅對船塢中在建船舶造成影響，后續(xù)將要入塢的船舶都會產(chǎn)生連鎖反應(yīng)。由于交船是一個嚴格的承諾，所以船廠必須準時交船，否則是違約并會面對每天的滯期損失索賠。唯一可以避免違約的就是以不可抗力條文針對這個事項，可讓船廠申請把這6～9個月的延誤全部作為可允許的延誤。由此可見，不可抗力條款的表述和解釋很大程度將直接與船廠是否違約掛鉤，間接影響船東能否索賠。在造船產(chǎn)能過剩且船價走低的大環(huán)境下，微薄的利潤難抵滯期損失的賠償額，一個不夠嚴密的不可抗力條款或者一個略顯狹義的解釋，將直接導(dǎo)致船廠2到3年的一個項目由盈轉(zhuǎn)虧。

首先，我們來看“上海格式”中的不可抗力條款是如何規(guī)定的。

1　“上海格式”中的不可抗力和法律適用條款

第十五條交船時間的推遲和延長（不可抗力）

1．1延遲原因

在實際交船前的任何時候，本船的建造或交船前所履行的條款（包括分包商的）因不可抗力的原因而延遲，諸如戰(zhàn)爭、封鎖、革命、暴動、戰(zhàn)爭動員、國內(nèi)騷亂、暴亂、罷工、破壞、工廠關(guān)閉、當(dāng)?shù)貧鉁爻^35℃、天災(zāi)、公害、瘟疫或其他流行病、地震、潮汐、臺風(fēng)、颶風(fēng)、風(fēng)暴，或其他非建造方或其分包商所能控制的原因（如外部電源長期中斷、鑄鍛件質(zhì)量問題等視情況而定），以及任一描述的不可抗力，無論其性質(zhì)前面是否指明，或建造方遭受損失或建造方工廠或其分包廠或本船的任何部分遭受火災(zāi)、洪水或其他有可能非建造方或其分包商所能控制的原因或由于設(shè)備和/或材料供應(yīng)廠商破產(chǎn)。

不可抗力條款達到避免違約的目的，合同雙方的解釋必定大相徑庭。

第二十一條適用法律

本合同應(yīng)適用中華人民共和國法律，除非經(jīng)雙方商定也可適用其他國家法律。

追本溯源，造船格式合同的不可抗力條款理所當(dāng)然要符合我國《民法通則》和《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，下面讓我們繼續(xù)在我國的制定法體系中尋找對不可抗力解釋和適用的相關(guān)規(guī)定。

2　我國現(xiàn)行法律中不可抗力的相關(guān)內(nèi)容

我國《民法通則》第153條及《合同法》第117條第二款規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

確定某一情況是否歸于不可抗力，原則上應(yīng)從以下幾個方面綜合加以認定：

（1）不可預(yù)見性，所指的事件必須是當(dāng)事人在訂立合同時不可預(yù)見的事件，它在合同訂立后的發(fā)生純屬偶然。在正常情況下，判斷其能否預(yù)見到某一事件的發(fā)生要結(jié)合主客觀等多方面的情況綜合分析考慮。

（2）不可避免性，合同生效后，當(dāng)事人對可能出現(xiàn)的意外情況盡管采取了及時合理的措施，但客觀上并不能阻止這一意外情況的發(fā)生。

（3）不可克服性，是指合同的當(dāng)事人對于意外發(fā)生的某一個事件所造成的損失不能克服。

（4）履行期間性，對某一個具體合同而言，構(gòu)成不可抗力的事件必須是在合同簽訂之后、終止以前，即合同的履行期間內(nèi)發(fā)生的。

構(gòu)成一項合同的不可抗力事件，必須同時具備上述四個要件，缺一不可，這也是實踐中雙方很難達成共識的分歧點。前述吊車事故的案例，合同雙方主要的爭議點很可能就在事故是否具有不可避免性上。如何將原則性的法律規(guī)定應(yīng)用到多變的實際情況中去是成文法國家所面臨的共同難題，在這點上習(xí)慣法國家經(jīng)由長時間不同案例演變出來的解釋系統(tǒng)為我們提供了很好的參考。他山之石可以攻玉，讓我們從比較法的視角來討論英國法系中不可抗力條款的出處，以期能對完善“上海格式”有所助益。

3　英國法中Force majeure一詞的由來

Force majeure一詞不是英文，它應(yīng)是始于拿破侖法則的1148條：“There is no occasion for damages where，in consequence of force majeure．．，the debtor has been prevented from conveying or doing that to which he was obliged or has done what he was debarred from doing．”

英國法中沒有這種說法，而且對這一詞的準確定義或者包括一些什么事件并不穩(wěn)定，Donaldson大法官在Thomas Borthwick （Glasgow）, Ltd． v． Faure Fairclough, Ltd． （1968） 1 Lloyd’s Rep． 16先例中提及大致上不可抗力應(yīng)該包括了出現(xiàn)一個事件是：

（1）在一方當(dāng)事人控制以外；

（2）該方當(dāng)事人在訂約前無法合理預(yù)見；

（3）事件的出現(xiàn)是該方當(dāng)事人不能合理避免或者克服的；

（4）不是主要因另一方當(dāng)事人而引起。

這和我國法律的原則性描述基本一致。進一步細化，例如壞天氣會影響工程的進度，這通常會被視為是一種不可抗力事件，但不去特別規(guī)定哪一些壞天氣而光是依賴不可抗力一詞就會不穩(wěn)定且容易帶來爭議。比方說，高溫會導(dǎo)致工人勞作進行緩慢甚至停頓，但在全球溫室效應(yīng)的情況下，在8月份上海的溫度達到35攝氏度難道不可以合理預(yù)見？畢竟，過去幾年就已經(jīng)發(fā)生多次。所以，光是不可抗力一詞肯定會帶來爭議，因為會涉及重大的經(jīng)濟利益。但如果在不可抗力外去加上特定的事件，如“溫度超過35攝氏度”，這就穩(wěn)定下來了，也沒有什么再可爭議的了。除了高溫，低溫（例如零下10攝氏度）也影響工作進度，例如焊接與噴漆都會受到影響，這種情況也要去明示規(guī)定在不可抗力條文內(nèi)，這樣就可以穩(wěn)定下來了。上海格式僅規(guī)定了高溫似乎略顯不足。

有許多合約（包括造船合約）約定適用英國法的同時會去加上一條不可抗力條文，英國法院在“訂約雙方的意愿”的大原則下盡量去給“不可抗力”一詞賦予一定的意思。光是“不可抗力”一詞會有的解釋在Lebeaupin v． Richard Crispin & Co． （1920） 2 K．B． 714先例中，McCardie大法官說：“Construed in each case with a close attention to the words which precede or follow it, and with a due regard to the nature and general terms of the contract．”該說法被一個后來的先例所認同：Podar Trading Co．Ltd． v． Francois Tagher （1949） 2 K．B． 277。

針對光靠“不可抗力”一詞會帶來不穩(wěn)定，好的條文會去把一些特定的事件加以說明，這在許多造船合約包括SAJ標準格式都是去這樣寫明，而包括的特定事件會是多方面，總共有35項之多，主要是三方面：

（1）政治上的不可抗力事件（政府行為，戰(zhàn)爭，封鎖，革命等）；

（2）技術(shù)或者施工上的不可抗力事件（罷工，物料短缺，進口限制，延誤供應(yīng)設(shè)備，電力短缺，物料或設(shè)備上的內(nèi)在缺陷等）；

（3）自然及天氣上的不可抗力事件（天意，洪水，臺風(fēng)，地震，火災(zāi)，爆炸等）。

鑒于此，前例中的吊車事故很難被上述不可抗力條款涵蓋，而且不會有船廠在簽訂造船合同的時候?qū)⒌踯嚨顾鞔_寫入不可抗力條款，畢竟實際發(fā)生的可能性太小了。

相比之下，NEWBUILDCON可去延長交船日期的不可抗力事件，基本上就是第34（i）條的11項，其中10項是特定事件，1項是非特定事件（any other cause of a similar nature）。雖然這10項中有些有細分為幾個小項（例如火災(zāi)、意外與爆炸），但總數(shù)怎么也比SAJ的35項差遠了。光是從這個角度看，就感受到SAJ偏袒船廠，而NEWBUILDCON偏袒船東。至于說哪一份比較公平合理，這就說不清了。因為每一份造船合約訂立時的客觀情況都不一樣，造船價格有高有低，市場會強會弱。訂合約最重要的守則就是保護自己的利益，公平合理都是從自己的角度去看待，而即使是迫于形勢要接受一些對自己不是太有利的合約條文，也必須要知道其可能帶來怎樣的不利后果，自己可以在其他渠道加以控制，例如買保險。

如此看來，該條款的重要性不言自明，我們將繼續(xù)從英國的判例中去尋找如何制定一個妥善的不可抗力條款。

4　英國法中Force majeure條款的結(jié)構(gòu)

現(xiàn)實中，常見一條簡單的條款，如“usual force majeure excepted”，它的功效有一定疑問。在很早一個著名案例Matsoukis v． Priestman （1915） 1 K． B． 681，它被判有效?！埃産eing excepted only the cause of force majeure and （or） strikes of workmen of the building yard where the vessel is being built，or the workshops where the machinery is being made，or at the works where steel is being manufactured for the steamer，or any works of any subcontractor．”條文只有提到force majeure與船廠工人罷工，應(yīng)是很簡單的條文。結(jié)果交船被延誤，原因來自四個事件：煤炭工人罷工，船廠機器故障，壞天氣，船廠工人看足球與一個葬禮而不肯開工。法院判是force majeure可包括煤炭工人罷工與機器故障，但不包括經(jīng)常會遇到的壞天氣與船廠工人不肯開工。但在后期的另一案例中卻又判一條“the usual force majeure clauses to apply”為太不肯定而無效：British Electrical & Associated Industries v． PatleyPressing （1953） 1 W． L． R． 280．

法院的force majeure可包括機器故障的解釋對前述吊車案例中的船廠極為有利?？梢姡粭l簡單的force majeure條款并非妥當(dāng)。一條良好的force majeure條款內(nèi)容應(yīng)有以下四點：

（1）對force majeure事件的定義：應(yīng)是去列出一連串完整的force majeure事件，然后以一句廣泛的、概論性的文字來結(jié)束，如“any other unspecified，unforeseen and uncontrollable events comprehended in the term‘force majeure’．”這有把握讓法官或仲裁員給這force majeure事件一個寬松的解釋，只要發(fā)生事件不在依賴一方合理控制內(nèi)。

（2）向?qū)Ψ今R上通知事件的責(zé)任：是要讓對方馬上調(diào)查force majeure事件的真相，例如，有否依賴一方的錯誤或疏忽。如果這方面訂得明確完整，法院是會判這通知是想依賴force majeure條款的先決條件：貴族院的Bremer v． Vanden （1978） 2 Lloyd’s Rep． 109．

（3）出了事件后如何處理：這方面會千變?nèi)f化，可任由合約雙方協(xié)議訂定。一般會是去延長一段履行的時間，這可去容許看看事件的發(fā)展。如force majeure條款清楚說明因某些事件帶來延誤，讓履約一方可去獲得45天的免責(zé)延長，而如果再不成功，對方可中斷合約等。

（4）證明：這是要求依賴一方（多是賣方）去向某可靠機構(gòu)人士（如當(dāng)?shù)乜偵虝┤〉脤@force majeure事件的書面證明。

有了一條良好的不可抗力條款，在依賴條款時我們還需要注意些什么，“上海格式”對此言之甚少，讓我們繼續(xù)在英國法的案例中尋找答案。

5　依賴不可抗力要具備的條件

（1）依賴不可抗力的一方不能有過錯

不可抗力條文與免責(zé)條文一樣，想去依賴的一方自己必須不能有過錯或者可以合理避免，除非是該條文的文字上寫得清清楚楚，例如像著名的《海牙規(guī)則》中免責(zé)事件包括航行的過錯與疏忽，才可以讓船東雇傭的船員在航行中犯錯仍可以去免責(zé)的道理一樣。這一個法律默示的地位有許多先例去說明，例如在Lebeaupin v． Richard Crispin & Co． （1920） 2 K．B．714先例中說：“a man cannot rely upon his own act or negligence or omission or default as force majeure．”即使撇開法律的默示地位，在造船合約中的不可抗力事件通常去以明示去針對船廠本身不能控制與沒有過錯的情況，從而導(dǎo)致要去把交船日期延后。例如在NEWBUILDCON更有明示條文去說明這一個地位。這是在第34 （a）（A）如下：

“（A）such other events were not caused by the error, neglect, act or omission of the Builder or its Sub-contractors．．”

（2）一旦滯期永遠滯期與明示條文的改變

航次租約下的“一旦滯期，永遠滯期”的說法同樣也適用在造船或修船合約，有關(guān)的先例是Hull Central Dry Dock & Engineering Works Ltd． vOhlson Steamship Ltd． （1924） 19 LI．L．Rep．54。該修船合約約定修理的時間為40天，超出了就要支付每天的議定賠償，合約中也有一條免責(zé)條文或不可抗力條文針對罷工。結(jié)果在超出了40天后，修理工程還沒有完畢，但隨即發(fā)生罷工而導(dǎo)致了長達7個月的延誤才能完工。船東向修船廠索賠議定賠償，但修船廠就試圖去依賴不可抗力條文中的罷工事件。結(jié)果Bailhache大法官判船東勝訴，并說：“．．the ［repairers］ cannot rely upon the strike interfering with their work, if at the time the strike began, they had exceeded their contract time． They can only rely upon the strike clause as being an interference with the work given to them or contracted for if at the time of the strike they had committed no breach of contract．”但這個法律的默示地位正如所有的默示一樣，可以用清楚的明示條文去做出改變。而在訂約自由下，明示條文可以有各種不同的寫法，只要是清楚無誤，不會有另一種解釋即可。這在造船合約，在訂約自由的情況下，可以去加一句說明“如果延誤發(fā)生在合約交船日期后而造成延誤是由于不可抗力事件所引起，船廠有權(quán)去延長時間”。

SAJ的Article VIII （1）一開始的寫法就是：“如果，在實際交船前的任何時間……發(fā)生因以下事件的延誤……就可去押后交船日期?！边@看來是去改變了上述的普通法下的默示地位，因為只要在“實際交船前”發(fā)生的不可抗力事件，都可以去押后交船日期，而即使是超出了造船合約原來約定的交船時間但發(fā)生了不可抗力事件，當(dāng)時還是沒有實際交船，故此在SAJ的明示條文下仍然可以讓船廠去依賴不可抗力。這里可去節(jié)錄《The Law of Shipbuilding Contracts》一書第三版148頁所說如下：“Finally, it should be noted that the SAJ form expressly entitles the builder to claim force majeure delay at any time prior to the ‘a(chǎn)ctual delivery’ of the vessel． To this extent, the standard form reverses the position at common law by allowing the builder to claim force majeure delay even after the Delivery Date has passed．”

相比之下，NEWBUILDCON的第34條文就沒有去把這個普通法的地位作出改變，它只是在34 （a）條文說：“The Delivery Date shall be extended if any of the following events cause actual delay to the delivery of the vessel．”

這一個相當(dāng)隱蔽的差別會對船廠十分重要，因為比造船合約約定的交船日期延誤是經(jīng)常有的事，而且延誤會很長。期間會發(fā)生不可抗力事件造成進一步延誤的可能性是很大的。

（3）依賴不可抗力的一方是應(yīng)該可以合理避免

這一個普通法默示的地位可去節(jié)錄B． & S． Contracts and Design Ltd． v． Victor Green Publications Ltd． （1984） ICR 419中 Griffiths大法官所說的話：“．．clauses of this kind have to be construed upon the basis that those relying on them will have taken all reasonable efforts to avoid the effect of the matters set out in the clause which entitle them to vary or cancel the contract．”

《合約的解釋》一書第八章第7段對這方面有詳論，內(nèi)中也舉了兩個有關(guān)先例Czarnikow v． Rolimpex （1978） 2 Lloyd’s Rep． 305與Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Co． SA v．OktaGrude Oil Refinery AD （2003） 2 Lloyd’s Rep． 645。其中在后者，Longmore大法官說：“A force majeure event, if it is to be effective, still has to be beyond the control of the party affected．”

上述的普通法默示地位適用在SAJ，但在NEWBUILDCON就有明示條文去說明這一個地位。在第34（a）（B）條文，是針對船廠在訂立造船合約的一天，不能合理預(yù)見會發(fā)生本條文下的不可抗力事件。這看來也是理所當(dāng)然，因為船廠如果知道當(dāng)?shù)卣畷芸熳龀龈深A(yù)，禁止建造商船而要去優(yōu)先建造軍艦（為例），這是船東不知道的，船廠就不應(yīng)該去同意這樣的造船合約并做出嚴格的交船日期。所以，有過先例判是被告不能去依賴免責(zé)事件，如果他在訂合約的時候就應(yīng)該合理可以知道該事件會發(fā)生：The “Angelia” （1972）2 Lloyd’s Rep． 154。但是，不是所有的大法官都有一致的看法，例如Parker大法官在Channel Island Ferries Ltd v Sealink U．K．Ltd． （1988） 1 Lloyd’s Rep． 323就不這樣認為。

至于為何有兩種不同的說法，一個解釋應(yīng)該就是《合約的解釋》一書第八章第8段所說的：“……但合理預(yù)見并沒有明確的定義，如果是嚴格去看待，所有會發(fā)生的force majeure事件在一定程度上都可以預(yù)見，例如戰(zhàn)爭、政治問題、自然災(zāi)難，等等。但事后分析與在商業(yè)談判中去準確預(yù)測并在合約內(nèi)針對是兩碼事。加上，經(jīng)常會有商業(yè)人士去樂觀地訂約，并希望可能會發(fā)生的force majeure事件將來不會出現(xiàn)。還有是，商業(yè)人士中也有比較樂觀與比較悲觀的區(qū)別。所以，何謂預(yù)見不到的事件是指一些不大可能會發(fā)生的情況而令合理的訂約雙方覺得沒有必要花工夫去在訂約時明示針對與在如果發(fā)生的情況下怎樣分攤風(fēng)險……”

這樣看來，NEWBUILDCON的第34 （a）（B）的明示條文去說明船廠不能依賴不可抗力的事件去延長交船日期明顯是對船廠不利的，因為普通法的地位并不明確或者不是這樣規(guī)定。這會導(dǎo)致船廠去依賴一些不可抗力的事件會帶來困難與額外舉證的責(zé)任，例如罷工（尤其是在造船合約訂立后不久就發(fā)生）就需要證明在訂立造船合約的時候勞資關(guān)系良好。

6　結(jié)語上述摘錄的案例向我們展示了在英國法“遵循先例”原則的指導(dǎo)下不可抗力條款的解釋及應(yīng)用是如何逐漸發(fā)展并完善的，這在沿襲大陸法系傳統(tǒng)的我國現(xiàn)代法律體系中較為少見?！吧虾８袷健眱A向于適用中國法，而我國現(xiàn)行法律對不可抗力的規(guī)定較為原則，隨之產(chǎn)生了如何解釋適用和構(gòu)建不可抗力條款并盡可能使合同雙方都可以接受的問題。筆者認為，參考英國法一系列先例中對不可抗力條款理解的積累，把握其中平衡雙方當(dāng)事人利益的原則及尺度，將是我們努力的方向。

再舉一個真實的例子作為收尾。2013年，K國某船廠在建超大型集裝箱船主機墊片澆注時機艙及集控室失火，大量控制設(shè)備被火災(zāi)燒毀，將會造成4～6個月的延誤。針對該事故能否依賴不可抗力條款，船廠與船東各執(zhí)己見，雖然最終沒有對簿公堂，但是這一實例結(jié)合具體合同中的不可抗力條款還是可以供法律人略作探討的。

隨著適用“上海格式”的案例的增加，我們將會逐漸積累寶貴的經(jīng)驗并總結(jié)出符合我國現(xiàn)行法的不可抗力的若干解釋適用和構(gòu)建方案，提高國際航運中心所需的“軟實力”。

由于本人能接觸到的英國法的資源有限，本文中的案例均摘自楊良宜先生的多部著作，在此表示感謝。

參考文獻

［1］ 百度百科http://baike.baidu.com/link?url=TyN8yZArZYwaOsWq9A8rXDz RbILmIeE2cleHTRJyiLxRKuEbb6_sSMaex1jgsIwZfc7qNfJ2KfZaH 7AMxyiV4FNKGWyMWxWxTY432LHFUMq，2015年7月27日訪問.

［2］ 中國海事仲裁委員會官網(wǎng)http://www.cmac.org.cn/，2015年7月27日訪問.

［3］ 國際商務(wù)游戲規(guī)則—英國合約法（修訂版），楊良宜著，中國政法大學(xué)出版社.

［4］ 造船合約，楊良宜著，中國政法大學(xué)出版社.

［5］ 《The Law of Shipbuilding Contracts》3rd Revised edition，Simon Curtis，Informa Law.